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2005年国家司法考试试题解析——试卷三


发布时间:2012年12月25日 点击次数:2858

一、单项选择题 每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1-50题,每题1分,共50分。
  1.教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?
  A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
  B.乙的行为构成重大误解,在此基础上成立的买卖合同可撤销
  C.甲的行为属于要约,乙的行为属于附条件承诺,二者之间成立买卖合同,但需乙最后确认
  D.乙的行为并非意思表示,在甲乙之间并未成立买卖合同
  【考点】意思表示、合同成立
  【解题思路和依据】此题颇具理论性,应结合意思表示的有关理论进行分析。意思表示的要素包括三个方面的内容:目的意思、效果意思和表示行为。其中目的意思是意思表示据以成立的基础。具体到本题,鉴于学生乙并未认识到在签字本上的签字有承诺的法律效果,而将其作为一般签字本对待,因此学生乙的签字行为并无表示意识,即目的意思包含在内,根据前述意思表示理论,不能构成一个法律意义上的意思表示,故合同未成立。
  【应注意的问题】选项A错误的原因在于:在日常生活中,签字本上的签字不能作为具有法律拘束力的意思表示对待,因此不能采用推定的方式确认乙的法律效果。选项B错误的原因在于:重大误解指基于重大错误认识而实施的意思表示,因而,产生重大误解的前提是有意思表示,而此意思表示的内心意思与外部表示产生了差异。而本题中乙的行为并无意欲发生购书这种法律效果的意思表示,自然不存在重大误解的可能性。
  【答案】D
  2.甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈,猪冲入甲家院内,撞翻蜂箱,使来甲家串门的丁被蛰伤,经住院治疗后痊愈。下列哪一种说法是正确的?
  A.甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任
  B.乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任
  C.丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任
  D.乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任
  【考点】动物致人损害的民事责任、帮工责任
  【解题思路和依据】作为叠加性题目,在思考时应分别处理:首先探讨动物致人损害的责任承担。在本题中虽然丁之伤害是由于蜜蜂蛰伤,但导致蜜蜂蛰人的原因是另一动物猪的原因导致,而猪的管理者丙对此有过错。故就这一点而言,作为蜜蜂的饲养人可以基于《民法通则》第127条中的“第三人过错造成的”而免责。因此该责任应当由第三人丙承担。其次,我们考虑这个责任应当由丙承担还是由乙承担。鉴于丙的行为属于经过同意的帮工,根据《人身损害赔偿司法解释》第13条的规定,帮工人在帮工过程中致他人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失的,承担连带责任。本题中的丙并无故意或者重大过失,因此正确答案为B。
  【答案】B
  3.甲、乙、丙依次比邻而居。甲为修房向乙提出在其院内堆放建材,乙不允。甲遂向丙提出在其院内堆放,丙要求甲付费200元,并提出不得超过20天,甲同意。修房过程中,甲搬运建材须从乙家门前经过,乙予以阻拦。对此,下列哪一种说法不正确?
  A.乙无权拒绝甲在其院内堆放建材
  B.乙无权阻拦甲经其门前搬运建材
  C.甲应依约定向丙支付占地费
  D.若建材堆放时间超过20天,丙有权要求甲清理现场
  【考点】相邻关系、地役权
  【解题思路和依据】甲修房,在乙院内堆放建材并非必须,因此不能作为相邻关系对待,只能由双方通过合同设定地役权解决。因此A项应选。而甲修房时搬运建材必须通过乙家门前,此时的法律关系当属于相邻关系,因此乙无权阻止。选项C、D按照合同关系自然可以解决。
  【应注意的问题】解答此题的关键在于区分相邻关系与地役权:1、是否需要通过当事人的约定来设立权利。地役权通过双方当事人的约定设定权利,而相邻关系则是法定的。2、是否需要通过登记。地役权的设定需要经过登记;相邻关系没有这个要求。3、在提供便利的内容上存在区别。根据相邻关系的规定,法律要求一方必须要为另一方提供便利,这种便利实际上是他人为了使自己的权利得到正常的行使,或者使自己能够维护正常的生活和生产,从而对相邻的另一方提出了提供便利的最低要求。地役权设定的目的并不是为了满足不动产权利行使过程中的最低要求,而是为了使自己的权利更好的得到行使,而对对方提出了更高的提供便利的要求,对他们的不动产将要作出较大的限制。4、相邻关系强调相邻,地役权不一定相邻。5、相邻关系是事后发生作用,即发生纠纷以后才适用,在性质上属于裁判规范。6、相邻权的取得都是无偿的,而地役权的取得大都是有偿的。
  【答案】A
  4.甲装修公司欠乙建材商场货款5万元,乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期,乙商场欠费已过诉讼时效,甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的?
  A.甲公司有权主张抵销
  B.甲公司主张抵销,须经乙商场同意
  C.双方债务性质不同,不得抵销
  D.乙商场债务已过诉讼时效,不得抵销
  【考点】法定抵销的条件
  【解题思路和依据】《合同法》第99条:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”双方的债务符合抵销的构成要件。根据民法理论,对于诉讼时效已过的债权,在性质上属于自然债务,在进行法定抵销时,只能作为被动债权,而不能作为主动债权。因为对于自然债务而言,债权人无权获得国家强制力的保护,但是债务人自己履行是可以的,不会作为不当得利对待。因此对于诉讼时效已过的债权,只有该债权的债务人有权主张抵销,而该债权的债权人则不得主张抵销。
  【应注意的问题】此题文字“乙商场欠费”的表述略有问题,做题应当仔细审题。
  【答案】A
  5.甲经营金山酒店,顾客爆满,相邻的银海酒店由乙经营,生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店,2-3人占据一桌,每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌,遂就近转往银海酒店。如此数日,银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性?
  A.构成缔约过失
  B.构成欺诈行为
  C.构成不当得利
  D.构成不正当竞争行为
  【考点】不正当竞争、缔约过失
  【解题思路和依据】此题用排除法解决。首先甲乙之间并无缔结合同的意思及行为,因此可排除A项;乙指使的这些人的消费行为属正常消费,并无任何欺诈情节,因此可排除B项;乙因为客人增加而增加的收入属于基于客人和乙管理的酒店之间的消费合同而获得的营业收入,有法律依据,不属于不当得利,因此可排除C项。至于乙行为的定性,应当属于《反不正当竞争法》第2条规定的违反诚实信用原则实施的不正当竞争行为。因此D项正确。
  【答案】D
  6.甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度,离去时拒付餐费,乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣,乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性?
  A.是行使同时履行抗辩权
  B.是行使不安抗辩权
  C.是自助行为
  D.是侵权行为
  【考点】自助行为、同时履行抗辩权、侵权行为等概念之间的区别
  【解题思路和依据】首先需要明确的是,同时履行抗辩权、不安抗辩权属于双务合同中的抗辩权,其重要的特征有:拒绝履行的义务与对方应当履行的债务之间具有牵连关系;双方的债务构成对价关系。具体到本题,遗忘的外衣与未付餐费之间既不具有牵连关系,也没有对价。因此不能认定为同时履行抗辩权或者不安抗辩权。其次需要判断乙的行为是否具有合法性,从而确认乙的行为属于侵权行为还是自助行为。自助行为是民事主体为保护自己的权利,对他人的人身自由予以约束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。鉴于甲有不履行义务的行为,且甲为不特定的合同主体,如果乙不采取措施,必然导致乙没有办法追究甲的法律责任,因此乙有权在甲不履行义务的情况下,拒绝交还义务,当属于自助行为。
  【应注意的问题】自助行为与侵权行为的区别:自助行为成立的前提是有请求权;而侵权行为中当事人肯定没有请求权或者超越了请求权的范围。
  【答案】C
  7.甲遗失一部相机,乙拾得后放在办公桌抽屉内,并张贴了招领启事。丙盗走该相机,卖给了不知情的丁,丁出质于戊。对此,下列哪一种说法不正确?
  A.乙对相机的占有属于无权占有
  B.丙对相机的占有属于他主占有
  C.丁对相机的占有属于自主占有
  D.戊对相机的占有属于直接占有
  【考点】占有的分类
  【解题思路和依据】根据民法关于占有的理论,无权占有和有权占有是根据占有人占有某物是否有合法的权利来源所作的分类。承租人对租赁物的占有、保管人对保管物的占有均属于有权占有;小偷对盗赃物的占有、拾得人对拾得物的占有均属于无权占有。据此,故选项A的说法正确。自主占有与他主占有根据占有意思的不同,即是否具有将占有物据为已有的意思所作的分类,此种分类中,不考虑占有人是否就标的物享有合法的所有权。故小偷对盗赃物的占有亦属自主占有,选项B的说法错误,选项C的说法正确。直接占有与间接占有是根据占有人是否直接占有其物为标准所作的区分。故选项D的说法正确。
  【应注意的问题】此题难点在于自主占有与他主占有的区分,明确自主占有并不强调占有人有合法权利来源。学理上所作的这种分类有利于取得时效、先占、占有人责任等问题的解决。
  【答案】B
  8.某演出公司与"黑胡子"四人演唱组合订立演出合同,约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2-3首,每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型?
  A.特定之债
  B.单一之债
  C.选择之债
  D.法定之债
  【考点】债的分类
  【解题思路和依据】根据债的主体的多少,可以将债分为单一之债和多数人之债。本案中,歌唱组合是作为一个主体出现的,因此属于单一之债。所谓特定之债,指以特定给付为标的的债。在本题中,由于债务人有选择歌曲曲目及数量之自由,故给付尚未特定。故选项A不当选。另外当事人之间的债基于合同关系产生,因此选项D不当选。
  【应注意的问题】此题答案有商榷必要。个人倾向于此题答案为C。所谓选择之债,指在多个给付中,仅以其中一个给付为标的的债。由于此题属于一道理论性题目,因此相关学者的论述是我们正确把握此题的关键。查史尚宽《债法总论》(中国政法大学出版社,第264-266页)、孙森焱《民法债编总论》(台湾自版发行,第421-425页)、张广兴《债法总论》(法律出版社,第132页)等名家的论述,都可以得出这样的结论。如孙森炎认为,蓬莱米四斗或者五斗,属于选择之债。而具体到本题,由于已经确认是在该歌唱组合的自创歌曲中选择2-3首,而每首自创歌曲均属于特定物,在这些特定物中选择其中之一部分当然属于选择权的形式。另外,对于单一之债能否成立,也有探讨余地,本题中歌唱组合虽然以一方当事人的身份签订合同。但是根据《民通意见》第45条及《民诉意见》第47条的规定,本题中的歌唱组合在诉讼中不应当属于民事诉讼中独立的诉讼主体,而应当就相关民事责任承担多个个人之间的连带责任。从这个角度分析,此法律关系不属于单一之债。
  【答案】B
  9.甲欠乙1万元到期未还。2003年4月,甲得知乙准备起诉索款,便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙,约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况,于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持?
  A.请求宣告甲与丙的行为无效
  B.请求法院撤销甲与丙的行为
  C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权
  D.请求丙承担侵权责任
  【考点】撤销权、无效合同
  【解题思路和依据】此题用排除法较好。首先判断是否为撤销权及是否可以行使。鉴于乙于2003年5月已经得知转让事实,故当其于2004年7月主张时已经超过1年的除斥期间,故无论撤销权是否成立,均不得行使撤销权。选项B不当选。其次,判断是否有代位权的成立及行使。鉴于甲与丙之间的债权到期时间为2004年年底,因此2004年7月时甲肯定不得行使代位权。再次,丙虽然主观上属于明知,但甲乙之间只是一个基于合同关系发生的债权,原则上不作为侵权行为的客体,因此选项D不正确。最后,由于丙明知其与甲的合同行为会损害乙的行为,故符合了《合同法》第52条规定的双方恶意串通,损害第三人利益的行为,因此该合同行为无效。作为利害关系人的乙,当然得请求法院宣告该行为无效,故选项A正确。
  【应注意的问题】即使是承认侵害债权理论,各国学说也要求该债权是债务人给付特定标的物的义务,而非一般意义上的金钱给付义务。因此即使在侵害债权理论成立的前提下,在本题中丙的侵权责任也不成立。
  【答案】A
  10.在下列何种情形中,乙构成不当得利?
  A.甲欠乙500元,丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还
  B.甲大学新建校区,当地居民乙的房屋大幅升值
  C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务
  D.甲雇人耕田,雇工误耕了乙的数亩待耕之田
  【考点】不当得利
  【解题思路和依据】首先明确不当得利之债的构成要件:(1)一方获得财产上的利益(2)他方受到损失(3)获得利益和受到损失之间有因果关系(4)没有法律上的根据。具体到本题,很容易发现选项A、选项C中的乙获得利益均有法律上或者合同上的根据,因此不能作为不当得利处理。其次,选项B中的甲并没有因为乙的得利受有损失,因此亦不符合不当得利的构成要件。故根据排除法,选项D正确。
  【应注意的问题】根据民法理论,在下列情形下,即使符合了不当得利的四个要件,还是不能成立不当得利:(1)给付是履行道德上的义务;(2)债务人对于未到期的债务进行清偿;(3)明知没有给付义务而为清偿的;(4)因为不法原因而为给付,但不法原因仅存在于受领人一方的除外。
  【答案】D
  11.甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床,要求"立即回复"。乙公司当日回复"收到传真"。6月10日,甲公司电话催问,乙公司表示同意按甲公司报价出售,要其于6月15日来人签订合同书。6月15日,甲公司前往签约,乙公司要求加价,未获同意,乙公司遂拒绝签约。对此,下列哪一种说法是正确的?
  A.买卖合同于6月5日成立
  B.买卖合同于6月10日成立
  C.买卖合同于6月15日成立
  D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任
  【考点】有效承诺的条件、合同的成立。
  【解题思路和依据】根据《合同法》第30条的规定,承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。而本题中,乙公司6月5日的答复仅属对事实的明确,并非对要约的承诺;6月10日的答复则强调签订合同书,提出了新的条件,当属新的要约;而当6月15日甲公司前往签约时,又就价格提出了新的条件,仍属于新的要约。因此本题中的合同没有成立,作为甲公司只能要求乙公司承担缔约过失责任。
  【答案】D
  12.甲、乙按20%和80%的份额共有1间房屋。二人将房屋出租给丙,丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额。下列哪一项表述是正确的?
  A.乙、丙有优先购买权,丁无优先购买权
  B.乙、丁有优先购买权,丙无优先购买权
  C.乙、丙、丁都有优先购买权
  D.丙、丁有优先购买权,乙无优先购买权
  【考点】租赁合同中的优先权、共有合同中的优先权
  【解题思路和依据】根据《民法通则》第78条第2款的规定,共有人享有优先购买权;根据《合同法》第230条的规定,房屋租赁中的承租人享有优先购买权。因此作为共有人的乙和承租人的丙均享有优先购买权。故选项C正确。
  【应注意的问题】本题的难点在于判断作为次承租人的丁是否有优先购买权。根据民法理论,承租人的优先购买权基于租赁权产生。次承租人基于租赁合同当然享有租赁权,因此也就享有优先购买权。当然学术界对此并无通说,因此本题还是存在争议的。
  【答案】C
  13.某商场在促销活动期间贴出醒目告示:"本商场家电一律试用20天,满意者付款。"王某从该商场搬回冰箱一台,试用期满后退回,商场要求其支付使用费100元。下列哪一种说法是正确的?
  A.王某不应支付使用费,因为双方没有约定使用费
  B.王某应支付使用费,因为其行为构成了不当得利
  C.王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费
  D.王某应与商场分摊按冰箱平均寿命折算的使用费
  【考点】试用买卖合同
  【解题思路和依据】根据《合同法》第171条规定,试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。此处的购买或者拒绝购买均不需要任何理由,也不需要支付使用费。因此本题的正确答案应当为A。
  【应注意的问题】试用买卖可以看作是以买受人的同意作为生效条件的合同。
  【答案】A
  14.甲的一头牛走失,乙牵回关入自家牛棚,准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒,将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售,各得款500元和100元。请人屠宰及销售,支出100元。下列哪一种说法是正确的?
  A.甲有权要求乙返还一头同样的牛
  B.甲有权要求乙返还500元
  C.甲有权要求乙返还600元
  D.甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元
  14.【考点】无因管理
  【解题思路和依据】根据无因管理的构成条件,可以确认乙的行为构成无因管理。同时由于管理人对于牛的死亡并无故意或者重大过失,因此不应当承担赔偿责任。故根据无因管理的法律效果,管理人有权要求本人支付必要费用。因此本题的正确答案为选项B。
  【答案】B
  15.甲公司2000年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可,以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为,哪一项构成侵犯该专利的行为?
  A.使用乙公司制造的该专利产品
  B.销售乙公司制造的该专利产品
  C.许诺销售乙公司制造的该专利产品
  D.使用甲公司制造的该专利产品
  【考点】外观设计专利的禁止权的范围
  【解题思路和依据】根据《专利法》第11条第2款的规定,外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。根据此条规定,外观设计专利权的禁止权局限于禁止制造、禁止销售、禁止进口三个方面,不包括使用和许诺销售。因此本题的正确答案为选项B。
  【应注意的问题】基本同指南针2005年《同步测试题》单选题第14题。注意发明专利和外观设计专利禁止权范围的比较。
  【答案】B
  16.甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同,按约定支付报酬后,即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何定性?
  A.是合法使用行为
  B.构成侵权行为,因为该行为应取得著作权人的许可,而不是取得录音制作者的许可
  C.构成侵权行为,因为该行为还须取得著作权人、表演者的许可并支付报酬
  D.构成侵权行为,因为该行为虽然无须取得著作权人的许可,但必须取得表演者的许可
  【考点】信息网络传播权
  【解题思路和依据】根据《著作权法》第41条第2款的规定,被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬。因此本题中的正确答案为选项C。
  【应注意的问题】本题的难点在于,虽然《著作权法》第10条和第12项规定了信息网络传播权,但是本身并没有探讨如第41条规定的内容。因此很多同学虽然知道信息网络传播权是重点,但仍然不能把握此题。
  【答案】C
  17.某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后,未经任何人的许可,直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性?
  A.合法使用
  B.合理使用
  C.法定许可使用
  D.侵权行为
  【考点】著作权侵权行为的认定
  【解题思路和依据】根据著作权法的规定,卡拉OK在性质上属于以类似电影方法创作的作品,因此对其进行营利性使用的时候,应当取得著作权人的许可。凡是未经许可,营利性使用他人作品的行为均构成侵权行为。即使是正版软件,由于出售该正版软件时,只是允许为个人或者家庭目的而使用该作品,并没有就营业性使用作授权,因此对正版软件的营利性使用也构成侵权。故正确答案为选项D。
  【应注意的问题】此题还可以变形为,在长途汽车上播放正版DVD、VCD的行为、在咖啡厅播放正版CD的行为等,都应当作同一理解。
  【答案】D
  18.某电视演员因一儿童电视剧而出名,某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上。对该公司的行为应如何定性?
  A.侵犯了制片者的发表权
  B.侵犯了该演员的表演者权
  C.侵犯了该演员的肖像权
  D.侵犯了该演员的复制权
  【考点】表演者权、肖像权
  【解题思路和依据】既然“某电视演员因一儿童电视剧而出名”,当可以确认该电视剧已经发表,故选项A的说法错误。同时根据著作权法的规定,对于电影作品而言,演员只能作为表演者享有署名权及获得报酬的权利,其他权利都应当属于制片者。因此选项B、选项D的说法亦是错误的。
  【应注意的问题】《著作权法》第15条的规定实际上并没有将演员列入其中,但根据著作权法的原理,作者的权利原则上大于作为传播者的表演者的权利,因此当法律对作者权利进行限制的时候,这种限制当然也适用于作为表演者的演员。因而,依据15条规定,表演者也不享有除署名权和获得报酬权以外的著作权。
  【答案】C
  19.甲为摄影家乙充当模特,双方未对照片的发表和使用作出约定。后乙将甲的裸体照片以艺术照的形式出版发行,致使甲受到亲朋好友的指责。对此,下列哪一种说法是正确的?
  A.乙发表照片侵犯了甲的隐私权
  B.乙发表照片已取得甲的默示同意,不构成侵权
  C.甲是照片的合作作者,乙发表照片应向其支付报酬
  D.乙是照片的著作权人,出版发行该照片是合法行使著作权的行为
  【考点】著作权、隐私权、肖像权之间关系
  【解题思路和依据】首先,在本题所述的案情中,乙才是照片的著作权人,而甲并不是著作权人。因为甲并没有参与创造活动本身,只能享有作为人格权的隐私权和肖像权。故选项C的说法错误。其次,在乙享有著作权、甲享有肖像权和隐私权的情况下,如果在权利行使中产生了冲突,根据一般的解决原则,任何一个人权利的行使都不得侵犯另外一个人的权利。因此当乙行使著作权时,不得侵害甲的肖像权和隐私权;当甲行使肖像权时,不得侵害乙的著作权。在此题中,乙未经许可将照片出版发行的行为就会构成对甲的隐私权、肖像权的侵犯。
  【答案】A
  20.一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网,进入二楼住户乙的室内,行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的?
  A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任
  B.乙的人身损害只能由小偷承担责任
  C.乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小,各自承担责任
  D.乙的人身损害应先由小偷承担责任,不足部分由甲承担
  【考点】共同侵权行为的认定标准
  【解题思路和依据】此题的关键在于区分人身伤害与财产损害。根据《人身损害赔偿的司法解释》第3条:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”对于人身伤害的部分,应当认为甲的违规安装防盗网的行为与人身伤害之间没有任何因果关系。如果是小偷盗窃导致的财产损失,则多认为正确答案为选项C。
  【答案】B
  21.甲以正常速度驾驶汽车(已投保)途中,突遇行人乙在非人行道处横穿公路,甲紧急刹车,但仍将其撞伤。保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保险金后,乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用的承担问题,下列哪一种说法是正确的?
  A.由保险公司承担赔偿责任
  B.由乙自行承担
  C.由甲承担部分赔偿责任
  D.由甲承担全部赔偿责任
  【考点】交通事故致人损害的民事责任
  【解题思路和依据】根据《道路交通安全法》第76条的规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,如果是在机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。由于本题中行人乙在非人行道处横穿马路,主观上有过错,但并非故意,因此本题的正确答案为选项C。
  【应注意的问题】如果行人主观上为故意,则应当免除甲的责任。
  【答案】C
  22.甲、乙在火车上相识,甲怕自己到站时未醒,请求乙在A站唤醒自己下车,乙欣然同意。火车到达A站时,甲沉睡,乙也未醒。甲未能在A站及时下车,为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此,应如何处理?
  A.由乙承担违约责任
  B.由乙承担侵权责任
  C.由乙承担缔约过失责任
  D.由甲自己承担损失
  【考点】委托合同
  【解题思路和依据】甲与乙之间的法律关系应当属于无偿的委托合同。根据《合同法》第406条的规定,在无偿的委托合同,受托人仅就故意或者重大过失对委托人的损失承担责任。在本题中乙应当认为没有重大过失,因此不承担责任,故应当由委托人自己承担责任。
  【应注意的问题】此题也可以按照情谊行为来处理,即双方当事人之间就唤醒一事达成的意思仅属于不受法律拘束的情谊行为,双方当事人在该意思成立之时就没有任何法律上的拘束力,因此当发生损失时,任何损失均应当由受损者自己承担。
  【答案】D
  23.刘、关、张约定各出资40万元设立甲有限公司,因刘只有20万元,遂与张约定由张为其垫付出资20万元。公司设立时,张以价值40万元的房屋评估为60万元骗得验资。后债权人发现甲公司注册资本不实。甲公司欠缴的20万元出资应如何补交?
  A.应由刘补交20万元,张、关承担连带责任
  B.应由张补交20万元,刘、关承担连带责任
  C.应由刘、张各补交10万元,关承担连带责任
  D.应由刘、关各补交10万元,张承担连带责任
  【考点】本题考查的是股东出资不实所应承担的法律责任
  【解题思路和依据】新《公司法》第31条规定:“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”根据本题题意,未能足额出资的显然是股东刘。
  本题应该注意的是B选项不正确。因为虽然房屋是张的出资,但虚假出资部分属于为刘垫付的出资,其自己的出资40万元全部到位,因而不能要求其补交差额。
  【原参考答案】(根据修订前的《公司法》)A
  【正确答案】(根据修订后的《公司法》)A
  24.某有限责任公司股东会决定解散该公司,其后股东会、清算组所为的下列哪一行为不违反我国法律的规定?
  A.股东会选派股东甲、股东乙和股东丙组成清算组,未采纳股东丁提出吸收一名律师参加清算组的建议
  B.清算组成立次日,将公司解散一事通知了全体债权人并发出公告,一周内全体债权人均申报了债权,随后清算组在报纸上又发布了一次最后公告
  C.在清理公司财产过程中,清算组发现设备贬值,变现收入只能够清偿75%的债务,遂与债权人达成协议:剩余债务转由股东甲负责偿还,清算继续进行
  D.在编制清算方案时,清算组经职代会同意,决定将公司所有的职工住房优惠出售给职工,并允许以部分应付购房款抵销公司所欠职工工资和劳动保险费用。
  【考点】本题考查的清算组的职权
  【解题思路和依据】根据新《公司法》第184条规定,有限责任公司的清算组由股东组成,所以A项正确;
  新《公司法》第186条规定:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。”该条修订了原《公司法》第194条,六十日内在报纸上至少公告三次的规定,债权申报期限也较之缩短。B项清算组的做法没有违反规定;
  根据新《公司法》第188条的规定,清算组发现公司财产不能清偿债务的,应当立即向人民法院申请宣告破产,因此C项错误;
  新《公司法》第187条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。”因此,D项的清算方案经过职代会同意是错误的。
  应该注意股东对公司以出资额为限承担责任。因而C项由甲股东承担责任也是错误的。
  【原参考答案】(根据修订前的《公司法》)A
  【正确答案】(根据修订后的《公司法》)AB
  25.甲公司章程规定:董事长未经股东会授权,不得处置公司资产,也不得以公司名义签订非经营性合同。一日,董事长任某见王某开一辆新款宝马车,遂决定以自己乘坐的公司旧奔驰车与王调换,并办理了车辆过户手续。对任某的换车行为,下列哪一种说法是正确的?
  A.违反公司章程处置公司资产,其行为无效
  B.违反公司章程从事非经营性交易,其行为无效
  C.并未违反公司章程,其行为有效
  D.无论是否违反公司章程,只要王某无恶意,该行为就有效
  【考点】本题考查的是公司章程的效力
  【解题思路和依据】新《公司法》第11条规定:“设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”而公司章程对第三人不发生拘束力,因而只要王某无恶意,该行为即有效,旨在保护善意第三人。
  如果王某有恶意,那么依据《合同法》第52条的规定,该合同为无效合同。
  【原参考答案】(根据修订前的《公司法》)D
  【正确答案】(根据修订后的《公司法》)D
  26.某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销,合并成立甲股份有限公司,合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字号,该合并事项已经有关部门批准现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登记属于下列哪一类型的登记?
  A.兼并登记
  B.设立登记
  C.变更登记
  D.注销登记
  【考点】本题考查的是公司的合并和分立
  【解题思路和依据】公司合并,可以采取新设合并和吸收合并的形式。合并类型的判断,决定着登记类型的判断。题干中“合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字号”,这样的表述具有迷惑性。很多考生因此而选了C项,误认为是吸收合并,只需变更登记即可。但是,这种判断是错误的。因为甲是国有独资公司,而国有独资公司只能是有限责任公司的形式。新《公司法》第180条规定:“公司合并或者分立,登记事项发生变更的,应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的,应当依法办理公司注销登记;设立新公司的,应当依法办理公司设立登记。公司增加或者减少注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记。”
  解答此类问题时,考生不要想的太多,注意题干中决定“撤销”的表述即可正确解答。
  【原参考答案】(根据修订前的《公司法》)B
  【正确答案】(根据修订后的《公司法》)B
  27.某公司两年前申请发行5千万元债券,因承销人原因剩余500万元尚未发行完。该公司现将已发行债券的本息付清,且公司净资产已增加一倍,欲申请再发行5千万元债券。该公司的申请可否批准?
  A.可以批准
  B.若本次5千万元中包括上次余额500万元即可批准
  C.不应批准
  D.若该公司变更债券承销人,可以批准
  【考点】本题考查的是公司债券的再次发行
  【解题思路和依据】新《证券法》第18条规定:“有下列情形之一的,不得再次公开发行公司债券:(一)前一次公开发行的公司债券尚未募足;(二)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实,仍处于继续状态;(三)违反本法规定,改变公开发行公司债券所募资金的用途。”本题中,某公司两年前发行的债权尚未发行完毕,因而其不具备再次发行公司债权的条件,因而其要求不应该获得批准。
  大家不仅要掌握公司债权的发行条件,也要注意再次发行公司债权的限制。
  【原参考答案】(根据修订前的《公司法》)C
  【正确答案】(根据修订后的《公司法》)C
  28.甲公司(中方)与某国乙公司(外方)拟在深圳共同设立一中外合作经营企业,某律师受聘为双方起草一份《合作经营合同》。该律师起草的下列哪一合同条款违反了我国法律规定?
  A.任何一方未经对方同意,都不得转让合作合同的部分或全部权利、义务
  B.合作企业的董事长和副董事长由中方担任,总经理和副总经理由外方担任
  C.合作企业的财务会计账簿只能设在中国境内
  D.合作企业的利润先由外方收回投资本息,在合作期满时企业固定资产归中方所有
  【考点】本题考查的是中外合作经营企业的管理、财务制度、利润分配、权利义务转让。
  【解题思路和依据】A项表述正确。《合作企业法》第10条规定:“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的,必须经他方同意,并报审查批准机关批准。”
  B项表述错误。《合作企业法》第12条规定:“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构,依照合作企业合同或者章程的规定,决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的,由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的,必须经董事会或者联合管理机构一致同意,报审查批准机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”因此,董事长和副董事长不能都由中方担任。
  C项表述正确。《合作企业法》第15条规定:“合作企业必须在中国境内设置会计账簿,依照规定报送会计报表,并接受财政税务机关的监督。合作企业违反前款规定,不在中国境内设置会计账簿的,财政税务机关可以处以罚款,工商行政管理机关可以责令停止营业或者吊销其营业执照。”
  D项表述正确。《合作企业法》第21条规定:“中外合作者依照合作企业合同的约定,分配收益或者产品,承担风险和亏损。中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的,可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的,必须向财政税务机关提出申请,由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。依照前款规定外国合作者在合作期限内先行回收投资的,中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任。”
  【应注意的问题】本题属于简单的记忆题目,难度不大
  【答案】B
  29.合伙人甲在合伙企业中有份额15万元,待分配利润3万元。现甲无力偿还其对第三人乙的负债20万元,乙要求强制执行甲在合伙企业中的财产。对此,下列哪一种说法是正确的?
  A.乙仅可就该15万元份额请求强制执行
  B.乙仅可就该3万元待分配利润请求强制执行
  C.乙可以就该15万元份额和3万元待分配利润请求强制执行
  D.乙可以就该15万元份额和3万元待分配利润请求强制执行,但必须扣除甲在合伙企业中应当承担的债务份额
  【考点】本题考查的合伙人个人债务的承担
  【解题思路和依据】《合伙企业法》第42条规定:“合伙人个人负有债务,其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。”第43条:“合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的,该合伙人只能以其合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙在合伙企业中的财产份额用于清偿。对该合伙人的财产份额,其他合伙人有优先受让的权利。”因此,C项正确
  【答案】C
  30.甲以夫妻共有的写字楼作为出资设立个人独资企业。企业设立后,其妻乙购体育彩票中奖100万元,后提出与甲离婚。离婚诉讼期间,甲的独资企业宣告解散,尚欠银行债务120万元。该项债务的清偿责任应如何确定?
  A.甲以其在家庭共有财产中应占的份额对银行承担无限责任
  B.甲以家庭共有财产承担无限责任,但乙中奖的100万元除外
  C.甲以全部家庭共有财产承担无限责任,包括乙中奖的100万元在内
  D.甲仅以写字楼对银行承担责任
  【考点】本题考查的是个人独资企业的债务承担。
  【解题思路和依据】《个人独资企业法》第18条规定:“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。”甲以夫妻共有的写字楼作为出资,可见其是以家庭共有财产作为个人投资,因而应该以家庭共有财产对此债务承担无限连带责任。乙购买彩票的彩票100万元,属于夫妻关系存续期间取得的财产,归夫妻共同所有,因而也要包括在内。
  【应注意的问题】解答本题时,还要注意夫妻共同财产的判断。
  【答案】C
  31.甲拾得某银行签发的金额为5000元的本票一张,并将该本票背书送给女友乙作生日礼物,乙不知本票系甲拾得,按期持票要求银行付款。假设银行知晓该本票系甲拾得并送给乙,对于乙的付款请求,下列哪一种说法是正确的?
  A.根据票据无因性原则,银行应当支付
  B.乙无对价取得本票,银行得拒绝支付
  C.虽甲取得本票不合法,但因乙不知情,银行应支付
  D.甲取得本票不合法,且乙无对价取得本票,银行得拒绝支付
  【考点】票据的抗辩
  【解题思路和依据】《票据法》第12条规定:“以欺诈、偷盗或胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据的权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的,也不得享有票据权利。”甲拾得本票,其取得该本票并没没有合法的根据,因此不享有票据权利。乙不知情,不具有故意或者过失,但是其无偿取得该本票,根据票据法第11条的规定,因赠与无偿取得票据,所享有的票据权利不得优于其前手,所以乙也不享有票据权利。
  【答案】D
  32.乙公司与丙公司交易时以汇票支付。丙公司见汇票出票人为甲公司,遂要求乙公司提供担保,乙公司请丁公司为该汇票作保证,丁公司在汇票背书栏签注"若甲公司出票真实,本公司愿意保证。"后经了解甲公司实际并不存在。丁公司对该汇票承担什么责任?
  A.应承担一定赔偿责任
  B.只承担一般保证责任,不承担票据保证责任
  C.应当承担票据保证责任
  D.不承担任何责任
  【考点】本题考查的是票据的保证。
  【解题思路和依据】《票据法》第48条规定:“保证不得附有条件;附有条件的,不影响对汇票的保证责任。”因此,C项正确。
  【答案】C
  33.甲煤矿拥有乙钢厂普通债权40万元,现乙钢厂被宣告破产,清算组查明甲煤矿尚欠乙钢厂20万元运费未付。清算组预计破产清偿率为50%。甲煤矿要求抵销债务。债权人会议各方为甲煤矿的债权发生争执。下列哪一观点是正确的?
  A.甲煤矿可以抵销20万元债务,并于抵销后拥有10万元破产债权
  B.甲煤矿可以抵销20万元债务,并于抵销后拥有20万元破产债权
  C.甲煤矿必须偿还20万元债务,并拥有40万元破产债权
  D.甲煤矿在抵销后无须偿还债务,也不拥有破产债权
  【考点】破产抵销权及其行使
  【解题思路和依据】《破产法》第33条规定:“债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵消。”因此,甲煤矿可以抵消20万元的债务。其剩余的20万元债权作为破产债权抵消权在破产清算前抵消,与破产清偿率无关。
  【答案】B
  34.甲公司委托乙海运公司运送一批食品和一台大型设备到欧洲,并约定设备可装载于舱面。甲公司要求乙海运公司即日启航,乙海运公司告知:可以启航,但来不及进行适航检查。随即便启航出海。乙海运公司应对本次航行中产生的哪一项损失承担责任?
  A.因遭受暴风雨致使装载于舱面的大型设备跌落大海
  B.因途中救助人命耽误了航行,迟延交货致使甲公司受损
  C.海运公司的工作人员在卸载货物时因操作不慎,使两箱食品落水
  D.因船舱螺丝松动,在遭遇暴风雨时货舱进水淹没了2/3的食品
  【考点】承运人的免责事由
  【解题思路和依据】《海商法》第47条规定:“承运人在船舶开航前和开航当时,应当谨慎处理,使船舶处于适航状态,妥善配备船员、装备船舶和配备供应品,并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。”而乙公司在开航前没有进行适航检查,因而对于螺丝松动造成的损失应当承担赔偿责任。第53条规定:“承运人在舱面上装载货物,应当同托运人达成协议,或者符合航运惯列,或者符合有关法律、行政法规的规定。承运人依照前款规定将货物装载在舱面上,对由于此种装载的特殊风险造成的货物灭失或者损坏,不负赔偿责任。承运人违反本条第一款规定将货物装载在舱面上,致使货物遭受灭失或者损坏的,应当负赔偿责任。”甲公司和乙公司约定设备可装载于舱面,因此对于此项损失,乙不承担责任。B、C两项属于《海商法》第51条规定的免责事由,承运人不承担赔偿责任。
  【答案】D
  35.某法院对甲乙之间的租赁合同纠纷案件作出了判决,当事人在上诉期内均未上诉。后该法院发现判决书将支付房租数额10000元误写成了1000元。法院对此应当如何处理?
  A.作出补正错误的裁定书并送达双方当事人
  B.通知收回判决书,重新制作判决书
  C.由院长提交审判委员会讨论决定再审
  D.裁定撤销判决书,重新制作
  【考点】裁定的适用
  【解题思路和依据】该题是一道直接考查裁判适用的试题。判决书中将支付房租数额10000元误写成了1000元是一个程序问题,故应当适用裁定。根据民事诉讼法第140条第1款第7项“补正判决书中的笔误”的规定,选项A是正确的。
  B选项中的通知一般只适用于通知当事人及其诉讼代理人参加诉讼等有限的程序性事项,用通知收回判决书是对判决既判力的侵害和对民事诉讼原理的违反,因而错误。
  依据民事诉讼第179条和《人民检察院民事行政抗诉规则》第33、34条关于判决认定事实或适用法律错误的规定,笔误不属于“确有错误”的情形。所以,C项错误。
  一审法院自己无撤销自己判决的权力,所以,D项错误。
  【应注意的问题】本题常见的错误是考生误以为判决书中的误写属于判决确有错误的情况,而作为提起再审的理由。
  【答案】A
  36.依据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定,下列关于管辖问题的哪一项表述是错误的?
  A.适用督促程序的案件只能由基层人民法院管辖
  B.按级别管辖权限,高级人民法院有权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件
  C.协议管辖不可以变更级别管辖
  D.涉外民事诉讼中不动产纠纷由不动产所在地法院管辖
  【考点】管辖的适用
  【解题思路和依据】该题是一道综合性考查各种程序管辖适用的试题。根据民事诉讼法第189条的规定,适用督促程序的案件由有管辖权的基层人民法院管辖。故选项A是正确的。
  根据民事诉讼法第20条的规定,高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件,故选项B是错误的。应当注意的是只有最高人民法院才能管辖“认为应当由本院审理的案件”。
  根据民事诉讼法第25条“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的内容,选项C是正确的。
  根据民事诉讼法第34条“因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖”的规定,选项D是正确的。因此,选项B是本题的答案。
  【答案】B
  37.民事诉讼法规定,人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督。下列哪一种情形属于人民检察院进行民事检察监督的范围?
  A. 陪审员丁某审理合同纠纷案件的过程中接受当事人礼金1000元
  B. 证人马某接受当事人礼金2000元并提出了对该当事人有利的证言
  C. 法官周某就某仲裁案件向仲裁员提供了对该案件当事人红星公司有利的咨询意见,红星公司以咨询费名义付给周法官6000元
  D.法官陈某长期为某公司免费做法律顾问
  【考点】人民检察院的民事检察监督
  【解题思路与依据】根据民事诉讼法第185条的规定,人民检察院可以对具备法定情形的人民法院的生效判决、裁定提出抗诉,据此可以排除选项C与选项D。此外,选项B只反映证人提供的证人证言有利于一方当事人,但无法判断是否必然引起人民法院生效判决的错误,故选项B是错误的。因此,只有选项A符合本题的要求。根据民事诉讼法第40条的规定“陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务”因此,选项A中的情形属于人民检察院进行民事检察监督的范围。
  【应注意的问题】人民检察院作为法律监督机关,其法律监督的对象是人民法院的审判活动,而不包括其他诉讼参与人的行为和非民事诉讼过程中的行为。
  【答案】A
  38.对于人民法院作出的下列哪一种民事裁定、决定,当事人不可以申请复议?
  A.关于先予执行的裁定
  B.关于回避问题的决定
  C.关于管辖权异议的裁定
  D.关于罚款的决定
  【考点】对裁定、决定的复议申请
  【解题思路和依据】准确解答本题的关键在于熟悉民事诉讼中裁定与决定作出后当事人所享有的权利。根据民事诉讼法第99条的规定,当事人对先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次,故A选项是正确的,不符合题意。根据《民事诉讼法》第48条规定,人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。所以,B选项也不符合题意。对于裁定,当事人可以提出上诉的有四种,即管辖权异议的裁定、不予受理的裁定、驳回起诉的裁定与驳回破产申请的裁定。因此,选项C中的裁定,当事人可以上诉,但是不可以申请复议。根据《民事诉讼法》第105条第3款,罚款、拘留应当用决定书,对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次。因此,D选项也不符合题意。
  【应注意的问题】本题主要考察对法条记忆的准确性和相似裁定的区分,这也是司法考试常见的出题方式。
  【答案】C
  39.甲诉乙的合同纠纷案件,经一审、二审法院的审理,甲胜诉。乙申请再审,法院经审查决定再审。再审过程中,乙提出反诉。对此,法院应如何处理?
  A.将乙的反诉与甲提出的本诉合并审理
  B.裁定驳回乙的反诉
  C.判决驳回乙的反诉
  D.就反诉进行调解,调解不成的,告知乙另行起诉
  【考点】反诉的处理
  【解题思路与依据】该题表面是考查人民法院对反诉的处理,但是由于在我国不同审判程序中,法院对反诉的处理不同,因此,正确解答本题的关键在于对该案审理程序的准确判断。由于该案是一个经过两审终审后的再审,根据民事诉讼法第184条的规定,应适用第二审程序再审,因此,该题实际上是一个人民法院如何处理二审程序中的反诉问题。根据最高人民法院《若干意见》第184条的规定,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。所以,选项D是正确的。
  【应注意的问题】再审反诉的处理方式由审理案件是适用一审程序还是二审程序决定。
  【答案】D
  40.下列哪一项表述符合公示催告程序的法律规定?
  A.公示催告程序只适用于基层人民法院
  B.公示催告程序仅适用于各种票据的公示催告
  C.除权判决应当宣告票据是否无效
  D.当事人不服法院的除权判决,可以提起上诉
  40.【考点】公示催告程序的适用
  【解题思路与依据】该题是一道较为综合地考查公示催告程序的试题,实际上,只要考生对公示催告程序的适用有一定的基本认识即可准确解答该题。根据民事诉讼法第193条的规定,按照规定可以背书转让的票据或者可以申请公示催告的其他事项,票据持有人即可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。人民法院发出公示催告后,如果没有人申报,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。因此,选项A正确,选项B、C错误。除权判决自公告之日起就发生法律效力,利害关系人不得上诉。所以,选项D错误。
  【答案】A
  41.某省甲市检察院根据某当事人的申诉,发现甲市中级法院作出的二审判决适用法律确有错误。在此情况下,甲市检察院应如何处理?
  A.只能告知当事人向法院申请再审
  B.向甲市中级法院提出抗诉
  C.向一审法院提出抗诉
  D.提请上一级检察院提出抗诉
  【考点】抗诉的主体
  【解题思路与依据】根据民事诉讼法第185条的规定,最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有法定情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有法定情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。因此,选项D是正确的。
  【答案】D
  42.在某一民事案件的审理过程中,原告一方因无法获得作为档案材料存放在某单位的证据,申请法院进行调查。庭审中对该证据的质证,应当如何进行?
  A.应当由原、被告双方进行质证
  B.应当由被告与法院进行质证
  C.应当由被告与保管该证据的某单位进行质证
  D.法院对该证据进行说明,无需质证
  【考点】质证的主体
  【解题思路与依据】质证是当事人的一项重要诉讼权利,根据最高人民法院《证据规定》第47条的规定,证据应当在法庭上出示,由双方当事人质证,未经质证的证据,不能作为认定案件事实的根据。应当注意的是民事诉讼中的证据,无论是法院依职权主动调取的还是依当事人申请调查收集的,都同当事人自己收集的一样,应当质证。故选项A是正确的。
  【应注意的问题】虽然法院依职权和依申请收集的证据均应当在法庭上质证,但在依申请调查的情况下,若人民法院未能收集到证据,仍由负责举证责任的当事人负担举证不能的后果;依职权调取证据,只关涉到程序性事项或国家、公共利益,因此在未能收集的情况下,当事人不负举证不能的不利法律后果。
  【答案】A
  43.甲对乙提起财产损害赔偿之诉,一审法院判决甲胜诉。乙不服,提出上诉。二审法院发现丙是必须参加诉讼的共同诉讼人,便追加其参加诉讼。但丙既不参加诉讼,也不表示放弃权利。在此情况下,二审法院应如何处理?
  A.仍将其列为二审的当事人,依法作出判决
  B.仍将其列为二审的当事人,可以缺席判决
  C.不能将其列为二审的当事人,但可直接根据上诉人的请求作出判决
  D.不能将其列为二审的当事人,可以裁定撤销原判决、发回原审法院重审
  【考点】二审中当事人的追加
  【解题思路与依据】依据民诉意见第183条,若必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,二审法院可以根据自愿原则进行调解,调解不成的,裁定发回重审,所以D选项正确。
  【应注意的问题】不要将其与一审中必要共同诉讼人的追加混淆:一审中,若原告既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍应追加为共同原告;若被告拒绝参加诉讼,则法院可以拘传或缺席判决。
  【答案】D
  44.甲诉乙侵权一案经某市东区法院一审终结,判决乙赔偿甲6万元。乙向该市中级法院提出上诉,二审法院驳回了乙的上诉请求。乙居住在该市南区,家中没有什么值钱的财产,但其在该市西区集贸市场存有价值5万元的货物。甲应当向下列哪一个法院申请执行?
  A.该市东区法院
  B.该市南区法院
  C.该市西区法院
  D.该市中级法院
  【考点】执行管辖
  【解题思路与依据】该题直接考查执行管辖的具体规定。根据《民事诉讼法》第207条的规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。故选项A是正确的。
  【应注意的问题】法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。很多考生混淆了法院裁决文书和其他法律文书的执行管辖而误选了C。
  【答案】A
  45.甲向法院起诉请求解除其与乙之间的收养关系,一审法院判决驳回起诉请求。甲不服提出上诉。二审法院开庭的前一天,甲因意外事故而死亡。对此,法院应如何处理?
  A.由一审法院裁定终结诉讼
  B.由一审法院裁定驳回上诉
  C.由二审法院裁定驳回上诉
  D.由二审法院裁定终结诉讼
  【考点】诉讼终结的适用
  【解题思路与依据】正确解答此题的关键在于对诉讼终结的适用。根据《民事诉讼法》第137条,下列情况应由法院裁定终结诉讼:①原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;②被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人;③离婚案件一方当事人死亡的;④追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。诉讼终结问题虽然规定在普通程序中,但是二审程序中未规定的内容可以适用普通程序的相关规定。因此,选项D是正确的。
  【答案】D
  46.甲被生前工作单位申报为革命烈士,某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为,谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼?
  A.甲生前的工作单位
  B.甲的子女
  C.宣传甲事迹的某报社
  D.批准甲为烈士的某省政府
  【考点】原告资格的确定
  【解题思路与依据】根据《民事诉讼法》第108条,提起诉讼的原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。本题中关键问题是看哪个主体与精神损害赔偿的提起有直接利害关系。在我国,非实体当事人包括以下情形:为保护死者名誉权等提起诉讼的死者的近亲属、失踪人的财产代管人、遗嘱执行人和遗产管理人、清算组、其他组织。由此可见,只有甲的子女与本案有利害关系,因此,选项B是正确的。
  【答案】B
  47.中国甲公司与某国乙公司发生买卖合同纠纷,在中国仲裁过程中,乙公司申请财产保全,即要求扣押甲公司在某港口的一批机器设备。仲裁委员会对此申请应如何处理?
  A.不予受理,告知当事人直接向有关法院提出申请
  B.审查后直接作出财产保全裁定,由有关法院执行
  C.将乙公司的申请提交甲公司所在地的中级法院裁定
  D.将乙公司的申请提交机器设备所在地的基层法院裁定
  【考点】仲裁中财产保全的程序
  【解题思路与依据】根据仲裁法第28条的规定,仲裁程序中,仲裁委员会接到当事人提出的财产申请后,应将申请按照民事诉讼法的规定提交有关人民法院。根据最高人民法院《执行规定》第11条与第12条的规定,仲裁委员会应将当事人财产保全的申请提交被申请人住所地或者被申请保全财产所在地人民法院,但涉外仲裁中的财产保全应提交有管辖权的中级人民法院。故选项C是正确的。
  【答案】C
  48.下列关于证人及证人证言的表述,哪一项是错误的?
  A.凡是了解案件情况的人都有义务出庭作证
  B.当事人申请证人出庭作证应当经人民法院许可
  C.与当事人一方有亲戚关系的人不能作为证人
  D.无诉讼行为能力的人在一定情况下可以作为证人
  【考点】证人与证人证言的理解
  【解题思路与依据】正确解答本题的关键在于对证人与证人证言的准确理解。根据民事诉讼法第70条的规定,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。不能正确表达意志的人,不能作为证人。因此选项A正确,选项C错误。另外,《证据规定》第54条规定,当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满10日前提出,并经人民法院许可。所以,选项B正确。《证据规定》第53条规定,待证事实与其年龄、智力状况与精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人可以作为证人。故选项D正确。
  【答案】C
  49.某仲裁机构对甲公司与乙公司之间的合同纠纷进行裁决后,乙公司不履行仲裁裁决。甲公司向法院申请强制执行,乙公司申请法院裁定不予执行。经审查,法院认为乙公司的申请理由成立,裁定不予执行该仲裁裁决。对此,下列哪一种说法是正确的?
  A.甲公司可以就法院的裁定提请复议一次
  B.甲公司与乙公司可以重新达成仲裁协议申请仲裁
  C.甲公司与乙公司可以按原仲裁协议申请仲裁
  D.当事人不可以再就该纠纷重新达成仲裁协议,此案只能向法院起诉
  【考点】裁定不予执行仲裁裁决后当事人的权利
  【解题思路与依据】该题直接考查仲裁裁决被法院裁定不予执行后当事人所享有的权利。根据仲裁法第9条的规定,仲裁裁决被裁定撤销或者不予执行后,当事人可以重新达成仲裁协议后申请仲裁,或者向有管辖权的人民法院提起诉讼,故选项B是正确的。
  【答案】B
  50.四方公司与海通公司因合同纠纷进行诉讼,一审判决海通公司胜诉。四方公司不服,提起上诉。在第二审程序中,海通公司分立为海鸥公司和海洋公司。在此情况下,二审法院应如何处理?
  A.将案件发回原审法院重审
  B.将海鸥公司和海洋公司列为共同诉讼人,进行调解,调解不成,发回重审
  C.将海鸥公司和海洋公司列为共同诉讼人,进行调解或者判决,不必发回重审
  D.仍将海通公司列为当事人,进行调解或者判决,执行程序中再裁定海鸥公司和海洋公司为被执行人
  【考点】诉讼权利义务的承担
  【解题思路与依据】正确解答本题的关键在于对诉讼权利义务承担的理解与应用。根据最高人民法院《若干意见》第50条的规定,企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人,因此,选项C是正确的。
  【应注意的问题】当事人的诉讼权利义务承担后,诉讼继续进行,原当事人的一切诉讼行为对后来的当事人均有效。
  【答案】C
  二、多项选择题 每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案,少答或多答均不得分。本部分51-80题,每题2分,共60分。
  51.下列关于法人机关的表述哪些是正确的?
  A.法人机关无独立人格
  B.财团法人没有自己的意思机关
  C.法人的分支机构为法人机关的一种
  D.监督机关不是法人的必设机关
  【考点】法人机关
  【解题思路和依据】我国民法理论通说认为,我国法人本质采用法人实在说,因此法人机关与法人视为一体,因此法人机关的行为视为法人行为。故法人机关无独立的人格,其人格依附于法人人格。故选项A的说法正确。由于财团法人是以一定的财产集合为基础成立的法人。财团法人无成员,只是表现为独立的财产。因此财团法人只是管理机构,而没有股东会等意思机关。故选项B的说法正确。法人的分支机构在性质上多认为是法人机关的委托代理机构或者受雇佣机构,因此分支机构并非法人机关的一种。故选项C的说法错误。民法理论认为,监督机关并非所有法人必设机关,故选项D的说法正确。
  【答案】ABD
  52.下列各选项中,哪些属于民法上的孳息?
  A.出租柜台所得租金
  B.果树上已成熟的果实
  C.动物腹中的胎儿
  D.彩票中奖所得奖金
  【考点】孳息的认定标准
  【解题思路和依据】根据民法原理,孳息的标准定义为:孳息是指由某一特定物产生的收益,可分为天然孳息和法定孳息。出租柜台所得租金、彩票中奖所得奖金均属于法定孳息。一般孳息与原物相对应,因此多认为是两个物,基于此,当可以确认选项B、选项C不当选。
  【应注意的问题】在学理上,树木上的果实是否是孳息是有争议的。
  【答案】AD
  53.甲委托乙前往丙厂采购男装,乙觉得丙生产的女装市场看好,便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限,便与之订立了买卖合同。对此,下列哪些说法是正确的?
  A.甲有追认权
  B.丙有催告权
  C.丙有撤销权
  D.构成表见代理
  【考点】无权代理与表见代理
  【解题思路和依据】无权代理,就是没有代理权的代理。无权代理不是代理的一种形式,而是具备代理行为的表象但是欠缺代理权的行为。无权代理在法律上并非当然无效,应当根据具体情形具体分析。表见代理,指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观上为善意,因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义的无权代理的一种。本题中,乙并没有使丙信其有代为购买女装的权利的表象,所以,本题应属于无权代理。丙无法知道乙的具体权限,不知道也不可能知道乙无权采购女装,属于善意相对人。《合同法》第48条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”可见,ABC都正确。
  【答案】ABC
  54.2003年甲向乙借款3000元,借据中有"借期一年,明年十月十五前还款"字样,落款时间为"癸未年九月二十日"。后来二人就还款期限问题发生争执,法院查明"癸未年九月二十日"即公元二〇〇三年十月十五日,故认定还款期限为二〇〇四年十月十五日。法院运用了哪几种合同解释规则?
  A.文义解释
  B.整体解释
  C.目的解释
  D.习惯解释
  【考点】合同的解释
  【解题思路和依据】文义解释是指依据合同条款语句的通常含义进行解释。题中“癸未年九月二十日”即公元二○○三年十月十五日,属于文义解释。所以,A正确。
  整体解释又称体系解释,是指对有争议的条款、词句解释时,要考察其与整体的关系。不能拘泥于只言片语。合同的条款得互相解释,以确定每一条款从整个行为所获得的意义。题中将“借期一年,明年十月十五前还款”与“癸未年九月二十日”一起考虑确定还款期限,就是整体解释的体现。所以,B正确。
  目的解释是指解释合同时,应当考虑当事人的缔约目的,合同使用的文字或某个条款可以作两种解释时,应采用最适合合同目的的解释。习惯解释是指当事人对合同条款的理解不一致或条款之间发生矛盾时,应当考虑当事人交易的背景,考察交易背景中实际为当事人所依据的交易习惯。本题中没有运用这两种解释方法,所以,CD错误。
  【答案】AB
  55.甲于2月3日向乙借用一台彩电,乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后,甲未向乙归还彩电,乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为,下列哪些说法是错误的?
  A.是行使同时履行抗辩权
  B.是行使不安抗辩权
  C.是行使留置权
  D.是行使抵销权
  【考点】抗辩权、留置权、抵销权
  【解题思路和依据】同时履行抗辩权,是指无先后履行顺序双务合同中的债务人在对方未履行或者未提出履行之前,拒绝履行的权利。不安抗辩权是先履行合同的一方当事人因对方当事人欠缺对待履行债务的能力或者欠缺信用,拒绝履行合同的权利。可见,同时履行抗辩权与不安抗辩权都是以双方当事人因同一双务合同而互负债务为前提,甲乙之间不存在一个双务合同,所以,AB错误。
  留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依法留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本题中甲乙债务之间没有牵连关系,乙无权留置甲的手机。所以,C错误。
  根据《合同法》第99条规定,主张抵销必须是双方互负到期债务,债务的标的物种类、品质相同。本题中甲乙的债务是否到期不确定,双方的债务标的物种类、品质不相同。所以,D错误。
  【答案】ABCD
  56.甲、乙双方达成协议,约定甲将房屋无偿提供给乙居住,乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议,下列哪些说法是正确的?
  A.属于无名合同
  B.属于实践合同
  C.应适用合同法总则的规定
  D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定
  【考点】无名合同
  【解题思路和依据】有名合同,是指法律对某类合同冠以名称并为其设定具体规则的合同。无名合同,是指法律未规定名称,也就无从为其设定具体规则的合同。本题中甲乙之间的合同不属于《合同法》规定的任何一类合同,属于无名合同。所以,A正确。
  诺成合同,是指双方意思表示一致,即可成立并生效的合同。实践合同,是指两个意思表示一致,还未成立或者还未生效的合同,实践合同必须是标的物的交付或者开始履行时这种合同才成立或者生效。多数的合同都属于诺成合同,实践合同仅限于法律规定的少数合同,本题中甲乙之间的合同法律没有规定为实践合同。所以,B错误。
  《合同法》第124条:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”可见,甲将房屋无偿提供给乙居住,乙则无偿教甲的女儿学钢琴非常像租赁合同,所以,CD正确。
  【答案】ACD
  57.依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用若干问题的解释》的相关规定,连带责任保证的法定保证期间属何种期间?
  A.诉讼时效期间
  B.除斥期间
  C.可变期间
  D.不可变期间
  【考点】保证期间的性质
  【解题思路和依据】《担保法司法解释》第31条规定,保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。据此,当可以确认保证期间在性质上属于除斥期间、不变期间,因此选项B、选项D的说法正确。
  【答案】BD
  58.下列关于民事权利中的形成权的表述,哪些是正确的?
  A.形成权只能通过明示方式行使
  B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权
  C.债权人撤销权属形成权
  D.形成权不受诉讼时效期间的限制
  【考点】形成权
  【解题思路和依据】根据形成权的基本特征:(1)单方面的意思表示;(2)使得民事法律关系发生变动。故选项B中的表述正确。另外限制形成权的期限为除斥期间,而非诉讼时效,因此选项D的表述正确。形成权的意思表示既可以是明示的,也可以是非明示的,故选项A的说法错误。因为虽然属于单方面的意思表示,但没有使得民事法律关系发生变动。债权人的撤销权在性质上有请求权说、形成权说、折衷说、责任说等学说,目前通说为折衷说,因此选项C的说法错误。
  【应注意的问题】选项C中撤销权的性质在学说上是存在争议的,在司法考试中出现这么多有争议的题目,个人感觉是值得商榷的。可以相信,明年的司法考试中民法部分所谓的理论性一定会减弱。
  【答案】BD
  59.1999年7月,甲发现乙公司非法复制其作品,但未予制止。2004年5月8日,甲发现乙一直未停止复制行为,遂向法院起诉,要求乙停止侵权并赔偿损失。对此,下列哪些说法是正确的?
  A.法院应当受理甲的起诉
  B.甲的诉讼请求已过诉讼时效,应驳回其诉讼请求
  C.法院应当判决乙停止侵权行为
  D.甲应获得的赔偿数额应从2004年5月8日起向前推算2年计算
  【考点】侵犯著作权的损害赔偿的诉讼时效
  【解题思路和依据】即使诉讼时效已过,权利人不丧失起诉权,因此作为人民法院应当受理甲的起诉,故选项A正确。另外根据《著作权法司法解释》第28条的规定,侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。因此甲要求停止侵权的诉讼请求应当得到支持。故选项B的说法错误。同时选项C、选项D的说法正确。
  【应注意的问题】《专利法》第62条、《商标法司法解释》第18条也有同样的规定。
  【答案】ACD
  60.某外资企业拥有"雨露"商标,使用的商品为啤酒。该商标未在中国注册,但被我国有关部门认定为驰名商标。该外资企业的下列哪些请求应当得到支持?
  A.请求禁止甲公司将"雨露"商标在葡萄酒上注册
  B.请求禁止乙公司将"雨露"商标在葡萄酒上使用
  C.请求禁止丙公司将"雨露"商标在啤酒上使用
  D.请求已将"雨露"商标在啤酒上使用的丁公司赔偿损失
  【考点】未注册的驰名商标的法律保护
  【解题思路和依据】根据《商标法》第13条第1款规定,就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。选项A、选项B、选项C的说法正确。由于该商标未在中国注册,该外资企业不能享有商标权,因此如果有人已经使用其商标,不能要求该使用人赔偿损失。除非该外资企业能够证明使用人的行为构成不正当竞争。但题目没有这样的交代,因此选项D不当选。
  【应注意的问题】一定要注意注册的驰名商标与未注册的驰名商标在保护上的差异,这是商标法的重点内容之一。
  【答案】ABC
  61.A市甲厂是某种饮料的商标注册人,在与B市乙厂签订的该商标使用许可合同中,特别约定乙厂使用甲厂商标的饮料全部使用甲厂的包装瓶,该包装瓶仅标注甲厂的名称和产地。该合同未报商标局备案即付诸履行。下列哪些说法是正确的?
  A.该商标使用许可合同无效
  B.该特别约定无效
  C.乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了甲厂的企业名称权
  D.乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了消费者的知情权
  【考点】商标许可合同
  【解题思路和依据】根据《商标法司法解释》第19条的规定,商标使用许可合同未经备案的,不影响该许可合同的效力,但当事人另有约定的除外。选项A的说法错误,不当选。根据《商标法》第40条第2款规定,经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。此条规定属于强制性规定,因此当事人双方违反此规定的约定无效。因此选项B的说法正确。由于乙厂使用甲厂的包装瓶经过甲厂的同意,因此不存在侵犯甲厂企业名称权的问题。由于当事人违反规定没有标注真正产地,根据《消费者权益保护法》第8条的规定,侵犯了消费者的知情权。故选项D的说法正确。
  【应注意的问题】还应当了解不同的商标使用许可合同的类型及在诉讼中的地位。
  【答案】BD
  62.甲公司经营空调买卖业务,并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足,临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调,并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?
  A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
  B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
  C.甲公司应承担适当赔偿责任
  D.甲公司不应承担赔偿责任
  【考点】合同类型的认定
  【解题思路和依据】本题的关键在于确定甲乙之间的合同性质。甲乙之间的合同关系或为雇佣,或为承揽;而这两者的区别主要在于:雇佣合同多以时间的长度及时段界定劳务的范围,在劳务提供时,直接接受债权人的指挥监督,不强调必须要求完成一定的工作或工作量。承揽合同一般强调负责提供劳务的债务人,必须到达堪称完成一定的工作,并以该一定的工作的完成界定其应提供劳务的范围。而且承揽人对完成工作保持完全的独立性。根据题干中的表述,鉴于乙系专门从事空调安全服务的个体户,当属于利用自己的专业技能对外提供服务,且自备工具,当可认为甲乙之间的合同关系为承揽合同。而根据《人身损害赔偿司法解释》第10条规定,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。因此本题的正确答案为选项B和选项D。
  【答案】BD
  63.2000年3月,甲、乙、丙开办一合伙企业,同年6月甲与丁结婚。2005年8月,双方协议离婚,约定将合伙企业中甲的财产份额全部转让给丁。下列哪些说法不正确?
  A.合伙企业中甲的财产份额属于夫妻共同财产
  B.如乙、丙同意,丁依法取得合伙人的地位
  C.如乙、丙不同意丁入伙,必须购买该财产份额
  D.合伙企业应清算,丁分得甲应得财产份额
  【考点】夫妻共同财产与个人财产
  【解题思路和依据】根据《婚姻法》第18条的规定,配偶一方婚前的个人财产仍然属于个人财产。故选项A的说法错误。由于合伙企业开办在先,结婚在后,因此合伙企业中的财产不属于夫妻共同财产。同时《婚姻法司法解释(二)》第17条规定,人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:(一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;(二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;(三)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;(四)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。根据此条规定,只要其他合伙人一致同意,配偶可以依法取得合伙人地位,故选项B的说法正确。另外在其他合伙人不同意配偶入伙的情况下,可以行使优先购买权或者要求原合伙人退伙。故选项C的说法错误。选项D的错误不言而喻。
  【应注意的问题】虽然本题中合伙企业的财产不属于夫妻共同财产,但在婚姻关系存续期间甲因合伙所获得的收益则属于夫妻共同财产。
  【答案】ACD
  64.在A公司的破产案件中,有关当事人提出的下列主张,哪些依法应予支持?
  A.甲要求收回依融资租赁合同出租给A的设备
  B.乙根据与A的建筑合同中约定的保证条款,要求以A的酒店经营收入优先清偿拖欠的工程款
  C.丙根据与A在破产程序开始前签订的以物偿债协议,要求取得用于抵偿欠款的一批库存产品
  D.丁依合同保管着A的一批货物,要求以变卖这批货物的价款优先清偿A拖欠的保管费
  【考点】破产别除权优先受偿权的范围
  【解题思路和依据】根据《合同法》第242条的规定,融资租凭合同中,出租人享有租凭物的所有权,所以A项中,甲可以行使取回权取回自已在A公司的财产,其主张能得到法院的支持。丁依据保管合同,对该批货物享有留置权,因而其保管费可以得到优先清偿。所以,D项应选。B项中,根据《合同法》第286条的规定,乙对建设工程的价款可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿,但是对于债务人的其他财产没有优先受偿权,所以B项乙的主张不予支持。C项中,丙对库存产品并不享有抵押权,仍然属于一般的债权人,因而不能取得这批库存产品
  【答案】AD
  65.甲股份公司是一家上市公司,拟以增发股票的方式从市场融资。公司董事会在讨论股票发行价格时出现了不同意见,下列哪些意见符合法律规定?
  A.现股市行情低迷,应以低于票面金额的价格发行,便于快速募集资金
  B.现公司股票的市场价格为8元,可在高于票面金额低于8元之间定价,投资者易于接受
  C.超过票面金额发行股票须经证监会批准,成本太高,应平价发行为宜
  D.以高于票面金额发行股票可以增加公司的资本公积金,故应争取溢价发行
  【考点】本题考查的是股票发行价格的确定。
  【解题思路和依据】新《公司法》第128条规定:“股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。”因此,A项错误,B、D项正确。C项错误,因为股票溢价发行,不需要经过证监会批准。
  【原参考答案】(根据修订前的《公司法》)BD
  【正确答案】(根据修订后的《公司法》)BD
  66.甲、乙签订一份购销合同。甲以由银行承兑的汇票付款,在汇票的背书栏记载有"若乙不按期履行交货义务,则不享有票据权利",乙又将此汇票背书转让给丙。下列对该票据有关问题的表述哪些是正确的?
  A.该票据的背书行为为附条件背书,效力待定
  B.乙在未履行交货义务时,不得主张票据权利
  C.无论乙是否履行交货义务,票据背书转让后,丙取得票据权利
  D.背书上所附条件不产生汇票上效力,乙无论交货与否均享有票据权利
  【考点】票据的无因性、附条件背书的效力。
  【解题思路和依据】《票据法》第33条规定:“背书不得附有条件。背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力。将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。”因此,A项错误,D项正确。根据票据的无因性,B项错误,C项正确。
  【答案】CD
  67.甲公司被法院宣告破产,清算组在清理该公司财产时,发现的下列哪些财产应列入该公司的破产财产?
  A.该公司依合同将于三个月后获得的一笔投资收益
  B.该公司提交某银行质押的一辆轿车
  C.该公司对某大桥上的未来20年的收费权
  D.该公司一栋在建的办公楼
  【考点】破产财产的范围
  【解题思路和依据】《破产法》第28条规定:“破产财产由下列财产构成:(一)宣告破产时企业经营管理的全部财产;(二)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;(三)应由破产企业行使的其他财产权利。已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额,超过部分属于破产财产。”
  【答案】ACD
  68."大鱼"号货轮在航行中遇雷暴天气,船上部分货物失火燃烧,大火蔓延到机舱。船长为灭火,命令船员向舱中灌水。因船舶主机受损,不能继续航行,船长求助拖轮将"大鱼"号拖到避难港。下列哪些损失应列入共同海损?
  A.为灭火而湿损的货物
  B.为将"大鱼"号拖至避难港而发生的拖航费用
  C.失火烧毁的货物
  D.在避难港发生的港口费
  【考点】共同海损的范围
  【解题思路和依据】《海商法》第193条规定:“共同海损,是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支持的特殊费用。无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失,包括船期损失和行市损失以及其他间接损失,均不得列入共同海损。”因此,ABD属于共同海损。第194条规定:“船舶因发生意外、牺牲或者其他特殊情况而损坏时,为了安全完成本航程,驶入避难港口、避难地点或者驶回装货港口、装货地点进行必要的修理,在该港口或者地点额外停留期间所支付的港口费,船员工资、给养,船舶所消耗的燃料、物料,为修理而卸载、贮存、重装或者搬移船上货物、燃料、物料以及其他财产所造成的损失、支付的费用,应当列入共同海损。”C项,火烧毁的部分因自然灾害造成的部分损失,属于单独海损部分,不能列入共同海损。
  【答案】ABD
  69.甲公司持有乙上市公司30%的股份,现欲继续收购乙公司的股份,遂发出收购要约。甲公司发出的下列收购要约,哪些内容是合法的?
  A.甲公司收购乙公司的股份至51%时即不再收购
  B.甲公司将在45日内完成对乙公司股份的收购
  C.本收购要约所公布的收购条件适用于乙公司的所有股东
  D.在收购要约的有效期限内,甲公司视具体情况可以撤回收购要约
  【考点】本题考查的是上市公司的收购
  【解题思路和依据】新《证券法》第89条规定了收购要约的内容,第(五)规定“收购股份的详细名称和预定收购的股份数额”,因此,A项正确。
  新《证券法》第90条规定:“收购人在依照前条规定报送上市公司收购报告书之日起十五日后,公告其收购要约。在上述期限内,国务院证券监督管理机构发现上市公司收购报告书不符合法律、行政法规规定的,应当及时告知收购人,收购人不得公告其收购要约。收购要约约定的收购期限不得少于三十日,并不得超过六十日。”所以,B项正确。
  新《证券法》第92条规定,收购要约提出的各项收购条件,适用于被收购公司的所有股东。所以,C项正确。
  新《证券法》第91条规定:“在收购要约确定的承诺期限内,收购人不得撤销其收购要约。收购人需要变更收购要约的,必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告,经批准后,予以公告。”所以,D项错误。
  【原参考答案】(依旧修订前的《证券法》)ABC
  【正确答案】(依旧修订后的《证券法》)ABC
  70.下列关于民事诉讼自认及其法律后果的说法,哪些是错误的?
  A.老张诉小张的赡养纠纷案件中,小张对老张陈述的收养事实明确表示承认,老张对形成收养关系的事实无需举证
  B.对原告甲陈述的事实,被告乙不置可否,法官充分说明并询问后,乙仍不予回答,视为对
  该项事实的承认
  C.经当事人特别授权的代理律师在诉讼中对案件事实的承认,视为当事人的承认,但因此而导致承认对方诉讼请求的除外
  D.被告只要在法庭辩论终结前声明撤回承认,其在庭审过程中的承认即无效
  【考点】民事诉讼中的自认
  【解题思路与依据】该题直接考查民事诉讼中的自认。自认即诉讼中若一方当事人对另一方当事人所陈述的案件事实表示明确的承认,被承认的事实则不需要证明。
  最高人民法院《证据规定》第8条明确规定:“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任”。所以,选项A与D是错误的。
  【答案】AD
  71.根据我国民事诉讼法的规定,下列哪些案件被告住所地法院有管辖权?
  A.某航班飞机延误,部分乘客对航空公司提出违约赔偿之诉
  B.某公共汽车因为违章行使而与其他车辆发生碰撞,受伤乘客向公交公司提出损害赔偿的之诉
  C.原告对下落不明的被告提起的给付扶养费的诉讼
  D.货轮甲和客轮乙在我国领海上相撞,途经此海域的属于丙公司的客轮对甲乙两船人员进行了救助,后丙公司向我国法院提起诉讼,请求支付救助费
  【考点】地域管辖
  【解题思路与依据】该题直接考查民事诉讼法有关一般地域管辖与特殊地域管辖的规定。选项A是航空运输合同纠纷,根据民事诉讼法第28条的规定,因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
  选项B是侵权纠纷案件,根据民事诉讼法第29条的规定,被告住所地有管辖权。
  选项C属于一般地域管辖的特殊情况,根据民事诉讼法23条的规定,对下落不明人提起的有关身份关系的案件,应由原告所在地法院管辖。
  选项D是因海难救助费用提起的诉讼,根据民事诉讼法第32条的规定,由海难救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖,被告住所地无管辖权。故选项A与B是符合题意的。
  【答案】AB
  72.下列哪些文书可以作为民事执行根据?
  A.法院按督促程序发出的支付令
  B.行政判决书
  C.刑事附带民事判决书
  D.公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款的债权文书
  【考点】民事执行根据的种类
  【解题思路与依据】解答本题的关键在于对民事执行根据的理解,民事执行根据是指应由法院执行的生效法律文书。
  最高人民法院《执行规定》第2条规定,执行机构负责执行下列生效法律文书:(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;(2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;(3)我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定;(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;(5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决;(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。所以,选项A、B、C与D均是正确的。
  【答案】ABCD
  73.甲在网上发表文章指责某大学教授乙编造虚假的学术经历,乙为此起诉。经审理,甲被判决赔礼道歉,但甲拒绝履行该义务。对此,法院可采取下列哪些措施?
  A.由甲支付迟延履行金
  B.采取公告、登报等方式,将判决的主要内容公布于众,费用由甲负担
  C.决定罚款
  D.决定拘留
  【考点】执行措施
  【解题思路与依据】该题直接考查拒绝履行赔礼道歉时的执行措施。根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条,选项B是正确的。因为甲的行为构成了《民事诉讼法》第102条规定的妨害民事诉讼的行为,所以人民法院还可以依此对其予以罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。所以,选项C、D是正确的。另外,《民事诉讼法》第232条规定,被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金,故选项A是正确的。
  【应注意的问题】考生在复习时,一定要注意归纳总结同一类问题的多种情况。
  【答案】ABCD
  74.下列哪些仲裁协议为无效或失效?
  A.甲、乙两公司签订合同,并约定了仲裁条款。后合同双方又签订补充协议,约定"如原合同或补充协议履行发生争议,双方协商解决或向法院起诉解决"
  B.双方当事人在合同中约定:"因本合同履行发生的争议,双方当事人既可向南京仲裁委员会申请仲裁,也可向南京市鼓楼区法院起诉"
  C.甲、乙两公司在双方合同纠纷的诉讼中对法官均不满意,双方商量先撤诉后仲裁。甲公司向法院提出了撤诉申请,法院裁定准许撤诉。此后甲乙两公司签订了仲裁协议,约定将该合同纠纷提交某仲裁委员会仲裁
  D.丙、丁两公司签订的合同中规定了内容齐全的仲裁条款,但该合同内容违反法律禁止性规定。
  【考点】仲裁协议的无效或者失效
  【解题思路与依据】该题是一道综合考查对仲裁协议无效或者失效理解的试题。选项A实质上当事人在订立仲裁协议后又协商放弃仲裁协议,故仲裁协议失效。选项B因既约定了仲裁机构,又协议选择了管辖法院,故该仲裁协议因违反或裁或审的原则而无效。根据《仲裁法》第16条规定,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。当事人撤诉后,相当于没有提起过民事诉讼,当事人撤诉后达成的仲裁协议同样有效,选项C不符合题意。根据仲裁法第19条的规定,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。选项D仲裁的仲裁协议是有效的。因此,选项A与B是符合该题题意的。
  【答案】AB
  75.下列哪些案件的审理不适用民事诉讼简易程序?
  A.按审判监督程序审理的案件
  B.发回重审的案件
  C.起诉时被告下落不明的案件
  D.应当先行调解的案件
  【考点】不得适用简易程序的案件
  【解题思路与依据】该题直接考查不得适用简易程序的法定情形。根据最高人民法院《简易程序的规定》第1条的规定,基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第142条规定审理简单的民事案件,适用本规定,但有下列情形之一的案件除外:(1)起诉时被告下落不明的;(2)发回重审的;(3)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(4)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(5)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。选项A、B、C是正确的。
  【答案】ABC
  76.对于下列哪些起诉,法院应当裁定不予受理或裁定驳回起诉?
  A. 甲起诉乙支付拖欠的货款3万元,但已超过诉讼时效
  B. 甲公司起诉乙公司支付房租20万,但乙公司已被吊销营业执照
  C. 甲起诉乙离婚,诉讼过程中撤诉,两个月后甲再次起诉离婚,但没有提出新情况、新理由
  D. 甲、乙曾同居数年,乙曾经书面允诺送甲一辆价值10万以上的汽车,但一直未履行承诺,甲起诉乙请求给付汽车
  【考点】不予受理与驳回起诉的适用
  【解题思路与依据】正确解答该题的关键在于对不予受理与驳回起诉适用的理解。根据《若干意见》第139条的规定,不予受理与驳回起诉适用的条件均是起诉不符合受理条件,即不符合民事诉讼法第108条关于起诉的条件,只是适用的诉讼阶段不同,不予受理适用于审查起诉阶段,而驳回起诉则适用于法院受理案件以后。因此,选项B与C符合本题的要求。
  关于A项,虽然已过诉讼时效,但甲的实体权利仍在,只要符合《民事诉讼法》第108条的条件,法院就必须受理,受理后查明无中止、中断等情况的,判决驳回原告的诉讼请求而不是裁定驳回起诉。所以,A项不符合题意。
  D项中甲乙之间的赠与合同是合法有效的,起诉符合条件,法院应当受理。所以也不符合题意。
  【答案】BC
  77.下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据?
  A.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言
  B.与一方当事人的代理人有利害关系的证人出具的证言
  C.存有疑点的视听资料
  D.无正当理由未出庭作证的证人证言
  【考点】不能单独作为认定案件事实依据的法定情形
  【解题思路与依据】该题直接考查不能单独作为认定案件事实依据的法定情形。根据最高人民法院《民事证据规定》第69条的规定,下列证据不能单独作为认定案件事实的依据?(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(三)存有疑点的视听资料;(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。选项A、B、C、D均不能单独作为认定案件事实的依据。
  【应注意的问题】本条为法条记忆题。本题同(02.卷三.多.76)、(00.卷二.多.52)。
  【答案】ABCD
  78.甲工厂的生产污水流入李某承包的鱼塘,致使鱼虾死亡,损失2万元。李某起诉,请求甲工厂赔偿。下列哪些事实应当由甲工厂承担举证责任?
  A.甲工厂的生产污水是否流入李某承包的鱼塘
  B.李某承包的鱼塘鱼虾死亡造成损失的具体数额
  C.鱼虾死亡的原因是否为甲工厂污水所致
  D.是否具有免责事由
  【考点】举证责任的分配
  【解题思路与依据】该题直接考查举证责任分配的例外规定。根据最高人民法院《民事证据规定》第4条第1款第3项“因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”的规定,选项C与D的事实由被告甲工厂承担举证责任。《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。李某作为环境污染的受害方,要支持其主张,他至少应证明进入其鱼塘的污水是甲工厂排放的以及因此给其造成损害的具体数额。所以,A、B项错误。
  【应注意的问题】适用举证责任倒置的案件,并非所有的举证责任都由被告承担,原告依据要承担相应的法律责任。
  【答案】CD
  79.甲、乙在合同中约定因合同所发生的争议,提交某仲裁委员会仲裁。后双方发生争议,甲向约定的仲裁委员会申请仲裁,但乙对仲裁协议的效力提出异议。对此,乙就仲裁协议的效力有权向谁申请认定?
  A.该仲裁委员会所在地基层法院
  B.该仲裁委员会所在地中级法院
  C.该仲裁委员会
  D.甲居住地的基层法院
  【考点】仲裁协议效力的认定机构
  【解题思路与依据】该题直接考查关于仲裁协议效力认定机构的规定。根据仲裁法第20条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请仲裁委员会作出决定,也可以请求人民法院作出裁定。此外,根据最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》的规定,当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议效力有异议请求人民法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。因此,选项B与C是正确的。
  【应注意的问题】考生应注意仲裁协议效力异议的管辖法院与财产保全的管辖法院相区别:当事人申请财产保全的,若为国内仲裁案件,则由被申请人住所地或财产所在地基层法院受理;若为涉外仲裁案件,则由被申请人住所地或财产所在地中级人民法院受理。
  【答案】BC
  80.下列关于执行的说法,哪些是正确的?
  A.执行程序都是因当事人的申请而开始的
  B.申请执行的期限,双方或一方当事人是公民的为一年,双方是法人或其他组织的为六个月
  C.作为执行根据的法律文书具有确定性和给付性的特点
  D.具有执行力的裁判文书由作出该裁判文书的法院负责执行
  【考点】执行的开始、执行根据与执行管辖
  【解题思路与依据】该题综合考查执行的有关问题。因执行程序的开始方式有两种,即申请执行与移送执行,故选项A是错误的。根据《民事诉讼法》第219条第1款,申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。所以,选项B是正确的。因执行根据是具有给付内容的生效法律文书,故选项C是正确的。根据《民事诉讼法》第207条规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。所以,二审法院作出的具有执行力的裁判文书仍由第一审人民法院执行,故选项D是错误的。
  【答案】BC
  三、不定项选择题 每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案,不答、少答或多答均不得分。本部分81-100题,每题2分,共40分。
  (一)
  马俊1991年去世,其妻张桦1999年去世,遗有夫妻共有房屋5间。马俊遗有伤残补助金3万元。张桦1990年以个人名义在单位集资入股获得收益1万元。双方生有一子马明,1995年病故。马明生前与胡芳婚后育有一子马飞。张桦长期患病,生活不能自理,由表侄常生及改嫁儿媳胡芳养老送终。5间房屋于2001年11月被拆迁,拆迁单位与胡芳签订《危旧房改造货币补偿协议书》,胡芳领取作价补偿款、提前搬家奖励款、搬迁补助费、货币安置奖励费、使用权补偿款共计25万元。请回答以下81-84题。
  81.下列各项中何者属于遗产?
  A.提前搬家奖励款
  B.搬迁补助费
  C.货币安置奖励费
  D.使用权补偿款
  【考点】遗产的范围
  【解题思路和依据】遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。根据定义,结合选项中所列款项的性质,当可以得出正确结论:提前搬家奖励费、搬迁补助费都是针对搬家本身的给付的费用,当然不属于遗产的范围。而货币安置奖励费、使用权补偿款则是针对5间房屋的所有权所提供的对价。由于5间房屋属于遗产,因此这5间房屋的对价亦属于遗产。
  【应注意的问题】遗产的范围在未来几年的考试中还将是热点。
  【答案】CD
  82.马俊的伤残补助金、张桦集资入股收益的性质应如何确定?
  A.伤残补助金和集资收益均为个人财产
  B.伤残补助金为个人财产,集资收益为夫妻共同财产
  C.伤残补助金为夫妻共同财产,集资收益为个人财产
  D.伤残补助金和集资收益皆为夫妻共同财产
  【考点】夫妻个人财产与共同财产的区别
  【解题思路和依据】根据《婚姻法》第18条第2项的规定,一方因身体受到伤害获得的残疾人生活补助金属于个人财产。可见,马俊的伤残补助金属于其个人财产。而根据《婚姻法》第17条第2项及《婚姻法司法解释(二)》第11条的规定,在夫妻关系存续期间,个人财产投资所得的收益属于共同财产。可见,张桦集资入股的收益属于夫妻共同财产。故选项B是唯一的正确答案。
  【应注意的问题】张桦虽以个人名义集资,但集资款未必属于个人财产。而条文中只是明确了“在夫妻关系存续期间,个人财产投资所获得的收益属于夫妻共同财产”,但基于“举重明轻”的法律解释原则,如果是夫妻共同财产投资所得的收益,更应该属于夫妻共同财产。
  【答案】B
  83.下列关于常生可否得到补偿的说法何者正确?
  A.应当得到补偿,分配数额应当小于法定继承人
  B.应当得到补偿,分配数额可以等于或大于法定继承人的继承份额
  C.如常生明知法定继承人分割遗产而未提出请求,即丧失遗产分配权
  D.如常生要求参与分割遗产,应在继承开始后1年内提出请求
  【考点】继承人以外的人取得遗产
  【解题思路和依据】根据《继承法司法解释》第31条的规定,可以分给适当遗产的人,分给他们遗产时,按具体情况可多于或少于继承人。因此选项B正确。同时根据《继承法司法解释》第32条的规定,可以分给适当遗产的人在遗产分割时,明知而未提出请求的,一般不予受理。故选项C正确。
  【应注意的问题】常生要求参与分割遗产的请求权的诉讼时效,根据《继承法司法解释》第32条的规定,不知而未提出请求,在二年以内起诉的,应予受理。
  【答案】BC
  83.下列关于常生可否得到补偿的说法何者正确?
  A.应当得到补偿,分配数额应当小于法定继承人
  B.应当得到补偿,分配数额可以等于或大于法定继承人的继承份额
  C.如常生明知法定继承人分割遗产而未提出请求,即丧失遗产分配权
  D.如常生要求参与分割遗产,应在继承开始后1年内提出请求
  【考点】法定继承
  【解题思路和依据】根据《继承法》第12条的规定,丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。因此选项A正确。根据《继承法司法解释》第19条规定,丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母,无论其是否再婚,依继承法第12条规定作为第一顺序继承人时,不影响其子女代位继承。此处的“其子女”是指丧偶儿媳与原配偶所生子女,可以作为原配偶的晚辈直系血亲代位继承,故选项B正确。但胡芳再婚后所生子女,因胡芳尚且生存,当然无所谓代位继承一说。故选项C的说法错误。另作为马飞的父亲马明有权继承马俊的财产,由于在遗产分割之前,马明已经去世,因此应当由马飞进行转继承。故选项D正确。
  【应注意的问题】如果胡芳死在张桦之前,原则上其再婚后所生子女当有代位继承的权利。
  【答案】ABD
  (二)
  甲对乙享有60万元债权,丙、丁分别与甲签订保证合同,但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下85-88题。
  85.下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确?
  A.丙、丁的保证都为连带责任保证
  B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任,但彼此之间不负连带责任
  C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务,该约定未经甲的同意不能生效
  D.若丁代乙清偿了全部债务,应首先向乙追偿,若乙不能偿还再要求丙分担责任
  【考点】连带责任保证的认定、连带共同保证中的保证人之间责任的分配
  【解题思路和依据】首先分析选项A:根据《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。鉴于丙、丁与甲之间的保证合同未约定保证责任的范围和方式,因此在性质上属于连带保证,故选项A正确,选项B错误。其次分析选项C:由于丙、丁都为乙的债务提供了保证,因此在性质上构成共同保证。根据《担保法司法解释》第19条规定,两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。当然,连带共同保证责任,保证人对外是连带责任,而对内却可以约定各自的份额,约定有效。因此选项C错误。最后分析选项D:根据《担保法司法解释》第20条第2款的规定,连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。鉴于保证人承担保证责任后,是就债务人不能追偿的部分向其他保证人追偿。因此保证人必须是先向债务人追偿,然后才能向其他保证人追偿。
  【应注意的问题】根据《担保法》第12条最后一句的规定,已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。从此条规定来看,承担了保证责任的保证人就债务人或者其他保证人的追偿是有选择权的。而根据《担保法司法解释》第20条第2款的规定来看,承担了保证责任的保证人只能先向债务人追偿,然后才能向其他保证人追偿。从《担保法》与《担保法司法解释》关系来看,凡是有冲突的,应当以《担保法司法解释》的规定为准。
  【答案】AD
  86.下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确?
  A.若甲放弃对戊的抵押权,则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任
  B.若甲要求丙、丁承担保证责任,丙、丁可主张先诉抗辩,要求甲先行使对戊的抵押权
  C.甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人,要求承担担保责任
  D.若甲、戊之间的抵押被宣告无效,丙、丁应对全部债务承担保证责任
  【考点】保证与物保
  【解题思路和依据】根据《担保法》第28条第2款的规定,债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此选项A的说法正确。根据上一问的结论,丙、丁的保证责任属于连带责任保证,因此选项B的说法错误。根据《担保法司法解释》第38条第1款第一句的规定,同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。同时丙、丁之间是连带责任保证,因此作为债权人可以在丙、丁、戊之间选择任何一人承担担保责任,因此选项C的说法正确。根据《担保法司法解释》第38条第2款的规定,同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。因此选项D的说法正确。
  【答案】ACD
  87.若甲对乙的债权已过诉讼时效一年,下列说法何者正确?
  A.乙若对甲进行清偿,则事后无权要求甲返还
  B.丙若对甲进行清偿,则无权对乙进行追偿
  C.甲不能对戊的房屋行使抵押权
  D.倘甲催告乙还款,乙在催款通知上签字,诉讼时效将因中断而重新起算
  【考点】诉讼时效已过后的保证人的责任
  【解题思路和依据】根据《民法通则》第138条规定,超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。因此选项A正确。根据《担保法司法解释》第35条规定,保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。此条仅涉及保证人与债权人之间的关系问题,并没有解决保证人对债务人的追偿问题。保证人在主债务诉讼时效已过情况下,仍然承担了保证责任时,法律并没有规定此时保证人对债务人是否享有追偿权的问题。根据《担保法司法解释》第12条第2款的规定,担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。故在本题中,甲仍可以对戊的房屋行使抵押权,选项C的说法不正确。另外,最高人民法院法释(1999)第7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定:根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神,对于超过诉讼时效期间,信用社向借款人发出催收到期贷款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护。根据此项司法解释的规定,这种签字确认并不导致诉讼时效的中断,而是对原债务的重新确认。因此选项D的说法错误。
  【应注意的问题】对于选项B的说法,在学者间实际上是有争议的,如司法解释的制定者之一曹士兵的观点就认为,如果保证人就是原来的保证人,应当是可以追偿的。(参见曹士兵著:《中国担保法诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》,中国法制出版社,第147页。)故此题出得不够严谨。
  【答案】AB
  88.若乙的朋友己与乙达成协议,由其代替乙向甲还款,下列说法何者正确?
  A.该协议在通知甲后发生效力
  B.如甲同意该协议,则丙、丁不再承担保证责任
  C.甲同意该协议,戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任
  D.若甲、戊都同意该协议,甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响
  【考点】债务承担与保证责任
  【解题思路和依据】根据《合同法》第84条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。故选项A的说法错误。同时根据《担保法》第23条规定,保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。在本题中,由于债务承担没有取得保证人丙、丁的同意,故选项B的说法正确。根据《担保法司法解释》第72条第2款但书条款的规定,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。因此选项C的说法错误,选项D的说法正确。
  【应注意的问题】(1)如果是部分的债务承担,债权人同意,但保证人没有书面同意的,则保证人仍应当对未转让出去的那部分债务承担保证责任。法条依据为《担保法司法解释》第29条的规定。(2)对于债务转移后担保人的责任,掌握一个原则,即由于债务转移后债务人的履行能力并不一样,从而使得担保人的风险加大,故没有经过担保人书面同意,对于转移部分的债务,担保人不承担责任。(3)选项D中并没有明确戊的同意为“书面同意”,出题有瑕疵。历年考题在很多情况下,如果仅仅表述为“同意”,而没有表述为“书面同意”,则不能认为担保人要对转移后的债务承担责任。因此在考试中只能根据具体情况分析。
  【答案】BD
  (三)
  张某到保险公司商谈分别为其62岁的母亲甲和8岁的女儿张乙投保意外伤害险事宜。张某向保险公司详细询问了有关意外伤害保险的具体条件,也如实地回答了保险公司的询问。请回答以下89-92题。
  89.在张某为其母亲甲投保的意外伤害保险中,依法可以确定谁为受益人?
  A.以被保险人甲为受益人
  B.以被保险人甲指定的张乙为受益人
  C.以投保人张某为受益人,但须经甲同意
  D.以投保人张某和被保险人甲共同指定的第三人为受益人
  【考点】人身保险合同中被保险人对受益人的确定
  【解题思路和依据】《保险法》第61条规定:“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,可以由其监护人指定受益人。”
  【答案】ABCD
  90.在张某为其女儿张乙投的意外伤害保险中,受益人如何产生?
  A.因张乙为无民事行为能力的人,故张某可以监护人身份指定受益人
  B.张乙虽无民事行为能力,但因她是保险合同的被保险人,故她可以指定受益人
  C.因张乙无民事行为能力,她可以委托张某指定受益人
  D.张某作为投保人可以指定受益人,但必须征得被保险人张乙的同意
  【考点】人身保险合同中被保险人为未成年人时受益人的指定
  【解题思路和依据】本题同(00.卷三.88题)完全一样,考生在复习过程中必须注意对历年试题的把握
  【答案】A
  91.张某为甲和张乙投保的保险合同均约定为分期支付保费。张某支付了首期保费后,因长期外出,第二期超过60日未支付当期保费,这有可能引起什么后果?
  A.合同效力中止
  B.合同终止
  C.保险人有权立即解除合同
  D.保险人按照约定条件减少保险金额
  【考点】保险合同效力的中止
  【解题思路和依据】《保险法》第58条规定:“合同约定分期支付保险费,投保人支付首期保险费后,除合同另有约定外,投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的,合同效力中止,或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”
  本题同(00.卷三.89题)完全一样
  【答案】AD
  92.张某续交保费两年后,由于经济上陷入困境,无力继续支付保费,遂要求解除保险合同并退还已交的保费。对于张某的这一请求,应当如何认定?
  A.张某有权解除合同,但无权要求退还任何费用
  B.张某有权解除合同,保险公司应当退还已交的保费
  C.张某有权解除合同,保险公司应当退还保险单的现金价值
  D.张某有权解除合同并要求按规定退还保费,但保险公司有权收取违约金
  【考点】保险合同的解除
  【解题思路和依据】《保险法》第15条规定:“除本法规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同。”第69条规定:“投保人解除合同,已交足二年以上保险费的,保险人应当按照合同约定在扣除手续费后,退还保险费。”
  人身保险合同和财产合同存在很多区别,考生在复习过程中一定要注意把握
  【答案】C
  (四)
  海云公司与金辰公司签订了一份装饰工程合同。合同约定:金辰公司包工包料,负责完成海云公司办公大楼的装饰工程。事后双方另行达成了补充协议,约定因该合同的履行发生纠纷,由某仲裁委员会裁决。在装饰工程竣工后,质检单位鉴定复合地板及磁砖系不合格产品。海云公司要求金辰公司返工并赔偿损失,金辰公司不同意,引发纠纷。请回答以下93-96题。
  93.假设某法院受理了海云公司的起诉,金辰公司应诉答辩,海云公司在首次开庭时,向法院提交了仲裁协议,对此,该法院应如何处理?
  A. 裁定驳回海运公司的起诉
  B. 裁定不予受理,告知当事人通过仲裁方式解决
  C. 裁定将案件移送仲裁机构处理
  D. 继续审理本案
  【考点】仲裁与民事诉讼的关系
  【解题思路与依据】正确解答本题的关键在于需明确试题所给的信息,即原告起诉未声明有仲裁协议,被告应诉答辩后,原告在法院首次开庭时提交仲裁协议,根据《仲裁法》第26条的规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。故选项D是正确的。
  【应注意的问题】考生要仔细把握声明仲裁协议的时间——首次开庭前。
  【答案】D
  94.假设某法院受理本案后,金辰公司在答辩中提出双方有仲裁协议,法院应如何处理?
  A. 裁定驳回起诉
  B. 裁定不予受理
  C. 审查仲裁协议,作出是否受理本案的决定书
  D. 不审查仲裁协议,视为人民法院有管辖权
  【考点】仲裁与诉讼的关系
  【解题思路与依据】本题的考点与上一题相同,但与上一题中的信息所不同的是,原告起诉未声明仲裁协议,被告在答辩中提出双方之间存在仲裁协议,根据仲裁法第26条的规定,一方起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理案件后,另一方在首次开庭前提出双方有仲裁协议的,法院应驳回起诉。故选项A是正确的。
  【应注意的问题】常见错误是将“答辩中”想象为开庭审理后对案件事实审理中,而误选D项。
  【答案】A
  95.假设某法院受理海云公司的起诉,诉讼过程中海云公司与金辰公司达成和解协议,可如何结案?
  A.海云公司申请撤诉,由法院作出准予撤诉的裁定
  B.法院作出准许撤诉的决定书
  C.法院可以根据和解协议制作调解书
  D.法院可以根据和解协议制作判决书
  【考点】诉讼中的和解
  【解题思路与依据】在民事诉讼中,当事人达成和解协议后,原告可以申请撤诉,法院经审查后作出准予撤诉的裁定。此外,根据最高人民法院《关于法院调解工作的若干规定》第4条的规定,当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间,不计入审限。当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的,人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。因此,本题中的选项A与C是正确的。
  该规定第18条规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。”所以,D项错误。
  【答案】AC
  96.假设仲裁机构受理了海云公司的仲裁申请,仲裁过程中海云公司与金辰公司达成调解协议,可以何种方式结案?
  A.撤回仲裁申请
  B.仲裁庭作出准许撤回仲裁申请的裁决书
  C.仲裁庭制作调解书
  D.仲裁庭根据调解协议制作裁决书
  【考点】仲裁中的调解
  【解题思路与依据】在仲裁过程中,如果当事人经调解达成调解协议,申请人可以撤回仲裁申请。此外,根据《仲裁法》第51条第2款的规定,当事人经调解达成调解协议后,仲裁庭可以制作调解书,也可以根据调解协议制作裁决书。因此,本题中的选项C、D是正确的。和诉讼中撤诉一样,双方当事人在仲裁过程中也可以基于自己的处分权撤回仲裁申请。所以A项正确。
  【答案】ACD
  (五)
  李大民(男)与张小丽(女)于1998年登记结婚。1999年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因,患精神病,丧失民事行为能力。2000年2月,李大民向某市河海区人民法院提起诉讼,请求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼。请回答以下97-100题。
  97.关于案件的审理是否公开,下列何种说法是正确的?
  A.依法只能公开审理
  B.依法只能不公开审理
  C.如果马雨霞申请不公开审理,可以不公开审理
  D.由双方协商决定是否公开审理
  【考点】不公开审理的案件
  【解题思路与依据】该题直接考查不公开审理的案件。根据《民事诉讼法》第120条的规定,人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。由于本案一方当事人张小丽是无诉讼行为能力人,其诉讼行为由其法定代理人马雨霞代理,如果马雨霞申请不公开审理,可以不公开审理。因此,选项C是正确的。
  【答案】C
  98.假设在诉讼中,法院对案件进行调解,下列何种行为是合法的?
  A.法院对案件主动进行调解
  B.马雨霞代张小丽作出了同意离婚的意思表示
  C.应马雨霞的要求,法院根据调解协议的内容制作判决书
  D.本案调解达成离婚协议,法院可以不制作调解书和判决书
  【考点】离婚案件的调解
  【解题思路与依据】该题考查无民事行为能力人离婚案件中的调解问题。根据最高人民法院《若干意见》第92条第2款的规定,人民法院审理离婚案件,应当进行调解,但不应久调不决,故选项A是正确的。另外,最高人民法院《若干意见》第94条规定,无民事行为能力人的离婚案件,由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书。故选项B与C也是正确的。选项D不适用《民事诉讼法》第90条,调解和好的离婚案件,人民法院可以不制作调解书的规定。所以,D不正确。
  【答案】ABC
  99.假设一审法院判决不准许李大民与张小丽离婚,李大民不服提起上诉,二审法院审理后认为应当判决离婚,在此情况下,二审法院应如何处理?
  A.直接依法改判离婚
  B.只能将案件发回重审
  C.可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成,发回重审
  D.可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成,依法改判
  【考点】二审中的调解
  【解题思路与依据】该题直接考查二审中对离婚案件的调解问题。根据最高人民法院《若干意见》第185条“一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审”的规定,故选项C是正确的。
  【应注意的问题】如果考生不熟悉这一条文,实际上从保护当事人上诉权的角度也可以判断出该题的正确答案。
  【答案】C
  100.假设二审判决生效后两个月,张小丽的精神病治愈,她认为判决存在错误,准备申请再审,依照法律和司法解释的规定,对她的何种请求法院不得再审?
  A.请求撤销离婚判决
  B.请求改变一、二审判决中已经作出处理的夫妻共同财产分割
  C.请求分割一、二审判决中未作处理的夫妻共同财产
  D.提出不同意马雨霞的代理行为,请求撤销一审和二审判决
  【考点】不得申请再审的案件范围
  【解题思路与依据】该题直接考查离婚案件中不得申请再审的内容。根据《民事诉讼法》第181条“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审”的规定,选项A与D是符合题意的。此外,根据最高人民法院《若干意见》第209条的规定,当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第179条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。所以,选项B不合题意,选项C是符合题意的。

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