[摘　要]随着社会关系的日益复杂化和人文主义理念的兴起，传统物权法中的物权法定原则受到了挑战。地役权以其意定性、包容性、灵活性不仅对物权法定主义起着拾遗补缺作用，而且在现代物权法相对凝固的状态下起着润滑和活跃作用，展示了其本身的强大的经济功能，符合了现代法律的发展趋势。本文主要从地役权制度对物权法定原则带来的挑战和补充作用入手，进而分析了我国刚颁布的物权法的进步性与不足之处，提出了一些完善的对策。

[关键词]物权法定原则 地役权 相邻关系

    一、引论——物权法中对物权法定原则的基本认识

    《物权法草案》第五次审议稿（2006年8月）第3条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”《物权法第六次审议稿》（2006年10月）第5条沿用了《物权法草案》第五次审议稿第3条的规定。这两次的规定可以看作是物权法定原则之缓和。然而最终，《中华人民共和国物权法》第5条明确规定了：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此可见，我国物权法尽管对此徘徊过，但还是遵循了传统的物权法定原则。
物权法定原则又称物权法定主义,是指物权只能依据法律设定,禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定原则被视为制定物权法的首要原则,在整个物权结构体系中处于枢纽地位。采取物权法定原则的主要理由是为了维护交易安全和便捷。物权法定原则在确认物之归属,调整物之利用等方面发挥了无法替代的作用,确有其可取之处,但随着科学技术的进步,经济的不断发达,人们对物之利用方式与范围亦随之不断进步、更新。物权法也从以保护物之归属为中心转向以保护物之利用为中心,因而法律预先规定的物权种类已远不能满足社会发展的需求。如何协调物权法定原则与经济发展之所需求新物权的创设之间的冲突，不仅在理论上具有重大的意义，在实践中也能够更好的发挥物权的效用，促进社会经济的发展。

    二、地役权制度对物权法定原则之挑战

    随着社会生活的变迁和社会关系的日益复杂化，物权法定主义在现实生活中受到了挑战，许多新出现的社会现象在物权框架下难以得到有效的解决，给民众的生活带来了诸多的不便和不经济。因此，在这种情况下，“立法者有必要调查引进社会潜在需求高的新物权或在原有物权类型下增加次类型以利于交易并减少讼争，使交易者在不具对世性的债权无法满足其需求时，尽可能有另选择物权的机会。”①长期以来，针对物权法定长期以来，针对物权法定主义的漏洞，各国司法实践及理论学者对此展开了广泛的讨论，提出了很多观点，以期弥补物权法定滞后于社会发展的种种弊端。比如，有主张“合意变更说”，认为物权法并非全部都是强行性规定，因此对于这些非强行性规定的条文，可以对照物权的性质和目的将它解释为依据合意可以变更的任意规定。②又有主张“类推适用旧说”，即为了使新的物权种类能在物权法定原则下能得以生存，将旧物权种类作扩大解释以适用于新生的物权形式。又有主张“习惯法包含说”，即对法律未规定事项之习惯，承认其法律效力，认为习惯作为法律渊源当与法律具有同一效力，因此习惯自然包含在物权法定主义的“法”之中。③更有学者提出物权自由创设原则，主张全面否定物权法定原则，要求开放他物权体系，重构物权法体系的建议。④

    然而这些学说或已突破、否定物权法定主义原则，或仅仅是种权宜之计，或造成立法成本的不经济。因此，我们必须转而寻求更科学、更合理、更经济的漏洞补充方法。笔者认为，通过在原有物权类型下增加次类型权利的方法，既可以很好地坚持物权法定主义，又可以经济的方式来拾遗补缺。而地役权便是以其特性通过这种方式来对物权法定主义进行漏洞补充的。

    地役权制度的确定为严格的物权法定主义带来一丝缓和。我国物权法第156条第1款规定：地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产效益。第157条第1款规定：设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。而对于地役权的定义和种类，物权法并没有做出很明确的规定。这就意味着地役权的内容及种类，当事人可以根据土地之间关系的多样性，按照意思自治的原则通过合同来约定。地役权的这种不确定性和意定性，带来了其设定和运用上的极大灵活性，凡是出于自己土地等不动产的利益需要，当事人均以协议的方式设立地役权，以满足土地等不动产的便宜需要，充分实现对不动产资源的最大利用，同时亦可满足人们对更高层次生活的追求。物权法中首次规定的地役权制度，既可以说是对物权法定原则的挑战，又可以说是对物权法定原则僵硬化的一种补充。

    三、地役权制度对物权法定原则之补充

    私法的终极关怀的是自由与效率：自由，则应激发人们的想象力，鼓励创造性，最大限度的保障和实现个人在其财产上的利用空间；效率，则应促进资源财产的最大增长，促进物归于能适于发挥其效用之人，物尽其用。相邻关系虽然在规范目的与制度构成上与地役权制度有类同之处，涉及到的内容，诸如排水、通行、通风、采光等权利的扩张、限制、容忍，或有重迭或有交叉。但是毕竟相邻关系是基于法律的规定，显然不能满足需要，地役权制度便应运而生，顺应并体现私法自治要求，排除相邻关系对达成私人协议的障碍，开拓了当事人自由形成权利义务的广阔空间。

    地役权的这种不确定性和意定性除了宏观上无孔不入的补缺作用外，还可在现有物权法律框架下对一些强制性规定的适用起到一个很好的缓冲和协调作用：

    第一，对传统用益物权实体主义局限性的补充。用益物权是一种实体性物权。但是，在很多情况下，民事主体对他人之物的利益享有并不需占有他人之物便可实现，比如，在他人土地上的通行，因此，在传统用益物权实体主义的框架下，民事主体的这种利益得不到法律保护。另一方面，由于用益物权的实体性决定了其具有独占性、排他性，一物不能同时满足多个民事主体的需要，这样便大大降低了资源的利用价值。而地役权的设定并不要求需役地人必须对供役地占有，比如远景眺望权，需役地人并不占有供役地，而只需通过协议设定地役权来禁止供役地人为高层建筑即可得到满足。同时地役权并不排除多主体在同一供役地上为共同利用，供役地人可和需役地人共同使用，且在不冲突的情况下，多个需役地人可同时役使同一供役地。这样，通过地役权的设定一方面可以满足民事主体的便宜需要，又可充分发挥不动产资源的利用价值，有利于实现社会的可持续发展。

    第二，对相邻权的排除适用、填补其局限性的作用。相邻权是一种法定权利，是不动产所有权或使用权的自动延伸，其产生不需当事人的设定，只要自己的不动产和他人的不动产相毗邻，他人的相邻权便自动成为自己不动产上的负担。但是，在某些情况下，相邻权的存在和行使可能会给相毗邻人带来更大的不利益。如果不允许毗邻人可以通过其他方式加以处理、排除，那么相邻权的存在便会违背其设立的初衷。地役权具有意定性，民事主体间可根据自己的利益需要自由处理关于利用相互不动产间的关系，因此，它允许相毗邻当事人之间以地役权的形式约定行使或不行使相邻权人的不动产，从而变相地排除了相邻权的负担。这样不仅贯彻了当事人“私法自治”，而且有利于均衡当事人间的具体利益。另一方面，相邻权是法定权利，是关于为便宜自己之不动产而使用毗邻不动产的最低限度的权利，随着相邻不动产关系的复杂化，这种“最低限度”已难以满足人们的需要。而地役权则允许毗邻人根据自己不动产使用之需要自由设定特定的权利，从而能作到“随心所动”。

    第三，对债权物权化趋势的质疑及解救。债权是权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的财产权利。债权具有相对性，债权人仅能请求特定主体为一定行为或不为一定行为，即使与债权的实现有直接厉害关系的人，债权人也不得对其主张；债权具有暂时性，一旦债权得到满足，债权便消灭，如若债权人想再得此权利，他必须再另行设定。由于债权的这种相对性和暂时性给行为人带来了极大的不便和不经济，所以现在各国立法纷纷创设和承认债权物权化的种种例外，以满足权利人的多元需要，租赁权即是适例。但是，笔者认为，在现有的法律框架下，通过债权物权化的手段来满足社会需要并不是最科学、最合理、最经济的，盲目地创设债权物权化的例外，不仅容易混淆债物二分的概念体系，而且破坏交易安全，长期而言将消耗更高的社会成本。在这种情况下，倒不如及时修法，引进新品种的物权或通过物权法中的任意性条文或弹性概念增加次类型的物权，而地役权就是其中一种。地役权作为物权的一种，当然具有对世性和长期性，就此点而言，它能很好地填补债权的局限性，另一方面，地役权又具有意定性，当事人可依自己的意志自由创设，因此地役权除了具有债权所没有的特征，又具备了债权“意思自治”的优势，从而能够充分发挥债权、物权两者的优势。而相对债权物权化来讲，地役权纯粹是在物权框架下所设的权利，不会混淆债物二分体系，而且通过登记制度能够保障交易安全。

    第四，地役权除规范通行、涉水、眺望等通常内容外，还可以用于规范环境保护及营业竞争等权利。例如：环境地役权是指为某种环境利益而利用他人土地的权利。在环境保护问题凸显的时代，环境地役权是对传统地役权的拓展与升华。对物权而言，是物权生态化的集中体现；对环境权而言，为环境权的实施提供了物权法的保障和“契约自治”的法律空间，是实现环境保护新的途径，是环境保护公众参与的新的形式。⑤由此可见，地役权制度不仅为新出现的权利预留了一席之地，更为其他部门法的发展与创新提供了可借鉴的方法。

    四、物权法定原则之下的地役权制度的不足与完善

    学者们讨论物权法定主义的缓和，通常在担保法中涉及较多，而用益物权法中则少有人问津。究其原因，主要是物权法定原则在用益物权中已经根深蒂固，并且都有比较清晰明了的规定。我国物权法首次规定了地役权，对提高不动产的利用价值，促进经济发展起到了很大的作用，然而我国物权法仅仅用了短短十四个法律条文对地役权制度进行了规定，可以说并不是很完整，还存在着模糊与不足之处。

    第一，物权法对地役权的主体规定不是很明确。地役权的主体,传统理论认为主体应是需役各时期所有人,因为地役权是为需役地的利益而设立,所有权人、地上权人、永佃权人、典权人甚至土地承租人都可以成为地役权的主体。而我国物权法中对此只有比较模糊的规定,第161条“地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权剩余期限”,第163条“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经上述用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权”。从中可以推测出土地承包经营、建设用地等用益权人有权设立地役权,对此不如明确规定“地役权人,包括不动产的所有权人、用益物权人和占有人”。

    第二，物权法第156条第1款对地役权客体界定为“不动产”,在措词上更准确。以往，将地役权的客体仅仅限定在土地的范围内，不仅范围狭窄不能满足经济的发展，而且也无法解决新型的空间地役权及其他不动产的地役权问题。随着经济的发展，地役权的具体类型逐渐发展为土地之间的互役、建筑物之间的互役以及土地与建筑物之间的互役。我国物权法将地役权的客体扩大到不动产，是立法的一种进步，是符合经济发展的需要的。⑥但是在该条中这样定义,其后边条文中仍使用供役地、需役地概念,极易产生混淆。笔者认为还是应该采用通行的地役权定义“利用他人土地以提高自己土地效益的权利。”但可在本章最后加上一条“土地以外的其他不动产,准用本章规定。”

    第三，由于《宪法》规定了城市土地的国家所有制和农村土地的集体所有制,城市住宅用地的所有权人是国家,而自然人、法人或其他组织都只能获得一定期限内的使用权(最长的住宅用地使用年限为70年)。所以物权法应该明确规定“地役权不得为永久期限的约定”,一是因为这样规定并不违反《宪法》的相关规定,二是也有利于其他法律法规的制定和执行。

    第四，学者建议稿都明确规定了地役权的“时效取得”,而物权法中并没有相关规定。我国《民法通则》也没有关于“时效取得”的相关规定,所以物权法在这个问题上显得很“尴尬”。⑦我们认为,不仅在地役权问题上应当规定“时效取得”,在民法总则中也应当确立“时效取得”制度。

    第五，物权法中针对地役权的章节并没有规定相关的救济措施。第168条仅仅规定了供役地权利人有权解除地役权合同，并没有做出对供役地权利人造成损害的救济权利。倘若解除合同并不能弥补供役地权利人的所受到的损害，应该对此按照合同责任或者侵权责任给予救济。如果地役权的行使损害到第三人的利益，该如何平衡地役权人，供役地权利人，第三人的利益，法律对此也没有作出相应的解释。

    第六，我国物权法对地役权的消灭并没有穷尽。地役权作为物权的一种,物权的共同消灭原因如标的物(土地)灭失、约定存续期满、抛弃、混同等,对地役权亦有适用余地。我国物权法第168条仅规定供役地的权利人有权解除地役权关系,地役权消灭的两种情形,即“1.违反法律规定或合同约定,滥用地役权的；2.有偿利用供役地,约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用的”。笔者认为,地役权消灭还应包括以下几种法定情形:1.地役权的期限届满。2.合同约定事由。3.地役权人抛弃。4.供役地因自然变化不能实现地役权目的。5.需役地或供役地灭失。

    五、结语

    物权法的颁布首次肯定了地役权制度，并且采取了地役权与相邻关系的并行规定的模式，区分了两种制度的不同，为实践中处理类似争议提供了法律依据，是立法的进步。然而，针对以上对地役权制度种种不足的分析，期待更多的专家和学者致力于完善这些不足，让地役权真正在我国物权的利用中发挥作用。

    注释：

①参见月旦法学杂志，2000年10月第65期，第81—96页。
②段匡：德国、法国以及日本法中的物权法定主义[J]， 载梁彗星主编，民商法论丛（第7卷），法律出版社（1997），第265—270页
③梁彗星主编，中国物权法研究[M]，法律出版社（1998），第69页
④刘正峰：《论无名物权的物权法保护——从对物权法定原则的检讨展开》，《法商研究》，2006年第2期。
⑤曹树青：《环境地役权探究》，科技与法律，2006年第4期。
⑥李遐桢：《关于地役权制度的几点思考》，黑龙江省政法管理干部学院学报，2007年第1期第42页。
⑦陈耀东，赵秀清：《地役权本质与存在原则的法律与经济分析—兼评物权法(草案)关于地役权的规定》，政法论丛，2006年第2期第52页。

    作者系中南财经政法大学经济法专业研究生

责任编辑：陈函