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在美国社会中,律师尽管不是最受青睐,却一直是历史上对社会最具影响力的职业之一。自共和国建立以来,律师界成员中就有着超乎寻常的比例在政界占据要职。美国1789年宪法的起草者中有45%是律师。律师一直占据参议院2/3和众议院一半以上的席位。阿里克斯·托盖维里(Alexis de Tocqueville)在其名著《美国的民主》一书中指出: “在美国,没有贵族、文人和其他倾向于怀疑民主共和的人;律师构成了最高政治阶层和社会中素养最高的部分……如果有人问我谁是美国的贵族,我会毫不犹豫地回答:决不是那些没有共同纽带联系的富人,而是法官和律师。” 鉴于当前社会公众中存在着一些对律师的否定态度,显然律师身上所谓的那种股贵族气已近消失殆尽。毫无疑问,对律师的部分尊敬(也许还有很多反感)来自于法律本身的性质和它在美国的特有程序。由于美国的法律十分复杂,当事人在抗辩式程序中承担的义务又只能由掌握专门技能的律师来完成,所以同生活在其他法律体制中的人们相比,美国人对律师的依赖程度要高得多。而依靠律师来揭示复杂法律体制的神秘面目,无疑导致美国人把律师看作支持他们的、有力的帮助者和朋友,但这也使得其他无能为力的人感到恼火。 近年来,律师业有了很大的改变,如今可以说还面临着某种危机。这些变化主要体现在下面两个方面,而其最终的影响还有待考察。 第一个方面是律师业内部越来越缺乏内聚力。即使是在联系最紧密的时期,律师业也是由形形色色的律师构成的。如果把所有受过法律培训并具有律师资格的人定义为律师的话,它包括:单独执业的个人律师;法官;各级政府的政府律师;公司法律顾问;公设辩护律师和其他为穷人提供法律服务的律师;受理各种案件、规模不一的律师事务所的合伙律师和受聘律师;法律教师。即使单单在私人执业领域,由于执业环境大相径庭,加之代表的当事人也是包罗万象,各律师之间的共同点极少。律师业内部缺乏内聚力的另一个重要原因是律师数量大大增加。此外,在过去的25年里,就民族、种族以及性别而言,律师业的人员构成也发生了也剧烈的变化,更多的有色人种和妇女开始加入到律师行业中来。这种多样性不仅打破了长期以来男性白人垄断律师业的状况,而且在很多方面对法律应当怎样实施提出了挑战,对法律本身建立其上的许多基本假设提出了质疑。所有这些变化使得一些人认为:律师已不再是一种单纯的职业,而是许多种职业的集合。 此外,律师首先是一种私人性质的职业,私人执业约占律师业的72%。故而对律师业有重大影响的第二个变化体现在律师的私人执业环境上。过去的40年是律师事务所的时代,特别是那些拥有250名以上执业律师的大型公司制律师事务所。尽管很多律师还是单独执业或是在小规模合伙制事务所中工作,但无论在规模还是收入上,大型的商业化律师事务所都已经被公认为律师业的精英阶层。这些大型律师事务所对律师业本身的影响是惊人的,因为在高度组织化的律师界中,它们的许多成员经常供职于各种具有影响力的委员会和学术团体,而业内其他处于分散状态的律师所在这一点上无法比拟。这就意味着私人执业的律师中很大一部分所处的执业环境已经是今非昔比了。私人执业律师的标准角色也从独立执业者转变成了律师事务所的雇员,他们不再与客户有紧密联系、对自己的全部工作负责,却常常是与客户素不谋面、只对一项业务中的某些环节负责。此外,由于律师事务所的迅速发展,竞争日趋激烈,也使得人们对律师业务“商业化”的一面更加重视。而这对于私人执业的律师已经产生了某些影响,主要表现在律师们要面对完成更多按小时收费的工作以及开发新客户来源的压力。因此,越来越多的律师(甚至包括律师界的最上层)开始清醒地认识到了这一职业的真正意义。 对大多数律师来说,法学院都是他们的共同经历。因此,本文将从法学院开始谈起。 第一部分 法学教育和律师资格 一、法学教育的要求和J.D.学位。2 在当今的美国,毕业于法学院是成为律师的必要条件。但以前可不是这样。自共和国建立之初一直到上个世纪,法律教育的主要形式是学徒制,即跟随执业律师实习。例如早期,托马斯·杰弗逊、联邦首席大法官约翰·马歇尔以及亚伯拉罕·林肯都是通过这种学徒制来“学习法律”的;在二十世纪,作为富兰克林·罗斯福总统手下的司法部长以及后来联邦最高法院法官的罗伯特·杰克逊,最初也是通过在律师事务所作学徒而进入律师界的。目前,尽管仍有7个州允许学徒式的法律教育方式,但由于条件苛刻,已经很少有人再采取这种方式了。 对律师的法学教育要求在十九世纪中叶达到了历史上的最低点。这主要是因为:在1830-1840年安德鲁·杰克逊总统执政期间,民粹派的思想观念泛滥,抵制一切有关律师业的“杰出人物统治论”。在1860年,39个州当中只有9个州对法学教育的时间长短作出了特别规定。律师资格考试普遍采用口试方法,非常容易,以致于很多人简直把它当成笑话。到了1878年,作为一个自愿参加的民间自律组织,美国律师协会(ABA)正式成立。自此,一场为确立律师统一法学教育要求的长期战役开始打响,即进入法学院学习以满足一些最低要求是成为一名执业律师的前提条件。 现在,在法学院的学习必须达到三年之久。得到美国律师协会认可的法学院在全美共有176家,而其它没有得到美国律师协会认可的法学院(主要集中在加利福尼亚州)也得到了相应州政府的认可。法学院能否得到美国律师协会的认可是非常重要的,因为全美50个州中有43个州要求:参加律师资格考试的人必须毕业于美国律师协会认可的法学院。但实际上美国律师协会只是一个民间机构,不行使政府职能。 经过三年的学习,法学院的毕业生将获得J.D.学位。1992-1993年度,全美176家得到美国律师协会认可的法学院中,共有128,212名在册学生。现在每年的毕业生约有43,000名。 二、进入法学院学习。 1、基本条件: 与其它许多国家不同,在美国要想进法学院,学生必须先从某个四年制大学中拿到一个学位。虽然典型的情况是拿商业、经济学、历史或政治学的学位,但实际上对这一学位所属专业没有特别的规定。有的法学院学生先前学习的专业可能是电子工程,甚至是音乐。 能进入法学院学习的最重要条件有两个:一是在先前大学中学习成绩(GPA)的高低;二是参加法学院能力考试(LSAT)成绩的高低。一般来说,这两项成绩决定了申请人能否被法学院录取以及被什么样的法学院录取。但是近年来,为了增加学生的社会和种族多样性,很多法学院开始试着采用跟以前不同的方法挑选新生。例如,有的学校对一半新生采取原来的GPA和LSAT录取标准,对另一半新生则采取新的录取标准。处于学校考虑范围之内的申请人在人数上往往会达到实际录取人数的三到四倍,因此那些GPA和LSAT成绩并非最理想的人也有机会。录取时,校方考虑的方面很多,包括推荐信、工作经验、申请人的籍贯、所属种族、生活经历、写作能力、申请人想做律师的理由以及其它任何校方认为相关的因素。 2、入学资格的竞争: 每年申请就读法学院的人数都是变化不定的。糟糕的是,这种波动更多地取决于某一特定时期律师业在社会中声望的高低,而不是取决于人们对市场情况和律师实际工作的合理评估。上个世纪六十年代末到七十年代初的时候,由于许多人看好通过法律推进社会变革,申请就读法学院曾掀起一股热潮。近年来,许多人又认为律师业已经饱和,法学院的毕业生找工作越来越难,因此申请人数开始有下降趋势。但总的来说,申请人数还是保持在比较高的水平。例如,密歇根州立大学法学院1990年只招350人,收到的申请却有7000份。又比如1993年耶鲁大学法学院招收300人,却有5000个申请人参与竞争。而即使是那些不太有名的法学院,近年的录取比例也高不了多少。 三、法学院的基础课程和J.D.学位的取得。 1、课程: 虽然政府并没有强制为获取J.D.学位所必修的课程有哪些,但第一年学习的课程大都遵循过去的习惯,各学校的规定惊人地相似。这都是些必修课,通常包括:民事诉讼法、合同法、财产法、刑法、侵权行为法、宪法和法律写作等。在大部分学校中,上述课程都长达一个学年。 第二年和第三年的课程则通常都是选修课。除了专题研究讨论课和一门关于律师职责的课程之外,学生们可以自由选择其它课程。因此,美国的法学院没有严格的专业之分,除非学生自己通过特别选修某些课程而有意识地区分专业的不同。大部分学生都是根据律师资格考试的要求和各自将来打算从事的工作领域来选修课程。在第二和第三学年,典型的法学院学生会每学期选修4门课,通常包括:商业交易法、商业组织法、税法、劳动法、遗嘱和信托法、证据法、司法程序、刑事诉讼法、行政法、法律职业道德、冲突法、国际法、环境法、反垄断法以及必须提交一篇正式论文的专题研究讨论课。 2、考试和学业评估: 法学院的考试向来采取笔试形式,学生们用短文方式回答各种基于复杂的事实情况而提出的问题。回答中学生必须分析事实、分类讨论法律争议、指出可适用的法律并论述法院将会如何解决争议,除此之外,还得考虑公共政策的影响,考试时间一般长达3个小时。近来,考试形式也开始有了更多的变化。有一种新的考试形式越来越流行,这种考试允许学生在限定时间内把考卷带回家里做。此外,有些教师逐渐增加了多项选择和是非判断等客观题型。阅卷评分则尽可能地采用匿名方式,而且只能由正式教师来进行,助教无权阅卷评分。 在比较好的法学院中,考试不及格的学生是很少的,一般不超过1%的比例。录取学生时的严格标准是淘汰率如此之低的原因之一。而在那些实力相对较弱(往往是新成立)的法学院中,尽管招收的学生很多,但因考试不及格而被迫退学的学生所占比例也高达三分之一。 法学院生涯的成功标志是:获得优异的学习成绩并且能在学校的法学评论杂志编辑部成员中占有一席之地。这种法学评论杂志负责出版由学校老师及其他学者所写的学术文章和由编辑部的学生所写的短文和最新案例评析。要想进入编辑部,要么得在第一学年获得非常优异的学习成绩(通常排名在全体学生中必须达到前5%-10%),要么得在法律写作竞赛中表现出色。有幸被选中的学生可以在第二和第三学年进入编辑部工作。那些最有声望的律师事务所特别喜欢招收以前曾在法学评论杂志编辑部中工作过的学生,有的甚至把这当作面试的前提条件。而法学院的大多数老师也都有学生时代在法学杂志编辑部工作的经历。 3、“暑期实习”(Summer Clerkships): 第一和第二学年结束后的那个夏天,法学院的学生通常不上课,而是去试着找点短期工作。比较理想的工作应是和法律有关的,因为这有助于了解法律实务,便于毕业以后正式找工作。从事这种工作的法学院学生被称为“暑期职员”。暑期职员的主要工作是在图书馆中进行法学研究,并把研究成果概括成书面备忘录。第一学年的暑假找这种工作比较困难,但在第二学年的暑假,那些就读于较好的法学院以及身处大城市的学生一般都能有机会进行“暑假实习”。近几年,去律师事务所暑假实习对最优秀的学生已经不那么迫切了:不光是学生在寻找毕业后合适自己工作的事务所,各事务所更是在利用这个机会物色最优秀的学生。确实如此,对一个就读于一流法学院的学生来说,一个暑假同时在两个律师事务所实习毫不稀奇。 四、更高的学位。 在美国,大部分律师接受的法学教育止于J.D.,甚至法学院的教师也无须一定拿到更高的学位。当然,更高的学位也有:一是法学硕士(LL.M.);二是法律科学博士(S.J.D.)。获得更高学位的人一般是教师,但大都是因为原来得到J.D.的学位来自于不太好的法学院,得借助申请就读更高的学位才能有机会进入一流的法学院。1991年,全美法学院录取的法学硕士生共有4302人;同年,有1941人被授予硕士学位。 最常见的法学硕士学位有两种:一是税法专业硕士,二是比较法专业硕士。有的学校也设立了其它专业的硕士点,例如劳动法和公司法等。除了比较法专业外,就读其它专业硕士学位的都是在该领域从事工作的执业律师。比较法硕士(也称为M.C.L.)是专为来美国学习的外国律师开设的。硕士学位的吸引力不仅在于声誉卓著,而且在于学制仅有一年。此外,这是外国律师获得美国律师执业资格的一条捷径:全美有11个州允许获得硕士学位的外国律师参加律师资格考试。 五、律师资格的取得。 在美国,大多数的法学院毕业生都会获取律师资格并以某种方式从事法律工作。就这一方面而言,美国和许多其它的国家不同之处在于:在美国,接受法学教育被认为是从事各种商务和政府工作的预备程序,法学院毕业生中最终成为执业律师的比例要比其它国家低得多。 1、各州不同类型的律师制度: 在美国,是州法律而不是联邦法律规定律师的执业资格问题,各州对于获得律师执业资格的具体条件有着不同的要求。但有一点是相同的,那就是律师执照都由州政府的某个机构发放,该机构是各州律师业的主管部门。现在,这样的州政府机构大致有两种类型:在有的州就是某一政府机构(例如州最高法院);在有的州则是一种“集中管理”的体制,即州政府授权某一机构(通常称为州律师协会)专门监督管理律师执业资格和整个行业,参加州律师协会是强制性的要求。在这两种体制下,州最高法院都有权对律师业进行宏观管理。 2、律师资格考试: 除了一个州之外,所有的州都要求第一次试图进入律师业的申请者通过律师资格考试,大多数州还将接受过某种特定的法学教育作为参加律师资格考试的前提条件。律师资格考试每年举行两次(通常是2月和7月),采取笔试形式,分为两个部分,整个考试大约持续两到三天。考试的第一个部分是关于法律基础知识的多项选择客观题。该部分试题基本上是全国统一的,只有4个州是例外,但每个州有权划定自己的分数线。考试的第二个部分是关于州法律的问答题。为了更加精确地测试考生的水平,有的州考试重点已经不再是法律知识本身。例如在阿拉斯加州、科罗拉多州和加利福尼亚州,试题中还包括“行为测试”部分,要求考生起草法律备忘录、撰写法庭终结辩论以及概括庭外取证的内容等。 参加考试前,几乎所有的考生都会去上一种为期6个礼拜的复习班。有一些私人公司专门为考生提供辅导,以使他们能成功通过考试。参加这种辅导班对回答考试中关于州法律的那部分试题特别管用,因为大部分比较好的法学院只教授学生法律的一般原理和概念,不涉及具体的州法律。至于律师资格考试的通过率,各州差异很大。例如,在1991年7月份的律师资格考试中,加利福尼亚州的通过率只有30%,而蒙大拿州却高达91%,其它州的通过率则在前两者之间。常常有考生抱怨:考试通过率低并不是为了加强州内律师之间的竞争压力,反倒成了限制竞争的一种方式。 3、跨州执业: 除非获得某州的律师执业资格,一位律师无权在该州开展业务。这一点涵盖了律师业务的各个方面,包括提供法律意见和起草法律文书。在诉讼案件中,如果得到主审法官的特别许可,律师也可以在与当地律师合作工作的情况下跨州执业,但范围仅限于该起诉讼业务(pro hac vice)。3除了这种特殊情况,大多数州都规定:其它州的律师在本州执业的条件是通过本州的律师资格考试。此外,有的州也允许在其它州执业达到一定年限(通常是5-7年)的律师在本州执业,无须通过本州的律师资格考试。 4、在联邦法院出庭:4 取得州律师执业资格并不等于就当然获得了在联邦法院出庭的权利,即使该联邦法院就位于州内。虽然联邦法是全国统一适用的,但并没有一个特别的中心为律师颁发在联邦法院出庭的执照。执业律师如果想在某一联邦地区法院出庭,必须特别请求该联邦法院为其颁发证书。由于一些比较大的州不止有一个联邦地区法院,这就意味着:在位于该州的联邦地区法院出庭,律师也许得设法获得4张证书。所幸并没有另外一个单独的联邦律师资格考试,而且在大多数情况下,获得联邦地区法院出庭证书只要花点钱、再走走形式(即在联邦法官面前“宣誓就职”)就成了。一种普遍采取的方式是:律师资格考试结果公布后不久,很多获得通过的律师在该州的州法院和联邦地区法院“集体宣誓”了事。 类似地,如果律师想在某巡回区的联邦上诉法院出庭,也得经过上述程序。至于到联邦最高法院出庭,还有一个附加条件,那就是该律师必须得在某州执业达3年以上。 5、最为多面手的律师: 取得执业资格后,律师有权在诉讼和非讼领域广泛开展各种法律业务,包括咨询、建议、起草文书以及各种代理业务等。美国的律师不象英国那样分为“大律师”(barrister,有权出庭的律师)和“初级律师”(solicitor,无权出庭的律师),也不存在象欧洲那样在法律执业者中划分出一部分作为“公证员”(notary)的现象。但美国的律师也确有专业划分,通常的分类方法是把律师分为“办公室律师”(office lawyers)和“诉讼律师”(litigators)。前者专门承办事务性工作,后者专门承办诉讼业务。但这种分类以及其它各种更为细化的分类都是律师个人选择的结果,属于非正式性质。 律师执照的通用性意味着律师可以自由选择从某一执业领域转至另一执业领域工作。律师执业生涯中转换执业领域一次或多次的情况并不少见。早在1975年的一项研究表明,律师自始至终只从事某种执业领域的比例如下:32.5%的政府律师, 47.6%的公司法律顾问,53.3%的在10人以下律师事务所工作的律师,56.4%的单独执业的个人律师,63%的在10-29人律师事务所工作的律师,77.9%的在29人以上律师事务所工作的律师。可见,律师业的流动性大大高于其它职业。 六、对法学教育的批评观点和律师的执业准备。 如前所述,大多数法学院毕业生会从事法律工作。但和其它许多国家不同,获取美国律师执业资格并不要求经过正式的实习期。由于法学院教育是一名新律师接受大众委托、处理法律业务之前所接受的唯一培训,一些批评家为法学院没有给毕业生提供更好的律师执业准备而感到担心。所以,尽管有人把注意力集中在毕业后额外的法律培训上,但大部分批评家还是呼吁要对法学院进行改革。 其实很多批评之声早在20世纪30年代就已经开始了。联邦首席大法官华伦·伯格(Warren Burger)在1973年曾对律师在诉讼中的糟糕表现表示过特别关注。到了1992年,美国律师协会也开始把注意力转向法学教育和律师的职业化发展,它出版了一种名为《特遣部队》(Task Force Report)的评论性报告,恰到好处地为久已存在的争论又添上了一丝火药味。 1、关于法学院设立的课程和律师执业技能: 从本质上说,对法学教育的批评在于:法学院传授给学生的实用技能范围上过于狭窄,而主要集中在法律的学理分析上,并没有涵盖一名律师将来可能要应对的其它任务。特别是在美国这种抗辩式诉讼体制中,律师需要调查取证并在法庭上陈述事实,因此诉讼技巧是十分必要的。此外,诉讼律师需要经常通过协商过程,以和解的方式解决90%以上的案件,为此必须直接和证人沟通并给予客户法律指导。然而,法学院开设的传统课程中却没有关于法庭辩论、事实调查、会见客户、给予咨询、协商谈判、非诉讼争端解决方法以及如何提出诉前动议等重要内容。虽然部分上述课程(特别是法庭辩论)现在一般都已经在法学院中开设了,但还是常常不能满足实际的需要,更何况没有一家法学院把它们当成必修课。 批评家们还指出:从事非诉业务的“办公室律师”不仅得掌握上述咨询、协商的技能,还需要起草合同等法律文书并撰写法律意见书。然而同样很少有课程涉及这些技能(即使有,也不是必修课)。此外,尽管法学院第一学年会开设“法律写作”这门必修课,但主要是教学生如何写上诉摘要和辩论要点,实用程度非常有限。至于那些听上去似乎要教给学生一些实务技能的课程却通常几乎不能给学生提供什么有用的指导。例如,在长达一个学年的财产法课程学习当中,学生很可能根本就不会见到一张与现实不动产交易相关的租约、契约或财产让与证书。或许法学院实务技能培训中普遍存在的最大问题在于:如何把一个个法律领域以某种独立而又发散的方式进行教学。事实上几乎没有什么课程能将实践中可能会相互交叉的法律实体和程序问题有机地结合在一起,教给学生如何解决问题、进行战略规划并作出最终决策。但这些技能无论对诉讼律师还是非诉事务律师却都是实践中最关键的部分。 传统体制的维护者总是一味强调:法学院的任务只不过是教给学生如何进行法律分析,提供与法律有关的各种社会公共政策或其它跨学科的背景知识而已。在他们看来,毕业生将在执业过程中学到一切需要的实务技能。不过这种观点忽略了一个事实:许多学生在毕业后并没有机会去学习他们所需要的实务技能。的确如此,尽管大型的公司制律师事务所为新律师安排培训计划,提供补充教育,但约有70%的私人执业律师仍是个人执业或是在规模不足5人的小型律师事务所里执业,在那里他们没有接受培训的机会,执业中所犯的错误常常是以客户利益得不到有效保护为代价的。 造成所有这些问题的一个很重要的原因在于:法学院的教授们对律师实务总带有某种偏见,而且有情况表明这种偏见已经变得越来越根深蒂固。显然,老师的口味和奖学金的评判重点正导致法学院日益变得抽象化、理论化,不仅与实务毫不相关,甚至离学理也越来越远。除了顽固乏味的学校之外,大型律师事务所对律师业也有很大的影响,但它们一般也都满足于现状,对法学院传统课程没有教给学生什么实务技能的情况视而不见,毫无异议。虽然大型律师事务所根本就没有对法学院教师传授实务技能的能力抱有什么奢望,但这种局面的产生也并非偶然,而是它们对自身利益考虑的结果:如果大型律师事务所自己有能力给予法学院毕业生必要的实务培训,那么对那些条件不好的事务所来说,大型律师事务所将在人力资源上占有竞争优势。 2、临床诊断式教学方法(clinical education): 美国法学教育最有趣的发展成果之一是于20世纪60年代引入的“临床诊断式教学方法”。一些法学院教师从医学院的临床诊段教学中得到启发,把它借鉴到法学教育中去,开设了一系列教授学生实务技能的课程。这些课程的内容实际上就是在法学院中开办一个律师事务所,学生在老师的指导下象一个真正的律师那样工作,从与当事人磋商到具体处理诉讼事务,无所不包。由于当事人通常是那些付不起律师费的穷人,因此,这种“法律诊所”既可以为他们提供有益的帮助,又能给学生一个实务操作的锻炼机会。此外,对于大多数出身于中产阶级和社会上层的法学院学生来说,临床诊断式教学方法还可以帮助他们了解穷人在社会中的生活状况,让学生们意识到:在未来的律师生涯中,为那些无力支付律师费的穷人提供法律帮助是义不容辞的责任。“法律诊所”在美国已经有了很大的发展。1991年的一项调查表明:155家受调查的法学院中有85%开办了这种“法律诊所”,其总数自1986年以来已增加了15%。 然而,单单依靠临床诊断式教学方法并不能完全解决法学教育中的所有问题。它的代价是昂贵的,因为在“法律诊所”中,一名老师每学期只能指导8-12名学生。在大多数法学院中,有机会进入“法律诊所”学习的学生数量有限,很少有学校将其视为必修课。尽管随着“外部实习”(externships)在数量和类型上的增加(即让学生们去校外的律师事务所、法院和行政机关中去实习,以获取相关工作经验),上述问题得到了部分的解决。但是,如何控制“外部实习”中的教学质量又成了一个大问题。 3、模拟课程的开设: 另一种成本更加昂贵的“临床式”教学方法是开设模拟课程。在这种课程中,学生们将被迫面对实践中当事人可能面对的各种问题,并通过角色扮演的方式来练习如何解决。这样,在前面提到的法庭辩论课中,学生必须在模拟的法官和陪审团面前,通过模拟的证人和证物提出证据,展开辩论。类似的课程现在逐渐扩展到诸如上诉辩论、会见和法律咨询、开庭前诉讼技巧以及仲裁的教学当中,甚至已经被引入到一些更为传统的课程教学当中去了。 随着计算机时代的降临,模拟教学又开始有了更为广阔的发展空间。通过计算机教学游戏,学生们可以在课内外以自己习惯的方式和速度锻炼实务技能,特别是可以随时对感到困难的部分反复练习。为了促进这种教学方法,一个名为“计算机辅助法律教育”(CALI)法学院联合组织已经建立。 4、毕业后法学继续教育的努力: 在美国,许多州设立了“法学继续教育中心”,为那些希望提高执业技能或者学习新技能的执业律师提供接受再教育的机会。全美大约有三分之二的州把毕业后接受某种程度的法学继续教规定为强制性的要求,还有7个州已经规定了“过渡教育”的要求,以帮助法学院毕业生顺利地向执业律师过渡。这方面劲头最足的是华盛顿州,在那里,律师执业技能培训是采取分小组角色扮演的方式,在9天之内集中完成,而其它州的培训计划大都采取讲座形式,不会超过3天。此外,为了适应执业律师繁忙的工作日程,很多培训计划不采用集中完成的方式,而是可能在长达3年的时间内陆续进行。 5、律师实习: 为了给律师执业作好更充分的准备,学徒式的律师实习又开始有了回归的呼声,但由于缺乏可行性,在很大程度上遭到了抵制。问题主要出在以下2两个方面:一是难以保证实习的质量;二是难以避免让实习变成一种类似于“雇佣劳役”的工作形式(a form of near-peonage)。而后者是在采取学徒式律师实习制度的许多其它国家所普遍出现的问题。目前美国仅有弗蒙特州和特拉华州强行规定了律师实习制度,其中特拉华州特别规定:实习是成为执业律师之前必须要完成的阶段,这在全美是绝无仅有的。该州的律师实习制度内容上十分广泛:要求必须在6个月内亲历某些法庭程序,并完成从起草庭审动议到准备遗嘱或信托文书等各种律师实务操作。然而,其它一些州已经开始尝试用参加法学继续教育计划来代替曾经让人倍感失望的律师实习制。 以上对法学教育不足之处的种种批评并不意味着美国没有优秀律师,只是想表明:本不应有现在这么多糟糕的律师,更何况那些优秀的律师之所以成功,在很大程度上并不是法学教育的功劳。当然,对那些来自于为律师提供更少执业准备的国家的人来说,这些批评难免带上一点夸大其辞或吹毛求疵的味道。 第二部分 律师业的执业规则 一、执业规则中存在的问题。 在美国,各州管理律师业的权力以及通过授权批准律师业自律规则的做法是没有任何疑问的。但是,近年来情况发生了一些变化:许多传统观念上被认为正当的律师执业规则在法庭中受到了成功的挑战。其中一些变化直接导致了律师业的变化。 1、关于国籍和住所地的规定: 美国对律师的一个传统要求是:作为“法庭上的官员”(officers of the court),律师必须拥有美国籍,但关于这一点的合理性已经发生了宪法学上的争议。在“格里非斯申请”案(Application of Griffiths),法院裁决:仅仅由于非美国籍的原因而排除律师执业资格的做法违反了联邦宪法第14条修正案的平等保护条款。而在“新罕布什尔州最高法院诉派迫兰”案(Supreme Court of New Hampshire v. Piperrand)和“弗吉尼亚州最高法院诉弗里德曼”案(Supreme Court of Virginia v. Friedman)中,法院也类似地裁决:州法院坚持要求执业律师必须在该州拥有住所或固定办公地点的做法是违宪的。 2、关于强制性加入州律师协会和会费的问题: 前文曾经提及,有的州对律师业采取“集中管理”体制,即州政府授权州律师协会监督管理律师业,参加州律师协会并缴纳会费是强制性的要求。州律师协会运用被授予的权力行使律师行业的自律职能,例如律师执业行为规则和惩戒制度等等。与此同时,州律师协会与美国律师协会(ABA)这样自愿参加的民间组织一样,从事一些其它非强制性的活动。这样,州律师协会也会去游说立法机关和其它政府机构;为一些悬而未决的案件提供意见,协助法庭解决问题(amicus curiae,即所谓的“法庭之友”);召开年度律师代表大会,就当前存在的法律争议问题展开讨论。但是,在“凯勒诉加利福尼亚州律师协会”案(Keller v. State Bar of California)中,联邦最高法院裁决:州律师协会利用强制收取的会费去从事一些律师协会成员所反对的政治性活动,其行为违反了美国宪法第1条修正案的言论自由条款。因此,虽然加入律师协会是强制性的,但律师所缴纳的会费只能用于为规范律师业或提高法律服务质量所必要的支出。 3、关于最低收费制度: 过去曾有一种乐观的想法:由于历来学识渊博、善于自律,律师业不必受到反垄断法所规定的“道德”规则约束,无需为限制业内竞争而负责。而这一假设的观念在“古德法布诉弗吉尼亚州律师协会”案(Goldfarb v. Virginia State Bar)中被联邦最高法院的一致裁决砸得粉碎。根据该案的最终判决:州律师协会强制执行律师最低收费制度,即律师在为房地产买卖而查验房产登记档案的工作中设立最低收费标准的行为违法了反垄断法,当事人有权索赔。在联邦最高法院看来,这和其它形式的固定价格垄断没什么区别。尽管一些辩解似乎很能站得住脚,例如:要是没有最低收费制度,律师之间将会肆无忌惮地展开不正当竞争,而降低成本、争取客户是以低劣的服务质量为代价的。但是最高法院一眼看穿了其中的弊端,丝毫不为所动。 4、关于未经授权的法律执业: 在美国,律师以外的人通常不得从事法律业务。不过历史上并非一直如此。早在19世纪殖民时代的大部分时期,许多州允许非律师执业,甚至可以代表当事人诉讼。随着律师业的发展,各州逐渐确立了由律师独家从事法律业务的排他性制度,以防止不合格的人为公众提供法律服务。但是,显然有许多被认为属于法律服务范围内的事情可以让律师以外的人担当,例如由专业不动产代理人办理契约、抵押和本票业务,由会计师办理税务申报并提供纳税指导等等。自20世纪30年代起,在美国律师协会的倡导下,各州律师协会开始建立专门委员会,大力整顿未经授权的法律执业行为,最后成果是与各贸易组织签订了一系列协议,约定:律师将在尽可能广泛的法律服务领域内执业,排除房地产经纪人、会计师和法律书籍出版商等非律师界成员的介入。到了1975年,随着“古德法布诉弗吉尼亚州律师协会”案的发生,这一现象在很大程度上得到了遏制,因为该案判决清楚地表明:上述做法违反了反垄断法。 5、关于律师广告宣传: 在20世纪之前,律师没有受到太多约束,可以自由地作广告宣传。随着行业规范的发展,越来越多的努力开始着眼于如何保持律师业在公众心目中的形象和尊严。既然作广告使法律服务听看来和其它商业行为没什么两样,对律师业的限制措施之一就是禁止从事广告宣传行为。一般来说,为了提高形象,只允许律师把办公室搞得气派一点,或者把联系电话放在电话黄页的显要位置。但情况在1977年发生了改变。当时,在“贝茨诉亚利桑那州律师协会”案中,联邦最高法院延续了其对美国宪法第1条修正案保护“商业言论”自由权利的扩大解释,裁决大多数州禁止律师作广告的规定违宪。最高法院认为,没有夸大言辞的广告可以使消费者获取有关法律服务的准确信息,这与宪法第1条修正案所主要保护的政治性言论等自由没什么不同,都是源于宪法的基本权利。在法律服务市场中,广告至少导致了中等收入律师之间不小的竞争压力,但正如下文将要谈及的,也促成了一些没有广告就不可能出现的法律服务新方式。 6、关于律师私人业务的专业化分工: 虽然美国的律师可以在所有的法律服务领域内开展业务,但同其它国家的律师一样,美国律师也是根据客户的不同类型或自己擅长的不同领域而适当进行专业化分工。只不过一般来说,除了商标法、专利法和海事法,各州过去都禁止律师公开宣称自己是某一特定领域的专家。然而,在“皮尔诉伊利诺斯州律师登记和纪律委员会”案(Peel v. Attorney Registration and Disciplinary Comm. Of Illinois)中,联邦最高法院裁决:根据美国宪法第1条修正案对言论自由的保护,伊利诺斯州无权禁止律师在广告中根据实际情况宣称自己他已经被“全国诉讼辩护委员会”(National Board of Trial Advocates,一家为诉讼律师制定颁布统一标准的私人性组织)证明为法庭诉讼方面的专家。 实践证明,该案成了律师专业化分工的催化剂。1991年,共有25个州在多达25个执业领域内为律师专业化执业实施了专业证明书制度。但必须强调的一点是:这并不意味着各州禁止未获得专业证明书的律师在上述领域内开展业务,只是有些州要求未得到专业领域执业证明书的律师在广告宣传时必须对此如实加以披露。 二、关于美国律师业失控的一大争议:是不是律师太多了? 除了市场的自由调节之外,美国对律师数量没有任何形式的限制。公平地说,由于美国有这么多的法学院,又没有统一的录取标准,因此对大学毕业生来说,只要真正想当律师并且有钱,总能有机会进入某个法学院,最终成为平均每年43,000名新律师中的一员。近年来,关于美国律师数量是否太多屡屡发生争议。从1970年到1990年,美国执业律师数量整整增加了一倍。1992年,美国的律师协会成员总数竟达到了777,119名。也就是说,全美平均320人中就有一名律师;从具体地域上,这一比例在北卡来罗纳州的1:658到华盛顿特区的1:12之间变化。 最近,直属于总统的竞争事务委员会发布了一份报告,指出:与其它国家的统计数据相比,美国的律师实在是太多。例如,每1万人中美国就有28名律师,而在德国、英国和日本,这一数字分别是11、8和1。然而,不同法律体系之间的比较是十分困难的。在日本,唯一能代表当事人并独立开业收费的律师称为“辩护士”(bengoshi),总共只有13,000名,但此外还有很多法学院的毕业生以政府职员或公司雇员的身份从事律师工作。例如仅索尼公司就雇佣了150名没有辩护士资格的律师。如果把这些律师也统计在内,就象美国把公司内部的法律顾问和政府律师计算也在内一样,那么大约每1万个日本人当中有32名律师,这一数字比美国还多4个。德国的情况也有类似之处,即前面统计的数据仅仅包括了私人执业律师;如果加上政府律师,这一比例将上升至34:10000。 应当看到,美国对律师数量采取市场自由调节的方法与其它国家是完全不同的。在日本,辩护士的数量并非由市场决定,而是人为地被严格控制在很低的水平之内。每年3万名参加“法律培训和研究学院”入学考试的考生当中,仅有700人能有幸通过,而这是法学院毕业后成为辩护士的唯一途径。英国也有类似的情况:每年只有1000人可以进入“英国律师学校”(British Bar School)并有望将来成为“大律师”(barrister,有权出庭的律师),全英国这种“大律师”的数量只有大约6000名。 第三部分 美国律师的执业类型 在美国,对律师执业类型以及从业人数比例可大致划分如下:私人执业律师占71.9%;公司法律顾问占9.8%;为联邦、州和地方政府服务的政府律师占8%;法官占2.6%;从事公益事务的律师和从事教学的律师各占1%;5.6%为退休或者歇业律师。私人执业律师、公司法律顾问、服务政府的政府律师以及公设律师等问题是我们本章讨论的内容。 近年来,律师业发生了许多变化,其中最为重要的有:随着整个律师队伍的不断扩大,大型律师事务所发展神速,而相形之下个体执业的律师人数则在下降。另外,随着专业化程度的不断提高,本属同行的律师们之间共同点也越来越少了。律师业的这些变化,将在以下的讨论中提到。 美国律师的经济收入还是相当不错的。1991年,律师和法官的中等收入是年薪67,000美元,而同年全美就业者的中等收入为年薪25,000美元。但是,律师业的收入也因执业类型和执业地域的不同而呈现出相当的差别。1984年美国律师协会的一项对3000名律师的调查显示:他们中的6%年薪不足15,000美元,年薪在15,000到25,000美元之间的占13%,年薪25,000到40,000美元之间的占26%,40,000到55,000美元之间的占18%,75,000到100,000美元之间的占9%,100,000到200,000美元之间的占11%,另外3%的人年薪在200,000美元以上。 一、私人执业 私人执业律师占律师业从业人员总数的近72%,可以说是该行业中最庞大的一支队伍。由于这个领域范围太广,包括许多具体的执业类型,且私人执业律师的工作条件及其所在集体的结构也各有不同,因此,很难对私人执业这个领域的基本性质作出归纳。 从事务所规模的角度入手是讨论私人执业问题的一贯作法。我们通常将律师事务所按照规模分成三类:第一类是小型律师事务所,人数在1到10人;第二类是中型律师事务所,人数在11到50人;第三类是大型律师事务所,人数是50人以上。但由于事务所的飞速发展,这种分类标准,特别是以50人以上的事务所为“大”的做法,已显得不合时宜。此外,由于中型事务所业务的多样性,也使得很难以规模来讨论事务所的问题。从律师事务所规模的层面上,我们所能得出的一个结论是:事务所规模通常表明事务所从事业务的范围:小型事务所多从事诸如代理个人事务之类的公民法律业务,而大型事务所倾向于从事诸如代理商业客户之类的公司法律业务。下面,我们将用两个粗略的标题来组织进一步的讨论,随后还将简要叙述一下私人法律服务的非传统模式。 1、个体律师执业和小型律师事务所 个体执业律师和小型律师事务所有颇多共同点。的确如此,小型律师事务所通常的运作形式更象是共同负担房租的个体执业律师的结合,而与真正意义上的律师事务所相距甚远。个体执业律师和小型事务所的律师通常是那些初出茅庐、渴望发展和寻求更多合作伙伴的律师,也可能是些经验丰富的律师,但是比较习惯独来独往,喜欢独自工作或小集体工作的气氛。尽管事实上个体执业律师占全体私人执业律师的几乎一半,但是在现代大众看来,私人执业律师都是在事务所里工作的。 私人执业律师当中,个体执业者和小型事务所的律师所得到的报酬通常是最低的。尽管也有例外,但是对于一个初出茅庐者,在美国的许多地方,特别是在经济低迷时期,要开拓和发展自己的个人业务是非常困难的事情。一个新律师要么拥有好的案源,比如业务过多的事务所将自己不做的介绍给他;要么就需要有足够的积蓄以帮助其渡过开拓案源或其他困难时期。对于生活在小城镇和边远地区的个体执业律师来说,情况会稍微好一点:由于大部分律师不愿意呆在这样的地方,因此竞争并不是很激烈。 在私人执业律师中,在规模最小的10人以下律师事务所里工作的人数最多,比重最大。1988年,该类律师在整个律师业的比重是51.2%,在私人执业律师中占71%。有趣的是,虽然个体执业律师和小型事务所的执业律师的人数随着大型律师事务所的发展而下降,加入个体执业或小型事务所行列的法学院毕业生人数却反而有一些增长。这种情况的出现,部分是由于近来糟糕的经济状况使得一些大中型事务所减少了招聘数量,同时不可否认的是,律师业的技术革命——主要在法律检索和诉讼方面使用了电脑文字处理和电子辅助手段-—也是原因之一,因为这使得个体执业律师或者小型事务所的律师也能方便地提供高质量的法律服务。可以预见,随着个体律师和小型事务所在现代技术支持下业务水平的不断提高,这种趋势将继续下去。 (1)一般业务 小型师事务所从事的工作多种多样。对10人以下的律师事务所来说,就算不是绝大多数,大多数有着广泛的业务范围。他们所处理的案子大多涉及个人而不是企业。正如个体律师经常说:我解决走进门来的一切问题。虽然在事务所内部可能会有分工,但作为一个集体,事务所处理绝大多数发生在百姓日常生活中的法律问题:离婚和相关家庭法律问题、不动产交易、遗嘱和信托、人身伤害诉讼、消费者权益纠纷和象债务和破产之类的个人财务问题。除此以外,在处理商法纠纷时可能会和一些小企业打交道,有时也会做刑法方面的工作,代理交通事故肇事者尤其常见。 一些小型律师事务所有更加专业化的业务领域。一项研究发现,55%的个体执业律师会在某一个业务领域花费至少其50%的时间。虽然律师事务所实际上可能在任何法律领域实现专业化,不过还是可以归纳出一些常见的专业领域,下面是小型律师事务所共有的专业化领域。这里还有个问题需要说明:虽然我们将下面列出的某些专业性律师事务所划归小型律师事务所一类,但是它们实际上更象是50人以下的中型律师事务所。 (2)人身伤害诉讼 专门从事 人身伤害诉讼的律师事务所根据其代理当事人的不同,可以分成“原告事务所”和“辩护事务所”。而大部分“原告事务所”都是小型事务所,许多“辩护事务所”却属中型甚至大型事务所。大型律师事务所和 人身伤害辩护扯上关系,是因为他们的客户中有许多是保险公司。大多数关于 人身伤害的辩护是根据保险政策的“辩护义务”条款承担的,“辩护义务”意味着保险公司不仅要为被保险人支付其应当支付的赔偿金,而且还要为被保险人在法庭上提供辩护。一家大型律师事务所代理个人原告的情况比较鲜见。 在许多人身伤害诉讼案件中,原告律师身上都有一种独特的冒险精神,这一点可以从他们获得报酬的方式上反映出来。按照诉讼成本的“美国规则”,当事人各自负担自己的律师费。被告的律师以及几乎所有其他的律师都是根据他们所花费的工作时间给客户开帐单,无论诉讼胜败,他们都按时间获得报酬。而原告律师按照所谓“成功酬金”的方式收费。这种情况下,如果案件结果对原告不利使其没有拿到钱,那么他的代理律师也是什么也得不到。但是,如果原告的律师成功地使原告获得了经济赔偿,不论是通过诉讼还是和解,他们都可以得到他们为客户赢得的赔偿总额的一定比例(通常是1/3)。当然,在使用成功酬金收费方式的情况下,如果一个律师诉讼成功,他获得的报酬从其花费的时间角度看来似乎太多了点,特别是当一个案子在诉讼前期甚至不需要诉讼就能解决的时候,就更容易让人有律师“赚得太多”的感觉。但是在这样的机制下,就那些输掉的案子而言,律师付出了大量的劳动,却得不到一分钱律师费。因此实际上等于是:赢了一起案子的客户为那些输掉案子的客户付律师费。 许多人认为,成功酬金的做法带有一点欺骗性,极易引发无根据的诉讼泛滥。原告律师们则认为,许多严重事故的受害者没有钱按时间付律师费以获得律师的帮助,如果没有成功酬金的办法,他们的损害将得不到救济。 与那些受保险公司雇佣的辩护律师们不同,在人身伤害案件中,原告律师面临寻找客户的大问题。结果是原告律师们更可能借助广告手段来达到目的。的确,如果你在美国的城市看白天的电视节目,你就不可能不看到几则这种类型的律师广告,其中一些广告的品味很成问题。 (3)刑事辩护 一个几乎一直只由小型律师事务所从事的专业领域是刑事辩护。绝大多数由私人雇佣的刑事辩护律师是个体律师和小型事务所律师,他们的执业领域仅限于刑事辩护。这些律师在开办专门的刑事辩护事务所之前,通常具备了检察官和公设辩护律师的工作经验。尽管多数“街头犯罪”的被告因为囊中羞涩可以获得公设辩护律师的代理,但也有不少此类被告没有这种资格而不得不去寻求私人律师的帮助。此外,在某些种类的犯罪中,被告有足够能力支付律师费用,例如挪用公款、税务诈骗、证券诈骗、非法洗钱等“白领犯罪”。至于没有公设辩护人制度的刑事犯罪领域,法院会安排私人律师为被告提供刑事辩护。 (4)婚姻家庭法领域 离婚和相关法律问题已经成为所有个体律师和小型事务所律师的固定业务。很大程度上,离婚案件给许多律师带来的律师费等于是“房租”,就是说此类案子的律师费不会很高,不过案源稳定,律师事务所可以赖以维持日常开支。但是,也有一些小型事务所是以离婚(特别是争议性离婚)为专业领域的。大型事务所普遍认为离婚案不值得花功夫,因为律师费太少。但近年来,一些纽约比较大的律师事务所也已经开始做起了富贵夫妻的离婚案,因为夫妇都是高收入阶层,拥有大笔的财产,律师费收入是相当可观的。 (5)劳动和雇佣法领域 小型律师事务所经常处理有关工会和集体劳资谈判的纠纷。为了避免利益冲突,与专门从事人身伤害诉讼的律师事务所类似,从事劳资纠纷的律师事务所可能专门代表资方也可能专门代表工会一方。这种律师事务所的工作主要包括:就工会资格承认和选举的纠纷向资方或工会提供法律咨询;协助集体劳资谈判;就罢工和工潮等问题提供法律意见;消除集体劳资合同谈判带来的不满等。在工人的一项新的权利要求——对“非法解雇”的救济方面,劳动法专业律师所做的维权工作越来越多。在这一法律领域,工人往往有权主张他们不应在缺乏“合法原因”的条件下遭到解雇,而这种“合法原因”通常是以雇佣合同中的默示条款为基础的。除此之外,有些律师事务所还专门从事有关工伤和就业歧视的法律救济问题。 (6)“精品店”(boutique)商事律师事务所 虽然小型律师事务所不太可能代理企业客户,但是那些从大型商事律师事务所出来的律师常常会组建小型的商事律师事务所。由于这种类型的律师事务所拥有经验和能力兼备的公司法专家,它们也有能力吸引到大名鼎鼎的公司做客户并赚取高额律师费,因此通常被称为“精品店”(boutique)律师事务所。“boutique”一词在法语中意仅为商店,但是在美国英语中,其词意已经演化为专卖贵重特制品的“精品店”。这类“精品店”所从事的通常是与商业相关的某一特定领域,比如反垄断、证券管制或代为处理与政府部门有关的事务。许多大公司对法律服务的需求促进了此类律师事务所的发展。正如下面将要谈到的,公司越来越倾向于将自己的法律事务托付给多家律师事务所,力争以相对低的代价获得同样的服务。特别是对于一些专业性很强的事务,一家大公司很可能会去找一家“精品店”事务所来提供法律服务。相比大型律师事务所而言,律师费会便宜一些。 2、大型律师事务所 随着近年来律师事务所规模的不断扩大,对大型律师事务所的传统分类显得有点过时。1949年,全美只有5家律师事务所拥有50名以上的执业律师,而到1989年此类大型律师事务发展到了287家。1977年至1989年,执业律师100人以上的律师事务所数量从47家增长到245家,增长了5倍。此外,截止1989年底,拥有250名以上执业律师的事务所在全美超过了100家,其中15家拥有律师人数达500人以上,2家达1,000人以上。美国最大的律师事务所,成立于芝加哥的贝克麦肯锡(Baker & McKenzie)在全世界拥有48家分所,1992年其执业律师总人数达到了1,604名。上述变化使得“超级律师事务所”或“巨型律师事务所”的出现成为可能。虽然在50人以上大型律师事务所执业的律师仅占私人执业律师的14.6%和全体律师的10.5%,但是他们在经济收入方面却远高过这个比例。此外,巨型律师事务所的高级合伙人通常涉足政界,在其政党上台时会担任公职。他们在本行业中通常也很具有影响力,与个体执业律师、小型事务所的律师和公司法律顾问相比,他们供职于律师协会及其委员会的机率更大。 大型律师事务所都从事公司法律事务。公司法律事务包含公司结构和公司商业事务两个方面。大型律师事务所具备多个部门处理各方面的公司事务,包括税法、反垄断法、不动产法、诉讼、银行法、知识产权法和劳动法等。这些律师事务所的客户不乏名声显赫、财力雄厚的大公司。在公司法律事务中,律师大都扮演商业事务建议者、组织者和谈判者的角色,也为商业交易起草必要的文件;在有必要诉讼时,律师事务所的诉讼部门也会发挥应有的功能;在行政或刑事事务中,公司有时也会寻求大型律师事务所的法律服务。 大型律师事务有合伙制也有公司制。在合伙制律师事务所中,律师分为合伙人和准合伙人两类;在公司制律师事务所中,则相应分为股东和准股东两类。合伙人/股东根据对事务所的投资,每年从事务所的收入中获得一定比例;准合伙人/准股东则拿薪水过活。在那些最大的律师事务所中,准合伙人/准股东对合伙人/股东的比例是大约1:1,有时一些事务所中准合伙人/准股东的人数会多一些。准合伙人/准股东升至合伙人/股东的途径因事务所的不同而有别,但通常都要准合伙人(准股东)5至7年的工作经历为前提。这是一种“不升职就走人”的政策:准合伙人(准股东)要么成为合伙人/股东,要么到时就必须离开。 大型律师事务所对于毕业于最有名气的法学院的高才生很有吸引力。大型律师事务所具有的魅力之一是诱人的收入:到大型律师事务所从事商法业务的法学院毕业生可以获得法学院毕业生中最高的报酬。虽然具体薪金高低因地域而不同,但是可以断定,大型商事律师事务所支付的薪金在任何一个地区来讲,都是最高的。而位于纽约的那些大名鼎鼎的“华尔街"律师事务所的薪金又高于其他的事务所。1990年,在私人执业领域,刚执业的律师年薪平均为47,000美元,而在一家纽约的大型律师事务所则可以拿到75,000美元。1993年,纽约大型律师事务所的起薪就达8,3000美元/年,在洛杉矶、芝加哥和华盛顿特区则大约是70,000美元,在明尼阿波利斯是58,000美元。这些事务所的合伙人赚的更多。当然,他们拿多拿少取决于当年事务所的经营状况,但一般来说,他们几乎每年都可以赚到100,000美元以上,而位于大城市的大型律师事务所的合伙人则收入可以超过500,000美元。 既然报酬如此优厚,事务所必然要求聘用律师和合伙人努力工作。一周的工作时间往往都在60小时以上,甚至晚上和周末也不得休息。大型律师事务所通常还采取一种制度,该制度要求律师们每年的收费小时必须达到一定的数量。根据此制度,事务所要求律师每年须做满大约2,000个收费小时,假设每年有50个工作周,那么每周平均做满40个收费小时。乍一看,这不算太多。但是仔细想一想,律师在工作日中的有些工作是不能向任何客户收取费用的,刚入行的律师一般会花费15%-20%甚至更多的时间作无偿劳动。从这个角度看,一年最少2,000个收费小时的工作量足以说明律师的工作是何等辛苦。许多事务所以超出这个最低限额收费小时的数量多少为标准来选拔合伙人,或者对已经成为合伙人的律师给予奖励作为补偿。因此,大部分律师都非常努力,以争取做出更多的超出最低限额的收费小时。 在大型律师事务所工作的新律师的薪水看似不少,但律师事务所也象精明的商人一样“低价买进,高价卖出”。考察一下大型事务所的一般薪金状况可以看出,一个中等水平的律师每年为事务所做出2,000个收费小时,获得75,000美元的报酬,实际上每小时的报酬为40美元外加些许福利。如果律师收费水平是110美元1小时,那么2,000个收费小时就意味着事务所获得了220,000美元的利润。 从1977年到1990年间,由于商业高峰时期公司需要大量的法律服务,律师事务所不断地聘用和培养法律人才。这是律师事务所规模急剧扩大的基本原因。反过来,事务所为了充分利用其不断增长的资源和人力,就大肆招揽业务。但随着1990年到1993年间的经济衰退,大型律师事务所也受到冲击。许多事务所减少招聘数量,另有些甚至将普通律师和合伙人/股东辞退或下岗,也有一些大型事务所破产。一些大型律师事务所的合伙人/或股东还在准合伙人/准股东制度上大做文章:他们在合伙人/股东与准合伙人/准股东的职位中间设置了新的职位,称为“高级准合伙人”或“非参与合伙人”。但这样的职位仍是领取薪金的,并未在合伙人资格上有什么放宽。 另一方面,经济萧条也使得律师事务所的客户们精明刻薄起来。考虑到律师费用和事务所的服务质量,公司让他们的法律顾问作精明的“采购者”,拼命争取质优价低的法律服务。大型律师事务所专门为某公司提供法律服务的垄断地位不再存在。取而代之的是许多公司与多家事务所建立业务关系,然后根据事务所提供法律服务的质量决定是否再找那家事务所提供服务。大型公司制律师事务所就算拿到业务,也不能象以前那样指望顺顺利利地拿到律师费。 这些变化势必要求公司制律师事务所全体上下在合理收费以及客户关系管理等问题花费更多心思,他们也努力采取行动去积极寻找新的客户。只求做个大名鼎鼎的律师再没有以前那样好了。尽管情况变化如此之大,在大型公司制律师事务所工作仍然是件很有吸引力的事情:无论如何,由于对新律师需求的减少,法学院毕业生之间寻找工作的竞争更为激烈了。 3、私人法律服务的非传统模式 (1)“法律诊所”及其他低成本法律服务机构 与先前论及的法学院法律诊所不同,这里所说的“法律诊所”是一种以低于一般的收费标准专门为普通个人提供法律服务的律师事务所。这些法律问题主要包括离婚、破产、不动产买卖、遗嘱及社会保险等。由于客户众多,服务简单,费率固定,办公程序标准高效,使得这类事务所可以降低收费,因而此具备了同传统事务所相竞争的能力。广告宣传、便利的地理位置(比如将“诊所”开在商场里)和宽松的气氛为法律诊所的运作提供了必要的客户量。法律诊所将服务对象定位于中等收入的客户――他们既付不起一般的律师费,又没有穷到有资格享受政府提供的无偿法律援助的地步。 由于前述法学院教学诊所的存在,一般公众通常将“诊所”与穷人联系起来,因此“诊所”一词逐渐弃之不用了。而且,一些传统的小型事务所和个体执业律师为了应付来自“法律诊所”的竞争,转而模仿法律诊所的收费和公告等方面的特色,结果让人难以区分。 采用“法律诊所”模式的两家全国性律师事务所是Jacoby & Meyers和Hyatt。随着1977年最高法院将律师广告合法化,这两家事务所逐渐兴旺起来,并开始了一定程度了联合,但目前尚未完成真正意义上的合并。目前,Hyatt在23个州有112家分所和302名律师,Jacoby & Meyers则在6个州有150家分所和305名律师。 (2)集体打折和预付律师费模式 这些模式是20世纪60年代消费者运动的产物。和法律诊所一样,其目的在于向中等收入的客户提供价格合理的法律服务。类似于律师界的其他变革,集体法律服务运动产生的原因也在于:依据联邦宪法,最高法院的判决放松了各州法规对律师业的限制。 依据集体打折模式,集体客户可以低于市场的价格获得法律服务。这其中最大一项是美国劳联——产联(AFL-CIO)主办的工会优惠法律服务方案,工会会员有资格获得由律师团提供的打折以及少数免费的法律服务,律师团成员则是由组织者从小型律师事务所中选出的。但是,打折不等于免费,因此更重要的问题是,首先必须先搞清除寻求律师团的帮助是否必要——而这项决定本身往往就需要律师提供建议。 预付律师费的服务模式基本上是一种法律保险的形式。这几年中,这种模式一直是由保险公司、消费者团体和律师组织共同操办的。此类法律保险在一些国家已经比较普遍,在美国最近才发展起来,它最基本的好处是你可以通过拨打“800”免费电话给律师事务所进行法律咨询,听取法律意见。此外,还有些模式在必要时可以提供某些简单文件准备、书状写作以及非正式谈判等形式的法律服务。打折安排也适用于这样的集体模式。此外,还有一些模式(例如“联合汽车工人”方案)雇佣自己的律师处理某些简单的消费者权益纠纷和房地产事务。 更大规模的预付律师费模式是由工会和雇主提供的。另外,一些信用卡公司一直在通过每月收取少许费用的方式向持卡人提供有限的法律咨询服务。据一家机构估计,在1991年中期,参与各种类型预付律师费模式的美国人有1700万。 二、公司法律顾问 公司法律顾问在公司的法务部工作,属于该公司的雇员,但同时也必须是其工作所在州的律师协会的成员。管理公司法务部的法律顾问常被称为“总顾问”,往往也是该公司的副总裁。 在某种意义上,公司法律顾问的工作和大型公司制律师事务所里的律师类似:他们主要的工作是组织、建议、起草文件、参加商业谈判以及处理诉讼事务。但是,他们实际上有比事务所的律师更为广泛的职责——负责企业的法律职能。正如先前在讨论公司制律师事务所时已经涉及的,由于负责处理与为其公司提供服务的律师事务所之间的关系,近年来公司法律顾问的职责变得更加重要。 很多人认为,公司法律顾问的工作是所有私人律师执业中最惬意的一种。应该说薪水是不少:一个刚进大公司工作的律师年薪是50,000美元,总顾问的年薪可达150,000美元到430,000美元。从一个律师的角度,更为重要的是一般公司法律顾问很少象公司制事务所里的律师一样晚上、周末甚至节假日加班。因为这个原因,许多公司法律顾问都是公司制事务所的前合伙人或者一般律师,他们中的许多人无疑看重更为宽松的工作环境。1988年,在公司法务部工作75%的总顾问和50%的普通法律顾问都曾在大型公司制律师事务所工作过。 当然,一个律师去某公司法务部工作并不意味着一定能避免在大型公司制律师事务所工作会遇到的所有问题。就人数而言,虽然许多公司的法务部仅有为数不多的几名律师组成(例如一个小银行或医院可能只有一到两名律师),但是据统计,象美国电报电话公司这样的大公司1988年法务部有超过500名的律师。 近年来,公司法律顾问的职责不断加重。为了节约成本,公司越来越多地使用其法律顾问而不是出钱聘请其他事务所为自己做事,特别是在诉讼领域。造成这种情况的部分原因是最近几年大型公司制事务所的收费涨得太多,使得公司认为雇佣全职律师更为合算。此外,随着公司法律顾问大量参与诉讼和其他争议性事务,又导致了公司和其法律顾问之间偶尔的冲突:作为公司雇员,公司法律顾问对公司有忠诚义务,但同时又必须遵循律师的职责,当确信诉讼请求没有根据时,应当拒绝代理。这对在事务所工作的律师不是什么难事,然而对公司法律顾问来说就不那么容易了,因为可能会面临遭到公司解雇的危险。好在近几年已经出现相关判例,使发生利益冲突时遭到公司错误解雇的公司法律顾问获得了应得的赔偿。 如前所述,与其他律师相比,公司法律顾问有更为广泛的业务范围,但仍有些领域是无法涉及的。这些领域主要包括:涉外业务(尤其是与欧盟相关的)、专利和商标事务、环境法律问题、劳动法律问题、公司购并、破产、以及反垄断业务。 三、为政府服务 在政府组织的各个层次上,都有律师为政府官员提供咨询服务,他们所代表的是政府的利益。这些律师分别在联邦政府、州政府和各地方政府工作。 1、为联邦政府服务 联邦政府的法律部门是各行政部门中一个组成部分,被称为“司法部”(Department of Justice)。司法部的最高长官称为“司法部长”(the Attorney General)。作为总统内阁成员,司法部长是根据宪法的规定,由总统提名并经参议院同意而任命的。 司法部长以及司法部的职权主要通过各地区的“检察长”(District Attorneys)来履行。在全美50个州以及哥伦比亚特区中,一共设置了91个“区”(district),也就是说共有91个检察院和检察长。一些人口稀少的小州共同组成一个区,但大多数州则这有两个或更多的区,这些区的管辖范围与联邦地区法院的相同。 联邦地区检察长也是一个由总统提名并经参议院批准的政治职位。当属于另一党派的人当选总统时,检察长一般会辞职,这样一来,新总统就可以任命他所在政党的人。但是,检察长有时也由法院任命。例如当老布什总统卸任时,对由他任命的77名检察长,克林顿总统要求并收到了他们的辞呈;其他检察长是法院任命的,当时也就并未被要求辞职。此外,偶尔总统也不变更隶属另一政党的检察长。 助理检察官地位低于检察长,他们负责在各区处理日常事务。助理检察长的人选决定往往并不明显基于政治,而是在于是否拥有贯彻上司的“检察理念“(prosecutorial philosophy)的能力,不过这种理念也多少带有政治色彩。一般来说,除了那些最高级别的职务,联邦地区检察院其他职位几乎不会变更。 在各州发生的刑事或民事案件如果与联邦政府有关,则由事件发生地的联邦地区检察长管辖。在刑事方面,联邦地区检察长只能对违反联邦法律的行为提出刑事检控,但不能指控违反州法的行为。典型的联邦刑事案件包括:抢劫联邦银行、袭击联邦政府官员、通过州际电话诈骗、违反联邦毒品法、非法持有武器、侵占联邦补贴基金等等。很多时候联邦犯罪和州犯罪会发生竟合,即违反联邦刑法的行为同时也违反了州刑法。在这种情况下,过去的实践通常是由州来管辖。但是在普通的“街头贩毒”案件中,近来有“联邦化”的趋势。 对于美国政府提出或针对美国政府的民事案件,通常也由联邦地区检察长及其助手或由来自华盛顿特区的司法部的律师负责处理。以美国政府或其官员为被告的诉讼在很多情况下是允许的。有一些民事诉讼是意图对联邦各级行政机关的行为进行司法审查,对有关永久残疾工人是否能够成为残疾保险基金受益人的行政决定而进行司法审查占了此类案件的绝大多数。还有些案件源于企业与政府工程的合同纠纷。此外,有些民事诉讼所针对的是州法规或联邦政府行为的合宪性。 联邦政府其他一些部门还专门聘用律师负责解决这些机构具体的法律事务。这样的政府部门很多,例如环境保护署、联邦贸易委员会、税务总署、联邦证券交易委员会、国家劳工委员会等,甚至版权中心也聘用律师。 为联邦政府工作的律师可以获得比较高的薪水,不过相对还是比许多私人执业律师略低。一个新任的助理检察官年薪约为33,000美元;联邦地区检察官年薪约为113,500美元,而他们的高级助理年薪则在92,000美元到107,300美元之间;联邦司法部长1993年的年薪为148,400美元。 2、州司法部长 和联邦政府一样,在州政府中也有一名被称为“司法部长”的律师,是州行政机关中司法部门的负责人,并在法庭内外代表州政府。但是,大多数州的司法部长不象他们的联邦同行那样需要取悦总统,他们享有更大程度的独立性,基本上是通过选民广泛投票选举产生的,各州州长无权撤销其职务。 州司法部长在所有涉及州的民事案件中都代表其所在的州,并且向政府官员、立法人员和州行政机构提出建议。这方面,州司法部长常常多一条渠道来影响州的公共政策:他们可以通过独立审查的方式,在涉及州政府的诉讼中决定州政府应处于何种法律地位。此外,州司法部长还经常发布一些正式的法律意见,行使准司法审查的职能。 州司法部长的待遇在各州有很大差异。加州和纽约州的司法部长年薪分别是102,000美元和110,000美元,而阿肯色州的司法部长只有50,000美元。州司法部长下属的政府律师们的待遇也是因州而异,但最多也就相当于联邦助理检察官的水准。 3、州地方检察官 与联邦司法部长不同的是,州司法部长通常并不负责处理刑事案件。大多数州的公诉案件是由地方检察官负责而不是由州司法部长负责。地方检察官以州的名义行事,但他们通常由某某县普选产生,由该县支付其薪水,并且不受州司法部长的监控。这种机制表明:受刑事犯罪之苦的地方民众应当能够表达他们关于执法的指导性意见,而自主选任检控犯罪行为的政府律师正体现了这一点。 州的刑法规范一般包括了所有刑事犯罪的通常形态,所以许多大城市的检察官工作量巨大,但这并不意味着地方助理检察官总是在法庭上忙活。正如民事案件那样,超过90%的刑事案件也是由当事人协商解决的,即犯罪嫌疑人愿意承认对其的指控。地方检察官有权执行准刑事法律,例如取消虐待子女的父母的监护权、亲子关系确认诉讼等等。在一些州,如果涉及子女问题,检察官还会出现在离婚案件中,以确保子女的利益可以得到保护。此外,一些地方检察官还参与消费者权益保护案件,负责关于商品或服务的质量调查、对消费者和商家的争端进行调解等。 地方检察官的薪水差别也很大。在佐治亚州某县的一个初任助理检察官年薪仅有9,152美元,而同样在爱达荷州则有28,000美元,在纽约曼哈顿则有32,000美元,在加州ALAMDA县甚至达到了43,000美元。在一些人口稀少的县,仅有1名律师从事检察官的工作,这些独任检察官可能只是兼职,还可以进行私人执业。 4、城市和县的政府律师 如前所述,地方检察官仅代表各州处理刑事和准刑事案件。因此,各城市和县还需要另外的政府律师在民事或涉嫌违反地方法规的刑事案件中代表其所在市和县的利益,这些律师被称为市或县的检察官。在大城市中,市检察官所掌控的司法机构规模庞大;但在大多数县和小镇中并没有太多的法律事务,无需设专职检察官,因而这些市或县的检察官就会从私人执业律师中聘用,只在必要时提供建议以及代理出庭。 四、公益服务律师 在那些为各种团体组织工作的律师当中,专门投身公益服务的并不多,但这些律师通过诉讼以及其他活动促进了法律制度的改革,所以他们对律师业以及整个社会仍发挥着重要作用。具体地说,由于公益律师代理客户表达那些不受欢迎的观点,或者为负担不起律师费的人提供法律服务,因而时时提醒人们不要忘记了律师职业所要求的崇高责任。 在讨论公益法律服务的时候,有个概念上的问题必须事先明确。在前文的介绍曾提到,一些私人执业律师也会处理促进社会公益的案件,比如那些因处于优势地位的企业或政府行为而致伤残的工人要求损害赔偿的案件。此外,政府律师(特别是从事民事权利或环境法律工作的律师)当然也是在为社会公众利益服务的。但是,这些律师的工作目的总是现实的,他们的出发点是钱或仅仅因为这是工作而已,并不是出于某种理想化的动机。可见,区别公益律师与其他律师的关键在于看他们代表客户是否主要基于物质利益,以及他们的工作是否仅限于公益事务。 1、民事法律援助 实践中,法律规定的复杂性以及抗辩式的诉讼体制决定了多数案件中律师协助的必要性,这无疑导致那些付不起律师费的人在遇到法律纠纷时会陷于极为不利的境地。因此那些被“法律服务组织”或“法律援助团体”的社会组织应运而生,致力于为穷人提供免费的民事法律援助。 法律援助团体最早出现于1876年,但由于完全依赖公众的自愿捐助和私人执业律师志愿工作,其发展受到了很大限制。雷吉纳德·赫泊·史密斯(Reginald Heber Smith)曾1917年发表一份措辞尖锐的报告,他在回顾了卡耐基基金会(Carnegie Foundation)为穷人提供法律服务方面的状况后指出,当时的努力即便在为穷人获得最小的法律救济方面也是微不足道的。但1964年以前,政府并没有采取有力措施来满足社会需要,直到林登·约翰逊总统发起“向贫困宣战”的运动,才把法律援助团当作反贫困运动的必要组成部分,高度重视起来。1964年,国会通过立法划拨了几百万美元用以成立新的法律援助团和加强已有的法律援助团。 律师提供的公益法律援助主要包括两类案件。其中数量最大的是涉及日常生活的案件,诸如离婚、子女监护、社会福利、消费纠纷、房产纠纷(特别是房产所有者和承租人之间)、劳资纠纷等等;另一类被称为“试点案件”(Test Cases),包括许多“集团诉讼”或由一个原告代表与之法律地位类似的很多人而进行的诉讼。所谓“试点案件”,指的是那些为了改变现行法而提起的诉讼,旨在扩大解释宪法权利和其他重要权利。例如,在某个案件中,曾确立了这样一项宪法权利:如果要终止某项公众利益,公众在事先有知情和进行听证的权利;又比如,在另一个案件中,如果房产所有者不对其出租的房产进行必要的修缮则承租人可以拒付租金的权利得到了确立。近年来,由于法律和社会中弥漫着越来越保守的气氛,提起“试点案件”的频率也越来越低,更多的注意力被放在了涉及日常生活的公益法律援助案件。 作为管理法律援助项目的主管机构,成立于1974年的“法律服务社团”发展到1981年的时候,已经为1200家法律援助组织、5000名公益律师及其2500名专职律师助理获得了3亿美元的拨款。但是在1980年代,执政的里根总统多次试图彻底取消法律援助的联邦基金。尽管国会采取了干预措施,最终还是同意削减三分之一的基金,结果政府每年的拨款只能有很小幅度的增长。1994年,拨款数额为3亿7千6百万美元(1993年各地法律援助组织共处理案件150万)。现今,“法律服务社团”为4800名专职公益律师和2000名专职律师助理提供基金,各种地方和联邦非法律机构还额外为2369个其他法律援助组织提供基金。此外,在“法律服务社团”的分派以及另外600多个免费法律服务项目的安排下,私人职业律师也会志愿提供无偿或减少收费的法律服务。由此可见,虽然政府基金在1980年代有缩减的趋势,但是在律师界的支持下,法律援助有了坚实的基础,已经成为法律服务舞台上不可缺少的一个角色。 2、刑事案件中为穷人提供法律援助 根据美国宪法第6条修正案,刑事案件被告有权获得政府提定的辩护律师提供的法律服务。为此,在每一个刑事案件中,政府都有从私人执业律师中为被告委派辩护人的初始义务。但是,美国许多地方的联邦和州政府机关都是通过设立“公设辩护律师”(public defenders)制度的方式,更有效地为卷入刑事案件的穷人提供辩护,同时也便于控制开支。在这种制度下,领取政府薪水的全职律师在地方法院中为大部分刑事被告提供辩护。 公设辩护律师专门从事刑事案件的辩护工作,很少涉足集团诉讼。不过公设辩护律师常常会参与刑事上诉案件,因此对一些具有普遍适用性的重要问题也能发挥作用。有些州甚至单独设立公设辩护律师事务所,专门处理刑事上诉案件。公设辩护律师对社会公众利益的主要贡献在于个人辩护中所体现出来的集合效应。一项对芝加哥公设辩护律师的调查表明:他们在法庭上的辩护工作是积极卖力的。然而社会公众和当事人对公设辩护律师的服务质量却更多地持否定态度。 3、私立的公益组织 通过“试验案件”(test case)5的方式解决社会弱势群体问题的方法,是由在私立的公益组织中工作的民权律师首先采用的。在20世纪50年代,他们运用这种方法与种族隔离作斗争,并一直坚持到现在。在这类私立公益组织中,最主要的是“美国有色人种协会(NAACP)法律辩护与教育基金”,该组织曾提起过历史上最重要的“试验案件”(布朗诉教育委员会,Brown v. Board of Education)。 运用“试验案件”最出名的是成立于1924年的“美国民权自由联盟”(ACLU)。在过去50年全美各级法院涉及宪法权利的数万起案件中,来自ACLU的律师总是以当事人代理律师或者“法庭之友”(amicus curiae)6的身份出现。虽然ACLU聘用的律师并不多,但它有着远远大于律师事务所的影响力:ACLU有25万名非律师“成员”,其中1万多人以志愿者的身份工作,他们散布在全美各地,从事民权宣传和各种相关的具体工作。此外,ACLU还有5千多名志愿为其工作的律师。 然而,甚至包括民权自由的支持者和该组织内部工作人员都对ACLU的工作存在着不少争议。在20世纪70年代伊利诺斯州斯科奇镇(Skokie)禁止纳粹示威的案件中,ACLU以美国纳粹党代理人的身份出现。选择斯科奇镇作为示威地点有着特殊的意义,因为该镇是许多二战纳粹集中营幸存者的聚集地。当时纳粹党找不到律师愿意帮助他们争取示威的权利,但ACLU愿意代表纳粹起诉并最终胜诉。但ACLU代表纳粹工作的劲头丝毫不亚于50年代为共产主义者争取权利时的努力程度(当时许多共产主义者因为持不同政见而遭到指控)。在此后的一些案件中,ACLU支持绝对言论自由的立场招致了不少批评,该组织一些成员还因此退出。 其它的社会公益组织(例如Sierra俱乐部和自然资源保护委员会)纷纷致力于生态保护、妇女权利、消费者权益、残疾人权益、教育、大众传媒、公众健康、儿童权益、社会福利等各个领域。虽然大多数社会公益律师历来持“自由”或“左派”观点,但近些年逐渐形成了各种政治观念林立的局面。例如,Mountain States法律基金正在致力于保护“自由企业”7;而华盛顿法律基金和太平洋法律基金最近也十分活跃。 这些公益组织的资金来源是多元化的,包括组织成员的会费以及私人和公众机构的捐助。因此在这类组织中工作的律师收入相对较低:刚参加工作的律师年薪只有2万至3万美元;5年后大概可以增加到年薪2万5千美元至3万5千美元;项目主管才可以拿到年薪5万美元左右。例如由拉尔夫·纳德(Ralph Nader)发起的一家保护消费者权益的律师事务所(Public Citizen)对刚聘请的律师开出的年薪是22,300美元。又比如在纽约ACLU总部工作的律师,初始年薪最少28,700美元,最多可以拿到71,800美元。但是考虑到纽约物价的昂贵,再对比一下华尔街的律师事务所,这样的薪水还是比较低的。显然,在公益组织中工作的律师没有把物质回报看成是工作中最重要的部分。尽管无法做到名利双收,但由于公益服务律师致力于公民自由、弱势群体权益以及生态保护等领域,因而颇得社会公众的尊敬。 第四部分 律师中的少数种族和妇女 近年来,大量少数种族及妇女加入了美国的律师队伍。1960年,妇女只占美国律师总数的3.5%,黑人只占美国律师总数的1%。但是到了今天,妇女大约占到律师总数的22%,黑人律师则占了3.3%。更大的变化表现为:现在法学院学生中女性占到总数的42.5%,黑人占12%。这意味着今后将会有更多的女性及黑人进入律师行列。但是,尽管妇女及黑人律师的待遇得到了很大的提高,多年来律师仍然被看作是一个纯粹男性和白人种族的职业。 在律师业开始大量吸纳妇女和少数种族的同时,许多大型律师事务所仍然只雇用盎格鲁·撒克逊血统的白人男性。在二十世纪前半页,黑人、拉丁美洲人、犹太人以及那些出身于近年移民家庭的律师只能做个体执业律师、政府公职律师或受雇于中小型的律师事务所。最近25年,律师事务所聘用妇女及少数种族律师的情形有了较大的改进。其中最主要的原因是国会通过了1964年民权法案。该法禁止私人机构或商业组织在录用雇员和工作条件改善方面有种族和性别歧视,并赋予雇员在雇主违反该法有起诉以及获得经济赔偿的权利。尽管如此,目前在大型律师事务所里工作的少数种族律师数量仍然相对较低。 对女性律师的歧视情况更为复杂。1875年以前,许多州禁止妇女成为律师。在1873年“布拉德维尔诉伊利诺斯州”(Bradwell v. Illinois)一案中,法庭支持伊利诺斯州禁止妇女进入律师业的规定,用审判该案的一位大法官的话说:“妇女胆怯和娇嫩的天性不适合从事律师职业。”哥伦比亚法学院院长以及后来成为首席大法官的哈兰·斯通(Harlan F. Stone)在1927年宣称:妇女只有“踏着我的尸体”才能进入哥伦比亚法学院。哈佛法学院在1950年以前一直禁止录取女性学生。“Washington and Lee”法学院在1972年以前也一直禁止录取女生。直到20世纪70年代,女生才开始大量地进入法学院学习;现在许多女生甚至从一流法学院中以优等生的成绩毕业。不过,尽管女性律师占到美国250家最大律师事务所里所聘用律师总数的33%,但只占到事务所合伙人总数的7.9%。非但如此,关于女律师薪水的调查表明:律师事务所对女律师支付的薪水一直较低。其中部分原因在于女律师比男律师更多地从事公众利益服务,但即使考虑到这种差别,女律师还是比男律师收入少。 许多人相信:律师事务所在律师升迁和吸纳合伙人的整个体制上都不利于女性成为合伙人。通常一个聘用律师在工作7年后才开始有机会成为合伙人候选对象;为了成为合伙人,许多律师事务所的聘用律师工作非常卖力,一般每周工作超过60小时。此外,聘用律师们不但得工作出色,还得设法为事务所带来新的客户,这常需要他们在周末和晚上加班。而对于大多数女性而言,从法学院毕业后的头7年(通常从24岁至31岁)也常常是她们开始生育的年龄。即使在那些具有进步观念的家庭,照顾孩子和家务仍然主要由妇女来完成。这其中固然有根深蒂固的性别歧视原因,但另一方面,那些希望与子女建立亲密关系的妇女宁愿多花一些时间在照看孩子上,也不愿把全部时间投入到律师事务所工作方面。 近年来一个用以平衡妇女生育期和职业目标之间的矛盾、被称作“妈妈之路”(mommy track)的建议得到了采纳。根据这种建议,妇女可以利用机动时间、延长休假和远距离通讯等方式灵活安排工作方式。但她们只是沿着担任长期聘用律师的道路发展,而不是成为合伙人。一些人称赞“妈妈之路”为那些想与子女保持半正常关系的妇女提供了一种灵活的选择,但其他人批评这是在律师事务所里将“妇女二等公民待遇”制度化。这也许会激发与男性的矛盾,后者要求也有类似“爸爸之路”的工作方式。尽管被正式认可的“妈妈之路”有一些缺陷,但是许多律师事务所为了招聘和留用优秀的女律师,仍然认识到了为女律师提供“妈妈之路”的好处。 除以上讨论的问题之外,女律师还面临着律师职业男性主导的工作气氛和社会评价标准。一个常常听到的抱怨是:律师事务所里的男律师只和其他男律师联系,形成男律师们自己的小圈子,排斥女律师。虽然这种男性小圈子是非正式的性质,但所带来的后果必然渗入到工作当中去。很显然,至今仍然无法找到解决律师事务所女律师问题的完美方法。 第五部分 律师执业道德 一、职业道德规范的法律渊源 在美国,社会公众和律师界近几十年来对律师执业道德操守的关注日益提高。这不仅是因为美国律师人数的急剧增加,而且由于在尼克松总统的水门事件中有诸多律师卷入丑闻,以致于职业道德问题日渐升温。美国律师执业道德规范的法律渊源有三类:(1)源于司法机构;(2)源于律师协会的自律规则;(3)源于通过越来越多的律师不当行为案件而确立的判例。 1、司法机构的作用 前文曾经提及,联邦最高法院对于美国律师业有最高规制权,这种规制作用是固有而主要的。人们常常称律师为法庭上的“官员”,由此可见律师执业行为和司法机构之间的紧密联系。联邦最高法院的直接规制措施之一就是认定律师的不当行为构成“藐视”法庭或决定按照“惩戒程序”处罚。近来来,司法机构在这方面的主导作用受到了质疑,原因在于很多律师(尤其是在大型律师事务所工作的律师)属于“办公室律师”,而不是“出庭律师”。不过司法机构已经通过将规制权授予律师业自身的方法使这一缺陷得到了相当程度的改善。 2、自律规则 行业自律是律师业的长期传统。与此相应,全美律师协会(ABA)在执业道德规范的标准制定上起主导作用。1908年,该协会发布了“律师执业道德规范”(Canons of Professional Ethics),许多州的律师协会都予以采纳。虽然这种规范只是建议性质的,但一些法院开始以法律的标准加以执行。上述状况一直持续到1970年,全美律师协会在当年发布了新的“律师执业责任准则范本”(Model Code of Professional Responsibility,以下简称“责任范本”)。1983年,全美律师协会又用“律师执业行为规则范本”( Model Rules of Professional Conduct,以下简称“行为范本”)代替了“责任范本”。由于全美律师协会只是一个私人组织,没有具体针对特定人强制执行其规则的权力,所以上述两个规则性质上都是“范本”,但实践中各州的立法和司法机关都广泛接纳其相当于法律的效力。 3、律师不当行为案件 针对律师不当行为提起的诉讼在过去是很罕见的。现今律师的执业水平不见得比过去低,但律师不当行为案件却有所增加,这很可能是因为现在人们转变了对自由职业者的态度。就象勇于起诉那些违反执业道德的医生一样,人们不再对自由职业者过于敬畏,态度更加现实了。 大多数成功告倒律师的案件都是针对一些特别严重的过错行为,例如因故意的疏漏而导致客户蒙受巨大损失,或者因业务水平低下而导致事务处理极为不当等等。这在相当程度上说明了成功赢得律师不当行为案件是非常困难的。原告必须同时证明:(1)律师的行为有重大疏漏;并且(2)要不是这样,原告本来应当能够赢得原来的诉讼案件。律师不当行为案件胜诉的后果是对客户全部损失的赔偿。此外,这种案件还会引起律师协会的注意,结果往往是调查并对有不当行为的律师予以处罚直至取消其律师执业资格。 二、律师的执业道德职责 上述“责任范本”和“行为范本”规定了律师的执业道德的原则和标准,具体包括:(1)律师和客户之间的关系;(2)律师作为法律建议者和代理人的任务;(3)与客户以外的其他人之间的关系;(4)有关律师事务所和律师团体的规范;(5)为公众利益的法律援助服务;(6)律师的诚实廉正。 1、律师和客户之间的关系 律师和客户之间的关系是律师执业过程中最重要的一个方面。按照布罗汉姆爵士(Lord Brougham)略显夸张的说法:“律师在履行职责时只应该知道一个人,而这个人就是他的客户。”在“责任范本”和“行为范本”中,则实实在在地规定了律师对客户应尽的各种职责。 2、业务水平的胜任 律师向客户提供法律服务是应当具有足以胜任的业务水平,包括“法律知识、技能、考虑问题的全面彻底性、以及事先做好必要准备”。例如专办刑事案件的律师不得处理公司之间的谈判事宜。在这种情况下,律师应当拒绝代理、联系其他胜任的律师、或者通过培训使自己获得足够的专业水平。 3、为客户提供法律咨询建议 在代理客户时,对于客户想要达到的目的以及实现目的的方式,律师负有遵从客户决定的“忠实”义务。因此,虽然律师拥有为客户作出决定的默示权利(特别是有关诉讼过程中的技术性事务),但通常不会单方面作出可能影响到客户实体权利的决定,例如不经客户同意而进行和解,或者在刑事案件中径行决定被告是否向陪审团作证、认罪或放弃有关权利。 4、勤勉义务 在代理客户时,律师必须以“合理的勤勉以及迅捷”行事。这一义务要求律师排除公众意见和个人问题的干扰,采用一切合法合理的手段为客户的利益尽责。因此,不合理的时间拖延应当避免,以保证客户的法律权利不会因时效等问题而受到损害。 5、关于律师费 “行为范本”要求律师向客户收取“合理”的费用。为执行这一规定,大多数律师协会都专门设有关于律师收费问题的服务机构.
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