（一）案情简介
1995年，经某市新城工商局同意，133户个体户到该局投资兴建的轻工业批发市场设摊经营，新城工商局为其颁发了临时营业执照和摊位证，并分别收取了两年管理费和摊位费。新城工商局收取的摊位费主要用于市场建设及偿还兴建该批发市场时的贷款。1996年元月，新城工商局根据有关部门疏通轻工业批发市场消防通道的要求，将该133户个体户的摊位移至该批发市场后面的露天地。同年4月再次将133户个体户的摊位移至市场东面，9月又移至不属于新城工商局所有的“金海电器市场”。这三次摊位移动均未征求133户个体户的意见，为此，双方发生纠纷。133户个体户诉至法院，请求新城工商局返还摊位费，赔偿营业损失。新城工商局则认为其与133户个体户之间是行政管理关系，收取的摊位费属于行政收费，法院不应作为民事案件受理。[1]
（二）问题梳理
在本案中相对于133户个体户而言，新城工商局具有双重身份，既是工商行政管理机关，又是该市场的投资开办主体。作为工商行政管理机关，新城工商局对该批发市场进行的市场监督等行政执法行为不受合同法的调整；作为该批发市场的投资开办主体，新城工商局则成为民事主体，与其他民事主体在法律地位上是平等的。因此，本案争议的焦点是，新城工商局与133户个体户之间属于行政管理关系还是民事合同关系。
（三）法理分析
合同作为反映交易的法律形式，其表现的主要是平等主体之间的商品交换的法律形式。所谓交易是指平等主体依意思自治原则而发生的商品交换，由这些交换所发生的交易关系构成了合同法的基本调整对象。在市场中，各种交易关系不管是发生在自然人之间、自然人与法人之间、还是法人之间，也不管交易的对象是生产资料还是生活资料，是国家或集体所有的财产，还是个人所有的财产，只要发生在平等主体之间，均应由合同法调整。但是行政机关依法维护经济秩序的管理活动，在性质上属于行政管理关系，而不是民事法律关系，故其适用有关行政法律法规的规制。政府机关在从事行政管理活动中采用协议的形式明确管理关系的内容，则因签订这些协议的当事人之间的法律地位不平等，且当事人并非基于意思自治的原则订立，故此类协议在性质上不是民事合同，而应当归入行政合同的范畴。
然而当行政机关作为民事主体与其他自然人、法人之间订立有关民事权利义务的合同时，如购买文具、修缮房屋等，仍然应由合同法调整。如国家以国有资产为基础参与各种民事法律关系时，国家是以民事主体身份出现的；政府各种采购行为也是一种民事行为，尽管对此种行为要制定专门的政府采购法予以规范，但由此所产生的合同关系应当适用合同法。[2]本案即属此种情形。新城工商局投资兴建的轻工业批发市场设摊经营，其收取的摊位费类似于租赁费的性质。新城工商局将其摊位出租给个体工商户使用，作为对价，个体工商户向工商局交纳摊位费，这是一种典型的民事租赁关系。与此相对应的是新城工商局还向个体经营者收取管理费，这一费用就属于行政管理关系的范畴，是由新城工商局的行政职能决定的。
区别行政管理关系和合同关系的重要考量因素有两点：
一是行政管理的无偿性和合同交易关系的有偿性。当事人从事交易活动，都要遵守市场交易法则，不得尔虞我诈，强取豪夺；不能只享受权利而不尽义务，也不能无偿剥夺和占有他人的财产。任何民事主体一旦造成对他人的损害，都必须以等量的财产给予补偿。当然，遵守市场交易法则并不意味着任何交易当事人都要通过交易活动实际获得利益，获利只是交易当事人在交易前的一种理性的预期，而不一定是交易的实际后果。如果当事人没有获得预期的利益，即做了一笔不成功的交易，也不一定导致交易的无效。而行政关系则具有无偿性。行政管理主体对行政相对人的行政收费行为是其履行职责的需要，而不是其给付了相对人一定的对价，更不是其管理工作的报酬。基于行政行为所产生的收费，都必须如实上缴国库，而不得私自截留。本案中，新城工商局收取的摊位费主要用于市场建设和偿还兴建该批发市场时的贷款，并不属于行政收费。
二是行政管理关系的强制性和合同交易关系的自愿性。交易关系的产生、变更、终止，都应当是当事人在法律规定的范围内自由选择的结果。任何一方都不得通过行政命令甚至暴力强制的方法，迫使另一方与其从事交易活动，也不能通过欺诈等方式使对方做出与其真实意思不相符合的意思表示。正是由于交易关系的产生、变更和终止，必须是当事人依法自由选择的结果，因此合同自由成为合同法中最重要的原则。[3]但行政管理关系则正好相反。它是国家机关依其行政职能强制做出的，而不问行政管理相对人意愿如何。国家机关依照一定程序可以自行调整管理费用，而无须与行政管理相对人协商。另一方面，由于其强制性，故行政收费须有明确的法律依据，不允许行政机关任意为之。
综上所述，新城工商局认为其与133户个体经营者之间是行政管理关系，收取的摊位费属于行政收费，法院不应作为民事案件受理的理由并不成立。
（一）案情简介
1998年9月30日，张敏华与新余保险公司签订重大疾病终身保险合同。合同约定被保险人为张敏华之妻梁虹霞，受益人为张敏华，基本保险金额30000元，保险期间为终身，交费期20年，交费方式为年交保费765元，并以重大疾病终身保险条款作为保险合同的组成部分。被保险人与1997年生育一女，1999年12月10日，因小孩生病，被保险人感到紧张，于2000年1月25日生病住进医院，经诊断：被保险人患有产后抑郁症。被保险人住院前多次在家中打开煤气开关、用布上吊等方式轻生。2000年3月12日，被保险人在医院住院期间随家人请假回家后独自到北湖水库溺水生亡。医院出具的居民死亡证明，证明被保险人直接导致死亡的疾病是产后抑郁症，发病到死亡四月许。被保险人死亡后，张敏华向保险公司要求给付保险金，保险公司于2000年4月4日作出拒付案件通知书称“经审核，在合同订立或生效之日起2年内自杀不属于保险责任范围，此案拒付。”为此，张敏华向法院起诉。
江西省新余市人民法院经审理认为，《保险法》第65条第1款规定“自杀”这一除外责任条款，无疑是为避免蓄意自杀者通过保险谋取保险金，防止诈保。因此，保险法意义上的“自杀”应当是具有主观上的故意，企图剥夺自己生命的行为。本案被保险人自杀系精神失常不能控制自己的行为所致，其情形不符合保险法所特指的蓄意自杀。保险公司应当依法给付张敏华保险金，不能免责。[4]
（二）问题梳理
根据《保险法》第65条的规定，被保险人在合同订立后两年内自杀的，保险公司不承担保险责任，其目的是为了防止道德危险的发生。但本案被保险人的自杀并非其故意为之，因此，是应当严格按照保险法的规范进行处理，还是应当依据诚实信用原则对保险法的有关规定予以解释，则是处理本案的关键。
（三）法理评析
诚实信用原则是市场经济活动中形成的基本道德准则。它要求当事人在民事活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则作为规范私人领域活动主体的最基本行为模式，已经成为私人活动中一项最一般、最广泛的义务。这一原则的重要意义在于，如果私法规范在体系、制度上存在缺漏、模糊之处，以至于对当事人的活动无法进行有效的评价和规制时，诚实信用将作为一项最基本的行为要求，被用来填补该种不足，以使当事人的行为得到恰当而合理地评价和规范。
诚实信用原则的观念，起源于罗马法，罗马法上称作bona fides（诚实信用），但该原则在罗马法上的适用范围十分有限，一般认为主要体现在一般恶意抗辩诉权中。法国民法典未采用罗马法一般恶意抗辩诉权，仅在第1134条第3款规定“合同应以善意履行之”，这里的“善意”，即诚实信用。在法国民法典制定的时候，正值自由资本主义时期，自由放任为时代的潮流，在此思潮的支配下，上述条文只是当事人意思自治的补充，在法律实践上难有实际意义。及至德国和瑞士制定民法典时，立法思潮已较法国民法典有所改变，开始注意社会本位，明文规定诚实信用，德国民法将诚实信用作为债之履行的基本原则，瑞士民法则进一步扩大到一切权利的行使和一切义务的履行。[5]
在我国，诚实信用原则作为民法的基本原则，适用范围不断扩大，及于整个民事领域；其效力也不断增强，由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除适用，甚至不待当事人援引，法院就可直接依职权适用的强行性规定。[6]
我国合同法将诚信原则确认为基本原则，是对我国传统道德和商业习惯的法律确认，这对于宏扬道德观念、规范交易活动，具有重要意义。同时，诚信原则还保障了合同得以严守，维护了社会交易秩序。只有在交易当事人具有诚实信用的观念时，合同才能够得以严守。甚至在合同本身存在缺陷的情况下，当事人基于诚实信用的的信念也应努力消除合同的缺陷，从而诚实的履行合同。反之，即使合同规定得再完备，如果交易当事人并不诚实守信，合同也难以得到遵守。因此，确认诚实信用原则，强化诚实观念，是正常的交易秩序赖以建立的基础。尤其是随着市场经济的发展，信用越来越重要，只有贯彻了诚信原则，才能强化商业信用、降低交易风险和费用。[7]
诚实信用原则在合同法领域主要体现为以下几个方面：1、合同订立阶段应遵循诚信原则，尽管此时合同尚未成立，但当事人彼此间已具有订约上的联系，应根据诚实信用原则，负有忠实、诚实、保密、相互照顾和协力的附随义务；2、合同履行中应遵循诚信原则，根据合同的性质、目的及交易习惯履行通知、协助和保密的义务；3、合同终止后应遵循保密和忠实义务；4、合同的解释应遵循诚信原则。[8]
需要强调的是，虽然诚信原则是民事主体从事民事活动应遵循的一般准则，但在寻求对其行为的法律性质进行评价时，不得笼统的运用这一原则来进行评价。在存在明确的法律规范时，应该适用具体的法律规定。只有在法律没有明文规定的情况下，或者即使有规定，其内涵也不清楚的情况下才能以其作为填补法律漏洞的工具。
在本案中，表面上看是对保险法中具体法律规定的解释问题，实际上则是诚实信用原则在合同法中的贯彻和运用，具体而言是诚信原则在保险合同解释方面的体现问题。保险合同被称为最大诚信合同，它不但要求缔约双方在订立合同时本着诚实信用原则，尽到各自的说明、告知义务，同时还要求当事各方在履约过程中，按照合同的约定，以诚为本，履行各自义务。《保险法》第65条中的“自杀” 到底意义如何，也应本着诚信原则进行理解。保险合同是最易引起道德风险的一类合同，保险法理论中“自杀免责条款”的目的正是在于防范这一风险。而本案中的被保险人的自杀是由于疾病引起，并非其蓄意为之。保险公司抛开这一具体事实和合同条款的本意，机械套用“自杀免责条款”以达到免责目的，显然违背了诚实信用原则的要求。在现实生活中，当事人在订立合同时所使用的文字词句可能有所不当，或未臻明了，或易生歧义，未能将真实意思表达清楚，从而发生纠纷。此时，法院或仲裁机构应根据诚实信用原则，考虑各种因素，包括合同的性质和目的、合同签订地的习惯，以探求当事人的真实意思，并正确的解释合同，从而判明是非，确定责任。[9]因此，人民法院判决保险公司应当依法给付张敏华保险金，不能免责，是正确的。
（一）案情简介
2003年7月初，中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局二公司）工作人员王非经马久东、吕穗锋介绍认识了义马市张建华、马建珉、李继华，双方开始协商义马2×155MW热电厂投标招标事宜。7月14日，王非、马久东代表中建三局二公司与马建珉、李继华签订了居间协议。双方约定的主要内容是：若该工程中标建设工程合同签订后，支付马建珉、李继华建设工程合同总额2%的劳务费用；首次支付20万元，余款按工程转款比例支付；违约方赔偿对方10万元损失。8月14日，义马市招投标办公室、义马市热电厂共同向中建三局二公司发出中标通知书，中标义马2×155MW热电厂主控楼、主厂房、升压站工程。8月31日，义马热电厂与中建三局二公司签订了建设工程承包合同。原审另查明，王非任中建三局二公司义马热电厂项目部经理。马建珉、李继华依据居间合同收到劳务费20.4万元。后因中建三局二公司没有支付约定的余款，马建珉、李继华提起诉讼，要求支付余款74万余元及违约金10万元。
三门峡市中级人民法院认为，《合同法》确立了居间合同法律制度。建设工程招投标及建设工程合同签订活动中，施工企业委托他人进行居间，没有证据证明当事人之间所付居间费用有具体违反《建筑法》和《招投标法》等特别法的规定，就应当依法确认居间合同的效力。根据《合同法》第426条、第427条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。由此规定可知，居间报酬的请求权以促成合同成立为条件，不以所促成的合同是否履行为条件，委托人和第三人之间的合同因居间服务而成立的，居间人就可以行使居间报酬请求权。关于居间报酬标准，我国法律对此还没有相应规定，因此确定居间人的居间报酬应按照公平合理的原则，不可太高，应该依照公平原则对居间合同约定的报酬额予以适当调整。[10]
（二）问题梳理
合同内容是当事人意思表示一致的产物，因而只要合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同就在当事人间具有相当于法律的约束力，双方当事人必须严格按照合同约定履行各自义务，任何人都不得妄加干预。但合同法是市场经济的基本法，市场交易所遵循的公平原则，同样是合同法的基本原则，当合同约定的某些条款严重背离公平原则时，法院可以据此原则对合同的某些条款进行干预和调整，以维护双方当事人间的利益均衡。本案的主要问题在于判断居间合同双方当事人约定的报酬是否符合公平原则的要求。
（三）法理评析
合同法中的公平原则，是合同法确立的以公平正义理念确定合同当事人间的合同权利、合同义务乃至合同责任的基本原则。我国《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各自的权利和义务。”公平原则在各国合同法上都有所体现：法国法上，学说归纳为“给付的均衡”，即用以实现当事人的给付之间均衡的制度，如果由于给付的不均衡所引发的损害超过了一定的比例，依据该制度就可以承认该合同的撤销；在德国法上称为“暴利”制度；在英美法上，则有经济的胁迫、不当威压、非良心的交易等一系列法理。[11]市场经济追求的是经济效益，推崇的的是自由竞争，法律首先为竞争者提供了程序上的公平，即为当事人提供平等的机会，提供同样的活动的可能性，但对于自由竞争的具体结果，法律则不加以干涉。结果上的差异体现的正是奖优惩劣、优胜劣汰、适者生存的必要法则，与程序上的公平观相对应的是实体上的公平观，即当事人具体利益状态上的均衡。有学者认为，实体上的公平观在市场机制中往往很难认定，因为这里并没有一个统一的价值判断机制和超越各方的价值判断者，不存在一个具体和客观的公平标准可以用来干预当事人的利益状态。因此，有学者将市场经济中的公平观归结为一种程序的公平观。[12]这种观点虽然有一点的道理，但其过于重视将经济学的效率原则运用到法律原则上，在一定程度上忽视了法律上应该具有的公平观念。法律作为社会规范的一种，要获得社会大众广泛的认同，必须以公平为最高准则，因此决不能只讲求“兼顾公平”，而是应该不懈地追求公平正义。对于经济上追求效率最大化的原则，法律不可能加以完全认同，而必然要进行利益再调整，以实现法律所追求的保障大多数者利益、维持共同体和谐稳定的功能。所以，就合同法领域而言，公平原则在本质上是立法者根据其持有的公平观念，对于当事人的利益状态进行调整和规范的立法者意志。
我国合同法确立公平原则，既对于当事人课加了依据公平原则进行与合同有关活动的一般义务，同时也在事实上宣告了立法者有权以公平原则为依据，干预当事人活动的过程和结果。它主要表现在两点上：1、在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同的权利义务，不能使当事人双方的权利义务内容显失公平。2、在发生合同纠纷时，法院或仲裁机构应当依照公平原则对当事人的权利义务进行价值判断，公平地适用法律，确定法律责任的承担。[13]
如何判断当事人间的权利义务符合公平正义原则呢？以双务合同为例，一般而言，一方给付与他方的对待给付之间应具有等值性。这里的等值性并不是指给付与对待给付客观上是否相当，以商品买卖为例，对特定商品应当支付多少价金才称为公平合理，涉及因素很多，欠缺明确的判断标准。因此，现代民法上基本上采取所谓的主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，客观上是否相当，在所不问。[14]我们认为，对于判断合同内容是否公平，应结合主、客观两方面因素综合予以考虑。主观上以当事人自愿为对待给付为必要，如果当事人是在胁迫、欺诈、乘人之危的情况下违背真实意愿订立合同的，则可依照法律的特别规定，予以变更或撤销。在主观自愿的情况下，则应根据市场或行业的通常标准，结合社会习惯，判断对待给付与通常标准的偏差是否在合理限度内，是否能为一般交易者所能接受，并综合缔约双方的经济实力和条件作出决断。
在本案中，居间报酬在建设工程承包合同标的的收益中所占的比例已超过这一行业的通常标准，因而法院认为对居间费用还应当适当酌减。中建三局二公司认为应当按照建设工程承包合同的履行情况计算居间报酬，合同未履行部分不应计算居间报酬的理由没有事实根据和法律依据。居间协议书约定，合同签订后首付20万元，余款按照工程转款比例支付。该比例既可以理解为仍然按照工程款2%的比例计算支付劳务费至付清时为止，又可以理解为首付20万元后所余劳务费与工程总造价之比按照转款比例支付。如何计算应付居间劳务费这一约定不明，马建珉、李继华也没有提供施工过程中转款数额和应当按照转款所付的居间劳务费，一审确定的工程款额是施工合同终止时的完工工程价款，因此原判决认定中建三局二公司未按照转款比例支付构成违约的证据与理由不足，应予以纠正，同时根据公平合理原则，对居间费用进行了适当调整。
公平原则和合同自由原则都是合同法的基本原则，因而必须相互补充、彼此协力，才能实现合同法的机能。由于合同法公平原则的确立，司法机关不再是中立的旁观者，必须扮演积极的角色，透过立法及法院的解释适用，使合同自由与合同正义两项原则相调和，以获得最大的实现。[15]
（一）案情简介
1993年4月20日，原被告签订了3份钢材购销合同（以下简称20日合同），约定由被告先向原告以单价3680元价格购买1000吨规格为直径6.5毫米线材，总价款368万元，交货期为1993年6月底，双方并就钢材的质量、运输方法、交货地点等均做出了约定。同年4月30日，双方又签订了一份由被告向原告购买直径16螺纹钢的合同（以下简称30日合同），其中规定货物每吨3500元，共1000吨，货款总额350万元。被告要分两次交付货款。款到齐后交货，迟延付款每天按合同总额的10%罚款。同年6月底，原告按照“20日合同”向被告交付了1000吨钢材，但被告受到货以后，立即提出该批货物存在的质量瑕疵，要求退回部分货物或减少价款，原告遂于9月10日发出一函电，称“贵方如果能在本月底以前汇来368万元货款，则4月30日签订的合同可以取消”。9月29日，原告又给被告发出传真，称“如果贵方能汇来368万元，我们将取消4月30日的合同”。10月4日，原告收到被告发来一份传真，称“我方从未与贵方在4月30日签订过一份合同”。10月25日，被告突然向原告汇来370万元，原告收到该货款后，也再未提出4月30日签订的合同问题。1994年12月10日，原告突然催告被告履行“30日合同”，遭被告拒绝，原告于1995年1月5日在法院起诉，要求被告按合同规定承担延迟罚款的责任。
在审判过程中，存在两种观点：一种观点认为，原告在给被告发去的一份传真中，称“贵方如能汇来368万元贷款，我们将取消4月30日的合同”，而被告则称“我方从未与贵方在4月30日签订过一份合同”，表明被告已拒绝原告所发出的要约，因此“30日合同”并未取消，至于被告给原告汇来370万元，这是履行“20日合同”，因此被告应对不履行“30日合同”的行为承担责任；另一种意见认为，原告在给被告发去的传真中明确提出只要被告汇来368万元贷款，则“30日合同”将取消，该约并未失效，因此原告在收到被告汇来的370万元贷款以后，“30日合同”已经解除，因此，原告无权主张被告承担不履行该合同的责任。[16]
（二）问题梳理
本案实际上涉及的是要约、承诺的概念、构成要件和法律效力等问题。从理论上来看，上述概念之间的区别是非常明确的，但在司法实务中，基于实践的复杂性和各方当事人表述的含糊，往往会在这些概念的认定中产生混淆。本案的关键就在于判断各方当事人的意思表示的性质是否属于要约。
（三）法理分析
要约是指一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人发出的意思表示。要约和承诺是合同订立的基本方式。要约的特殊效力在于要约是一种特殊的单方意思表示。从理论上讲，作出单方意思表示的人并不受到自己作出的意思表示的约束。但是，因为要约人在要约中给予了受要约人一定的信用，它导致受要约人对其产生合理的信赖而拒绝其可能同时存在的其他缔约机会。为了保护因为要约的到来而在要约人与受要约人之间生产的特殊信赖关系，维护正常交易的安全，必须确认要约这种予信行为对要约人的拘束力。
一项有效的要约必须具备以下构成要件：[17]
1、要约必须是特定人所为的意思表示。一项要约可以由任何一个希望签订合同的人作出，但是，只有要约人是特定的人，受要约人受到要约以后，才能对之作出承诺，进而产生合意。
2、要约必须向受要约人发出。受要约人是要约人希望与之订立合同的人。一般而言，受要约人也必须是特定的人。但在特殊情况下，受要约人也可以是不特定的人。悬赏广告的受要约人就是不特定的人。
3、要约必须具有缔结合同的意图。要约人发出要约的目的在于缔结合同，而这一意图必须在要约人发出的要约中充分的表达出来，这样才能在受要约人承诺的情况下产生合同。
4、要约的内容必须具体确定。要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明确、而非含糊不清。否则，受要约人将不能了解要约的真实含义，也难以作出承诺。要约的内容必须具体，是指要约的内容必须具有一项合同所应具备的最基本内容，受要约人对之作出承诺即导致合同成立。
5、要约应表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约应表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨，也就是说，要约人必须向受要约人表明，要约一经受要约人同意，合同即告成立，要约人就要受到约束。
与要约易混淆的一个概念是要约邀请。要约邀请，又称“引诱要约”，是指一方邀请对方向自己发出要约。从法律性质来看，要约是种意思表示，而要约邀请则是一种事实行为，是订立合同的预备行为，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。
本案中，原告发出函电“贵方如能汇来368万元贷款，我们将取消4月30日的合同”，从内容来看，原告希望与被告订立一份解除“30日合同”的协议，原告拟订立的协议不是“30日合同”的一部分，而是一个单独的新的合同，该合同一旦生效就会导致原“30日合同”的解除。[18]因而原告的函电已明确表明希望与被告订立解除合同的协议的意图，应该视为一项要约。那么，被告答复的“我方从未与贵方在4月30日签订过一份合同”是否是对该要约的拒绝呢？所谓要约的拒绝，是指受要约人明确拒绝要约的意思表示。《合同法》第20条规定：“有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤消要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”因此，一旦受要约人拒绝要约的意思表示到达要约人，要约即告失效。要约失效后，要约人不再受其要约的约束，受要约人也丧失了作出承诺的资格或权利。即使受要约人后悔，重新作出承诺，该承诺也只能视为一项新的要约，而不能产生合同的效力。虽然受要约人可以撤回拒绝的通知，但该通知必须在拒绝之前或同时到达要约人。对要约的拒绝既可以是明示的，也可以是默示的，而对要约进行了扩张、限制或变更，也视为对要约的拒绝。
本案中，被告对原告要约的答复是“我方从未与贵方在4月30日签订过一份合同”，从整个案情来看，被告是因发生错误或其他原因而表示其没有与原告签订合同，但这并不构成要约的拒绝。因为被告并没有在函电中明确声称其不原与原告达成解除“30日合同”的协议，而只是因误解等原因而否认其与原告订立过该合同。如果在误解等原因消除后，被告仍明确表示其不愿与原告签订合同，则可以认为其已拒绝了对方的要约。[19]本案中，被告在10月25日向原告汇来370万元款项，原告收到该款后未再提出“30日合同”的问题。被告的付款行为，仍然属于在合理期限内付款，因此，被告的履行行为符合原告在要约中规定的条件，从而导致了解除“30日合同”的协议的成立并生效。
（一）案情简介
天河体育用品销售公司（以下简称天河公司）与南方体育用品有限责任公司（以下简称南方公司）有多年的义务往来，彼此之间具有较好的信用关系。天河公司于1999年12月12日，向南方公司发出一份要约，提出购买S型号的体育保暖成衣蓝、黄、红各1000套，X型号篮球2000个，M型号足球1000个，价格按照南方公司的出厂价格确定，要约从发出之日起30日内答复有效。南方公司接到天河公司的要约后，即根据天河公司的要求组织生产，并于2000年1月10日按要求向天河公司发货，发货单上明确载明价款：S号成衣200×1000×3＝600000元，篮球90×2000＝180000元，足球100×1000＝100000元，共计88万元。
由于运输过程中发生不可抗力，直到2000年4月18日天河公司才受到货，比通常到货时间晚了近两个月。因天河公司在通常的时间内未收到南方公司的发货，所以天河公司已经与本市另一家体育用品制造商签订了一份具有同样内容的合同。天河公园通知南方公司说已经超过了要约中约定的承诺期限，所以不愿意再接受该批货物。为此双方发生争议。经协商未果，南方公司向法院提起诉讼，要求判令天河公司履行合同。
人民法院经审理认为，南方公司虽然没有以通知的方式向天河公司进行承诺，但南方公司以交货方式作出了承诺，所以合同已经有效成立。判决天河公司履行合同。[20]
（二）问题梳理
本案中，对天河公司发出要约的行为并无异议，而分歧的实质就在于南方公司是否作出承诺。南方公司收到天河公司要约后，并没有用通知的方式将其承诺送达给天河公司，而是采取直接送货的方式进行承诺。因而，本案的焦点在于判断南方公司的送货行为是否构成一个有效承诺。
（三）法理分析
一般认为，合同依要约承诺规则成立，所谓要约，即一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人发出的意思表示。而承诺是受要约人同意要约的意思表示。当一方当事人发出要约，受要约人作出承诺并送达要约人时，合同便宣告成立。
一个有效的承诺，必须具备以下构成要件：[21]
1、承诺必须由受要约人作出。由于要约是向受要约人作出的，那么承诺人应为受要约人。受要约人为特定人时，承诺由该特定人作出；受要约人为不特定人时，承诺可由不特定人中的任何人作出。受要约人的承诺行为，可以由其本人或其授权的代理人作出。
2、承诺必须向要约人作出。由于承诺是对要约的同意，因此，承诺必须向要约人作出。不是向要约人作出的同意的意思表示，不构成承诺。向要约人的代理人作出的承诺，视为向要约人作出。在要约人发出要约后死亡的情形，要约并不当然失效，在一定条件下，如合同的履行不具有特定的人身性质，受要约人可以向要约人的继承人作成承诺，从而使合同成立。
3、承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺是对要约予以同意的意思表示，因而承诺的内容必须与要约的内容相一致。如果在承诺之中对要约进行了扩张、限制或作出其他变更的，视为拒绝原要约而发出的一个新要约。但在要约和承诺内容上的一致性要求上，各国立法普遍认为，若承诺对要约的内容作出非实质性变更的，若要约人没有表示反对或要约没有禁止承诺作为任何内容上的变更的，承诺仍视为有效。这是因为有时承诺仅仅是对要约作出微不足道的变更，从要约人的角度来看也是完全可以得到接受的，如果因合同法的严格规则而必须再进行新一轮的要约和承诺，不仅导致降低了交易效率，也增加了交易成本和费用。
4、承诺必须在要约的有效期间内作出。当要约中规定了承诺期限时，要约应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，若要约是以对话方式作出的，受要约人没有立即作出承诺的，要约即失效，但当事人另有约定的除外；如果要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理的期限内作出。要约以信函、传真等通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。如果承诺在要约规定的承诺期限届满或者合理期限后到达要约人，属于迟延的承诺。它包括两种情形：一是受要约人人没有及时作出承诺，导致承诺超过承诺期限到达受要约人；二是因客观原因导致承诺没有在承诺承诺期限内到达要约人。对于第一种情形，一般将迟延的承诺视为一个新的要约。而对于第二种情形，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外，承诺仍有效。
5、承诺的方式必须符合法律的规定。《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”由此可见，承诺的方式包括通知和行为两种。通知是主要的承诺方式，通知方式包括口头、书面、电子文件等方式。以行为进行承诺，足以推定其具有承诺的意思，则可为有效承诺。行为方式的承诺，只有在依据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺时，才得适用。
本案中，天河公司和南方公司有多年的义务往来，彼此之间具有较好的信用关系，南方公司接到天河公司的要约后，即根据天河公司的要求组织生产，可见，南方公司是依照与天河公司的交易习惯，直接以发出货物的方式作出承诺。依照《合同法》第26条规定：“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”因此，该发货行为即为有效的承诺行为。南方公司的发货日期在天河公司要约中规定的承诺期限之内，则该承诺有效。
由于在运输过程中发生不可抗力，所以致使承诺迟到，按照《合同法》第29条的规定：“受要约人在承诺期内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不受该承诺的以外，该承诺有效。”因此，按照通常的承诺要求，如果此时天河公司立即通知南方公司其承诺迟到，则该承诺即不发生效力。但在本案中，南方公司是依据交易习惯以发货的方式作出承诺的，承诺一经作出即生效，双方的买卖合同成立。天河公司应当依照双方成立的合同，接收货物并支付价款。
（一）案情简介
1999年5月，经济社向社会公开招标，签订35亩水库的承包合同。招标书规定，招标方式为明标暗投，标底为3080元，标价最高者为中标承包经营者，承包期为10年，承包金一次交清。1999年5月20日经济社举行的招标会，被上诉人莫明强标价为“在最高标主的基数上加20元”。开标后，参加竞标的人员对莫明强的投标有意见，认为不是实标。经济社却于同月23日与莫明强签订了承包合同；合同签订后莫明强向经济社交了40000元承包金。1999年10月26日，定城镇人民政府召开经济社、田洋村委员会干部会议，与会人员一致认为莫此为甚明强投标无效。定安县定城镇法律服务所1999年10月30日通知莫明强与经济社签订的承包合同没有生效，同时作废。经济社与莫明强签订的承包合同生效时间到后，莫明强要求经济社依合同将水库交给其经营，但因案外人莫开前不同意将水库交给经济社，经济社无法将水库交给莫明强经营。莫明强遂以经济社违约，莫开前侵权为由提起诉讼。
法院审理后认为：1999年5月20日，被告经济社公开招标发包水库，规定明标暗投，标价最高者为中标承包经营者，依照《合同法》第15条的规定，属要约邀请行为。莫开前、莫明强等人参与竞标，向要约邀请人报价的行为依照《合同法》第14条的规定属要约行为。根据该条第一款的规定，要约应具体确定，而被上诉人莫明强“在最高标基础上加20元”的报价须依他人的报价才能确定具体数额，属不确定状态。因此，莫明强发出的要约不明确。经济社与莫明强签订的承包合同属无效合同。经济社依该合同收取的40000元承包金应退回莫明强。[22]
（二）问题梳理
要约与要约邀请虽然具有本质上的区别，但在实际生活中却很难将两者区分开来，由于要约和要约邀请的法律效果大相径庭，因而正确区分这一对概念并明确各自的法律效果对当事人订立合同而言具有重大意义。尽管在我国合同法中对要约和要约邀请均作出了界定，但在实践中还是容易造成混淆。在本案中，问题解决的关键在于如何理解莫明强所做出的意思表示的性质和法律效力。
（三）法理分析
要约，又称发盘、出盘、发价或报价等，是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的希望与其订立合同的意思表示。而要约邀请又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。我国《合同法》第15条第1款规定，寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商业广告等行为为要约邀请。有学者认为，要约和要约邀请的主要区别在于：凡不具有以自己主动提出订立合同为目的的行为，尽管貌似要约，也不应视为要约。[23]但也存在着例外：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”商业广告一般视为要约邀请，但如果满足该条款规定的，则视为要约。可见，在司法实践中，对于要约和要约邀请的区分不能简单机械，要根据行为的具体内容来综合判断。
一般而言，要约邀请具有以下特点：（1）它是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样是由一方向他人发出订立合同的意思表示。（2）从法律性质上看，要约是当事人旨在订立合同的意思表示，它能够一经承诺就产生合同，所以，要约发出后，对要约人和受要约人都生产了一种约束力。但要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，即要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。3、要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。要约邀请人在发出要约邀请后撤回该邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。[24]
要约和要约邀请的区别主要表现在：（1）要约是当事人自己主动愿意缔结合同的意思表示；而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其目的不是缔结合同，而是邀请对方当事人向其发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为。（2）要约中含有当事人愿意承受要约拘束的意图，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即成立的无可选择的地位；而要约邀请则不含有当事人愿意承受拘束的意图，邀请人希望自己处于一种可以选择是否接受对方要约的地位，其本身不具有法律意义。（3）要约的内容必须具备足以使合同成立的必要条款，而要约邀请不必具备此等必要条款。以上区别为区分要约和要约邀请的主要标准，但近代各国合同立法以及司法实践，往往要把对社会公众利益的影响作为判断标准。[25]
随着合同理论研究的不断深入，有学者又对要约和要约邀请在内容上的继承、容纳关系进行了探讨，认为一项要约邀请中的条款，被要约所接受，最终被承诺所接受，那么它就是协商一致的条款，就是双方共同构建的交易条件，就是合意的内容，尽管它可能未被用明确的文字写进合同书之中。这种要约邀请主要是提出交易条件保障的要约邀请。这类要约邀请可以构成法律行为，且是单方法律行为，这是因为它依据邀请人的意志，在邀请人与受邀请人之间产生了法律关系，在这个法律关系中，受邀请人是权利主体，这个权利是依照邀请人单方面的意志产生的。以格式条款为例来进行说明：因为格式条款通常提出了交易保障条件。格式条款既可以以要约的形式表现出来，也可以以要约邀请的形式表现出来。比如，经营者利用店堂告示(格式条款的一种表现方式)提出“假一罚十”。这里“假一罚十”的意思表示不是要约，因为它缺少合同必要条款，而只能是要约邀请。经营者提供合格的商品是第一次给付，“假一罚十”，是第二次给付，是第一次给付不符合约定的演变，是缔约责任(合同无效时)或者违约责任(合同有效时)的承担。要约邀请中“假一罚十”、“缺一罚十”这一类诺言如果不能确认为先合同义务或者不承认其可以演变为合同义务，则相对人就会二次受害。[26]我们认为，这一看法是有一定道理的。在现代合同关系中，订约当事人经济实力不平等现象的广泛存在，一方常借助要约邀请的形式作出种种承诺，一旦到了订约阶段，又以要约邀请不具有法律效力为由排除自身责任。因而，将一些貌似要约邀请的行为中的部分内容容纳到要约中去，对于保护处于经济弱势地位的一方当事人而言，具有重要意思。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条也这是基于对普通购房者合法利益的保护而将一些售房广告作为要约对待，以约束开发商的欺诈行为。
具体到本案，经济社的招标公开无疑是要约邀请而非要约，因而莫明强的投标书是要约而非承诺。莫明强的投标书中表明的“在最高标主的基数上加20元”无法构成合同的主要条款，不符合要约的构成要件。由于经济社是通过招投标的方式订立合同，因而也就不能认定其与莫明强订立的合同成立。
（一）案情简介
周某因按揭购买预售商品房，于2001年8月22日向某银行申请个人住房贷款，在其填写的借款申请表中载明：“本人同意以所购房屋作抵押，并办理抵押财产保险。”同年9月13日，周某与银行及某房地产开发商签订借款合同，约定：某银行借给周某69万元；借款期限从2001年9月30日至2002年9月30日；周某以所购房屋作为抵押物，并由某开发商作为担保人承担连带责任等。某银行提供的该合同第8条第5款约定：周某应办理抵押物在抵押期间的财产保险，并承担保险费，财产保险的第一受益人为某银行，保险单证由某银行代为保管。周某对该条款提出异议，但某银行提出如不同意该条款并交纳保险费，将不予贷款。合同签订后，周某交纳了保险费并办理了房屋抵押登记手续。某银行也在合同约定的期限内将69万元转至某房地产商帐户。周某认为某银行强制自己参加保险的行为违反了自愿原则和诚实信用原则，违反了《保险法》的相关规定，故请法院确认该借款合同第8条第5款无效。
一审法院认为，周某向银行申请办理个人住房贷款业务后，银行提供的格式合同即是对周某的要约，周某对争议格式条款的内容是明知的，并且提出了异议，其有权选择是否接受。周某选择了接受该要约，表示双方协商一致，是双方真实意思表示。并且该条款所约定的内容本身也不违反法律、行政法规的强制性规定，故借款合同及争议格式条款应属有效。二审法院审理后判决驳回上诉，维持原判。[27]
（二）问题梳理
在合同订立的过程中，由于市场交易定型化、迅捷化的要求，以及反复、大量使用的需要，往往由一方当事人提供含有格式条款的合同，即由当事人一方预先拟订合同中的条款，另一方当事人对此不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝的条款。本案的关键也就是在于某银行提供的格式条款是否违反了法律对格式条款的禁止性规定，并损害了相对方的合法权益。
（三）法理分析
合同自由原则是合同法的基本原则之一，也是私法自治的核心部分，其实质是合同的成立以当事人的意思表示一致为必要，合同权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。可以说合同自由原则是私法上人格平等的必然体现，在存在特权和等级的社会，个人的意志受控于他人或专制组织，是不可能形成真正的合同自由的，正是在宣扬“人人生而平等”、“天赋人权”的人文主义思潮下，在资产阶级与封建专制统治的抗争中，个体自身的价值和存在意义被找回，合同自由原则才被最终确立。英国学者梅因形象的称这一过程为“从身份到契约”运动。
然而，随着社会经济生活的发展，契约自由原则也越来越受到了挑战，作为其理论基础的人格平等观念已被现代工业社会的现实降低到抽象理论的范围：对于大多数与大公司集团和行政实体缔结合同关系并必须与之愈来愈多地打交道的人来说，不管是作为消费者、公共事业或其他类似服务机构的交易对象，大量标准化契约或格式合同，开始取代那些通过自由协商形成的具体条款。[28]因而，近代社会交易双方形式上的人格平等已被当事人间经济地位的实质不平等所取代，民法的正义理念也由追求形式正义向实质正义转变。正是在这一背景下，各国立法都对诸多有大公司、政治实体向个体消费者、交易者提供的各类格式条款进行了限制和干预，以维护经济弱者的基本权益。
格式条款具有如下的特征：1．由一方当事人预先拟定。格式条款是由一方当事人预先拟定的，在拟定之时并没有征求对方当事人的意见。2．重复使用。重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。适用对象的广泛性，是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象，只要这些对象与其交易，都先拿出其格式条款作为基础。适用时间的持久性，是指在一定期限内多次使用该格式条款，而不是为某一笔或者少量几笔特定交易而专门拟定的条款。同一条款可以多次持续地使用于大量的交易行为，这是格式条款出现的经济上的主要原因。3．在订立合同时未与对方协商。这是认定是否构成格式条款的最主要的标准。所谓在订立合同时未与对方协商，包括以下几层含义：（1）最基本的含义是该条款由一方当事人事先准备，在订立合同过程之中，不容对方讨价还价，必须接受该条款，否则合同不可能成立。这是典型的通过格式条款订立合同的做法。相对人“要么接受，要么走开”。在这种情形中的未与对方协商的内容是合同的所有条款。（2）较为广泛的含义，还包括了那些不是通过严格的采用格式条款订立合同的方式而成立的合同之中的格式条款。在这种类型的合同的成立中，当事人一方也预先拟订合同的某些条款，但是，并不是要求相对方完全整体接受，当事人就某些待定条款还可以进行协商。（3）在最广泛的含义上，所谓未与对方协商的条款是指在所有类型的合同之中，以各种明示或默示的方式成为合同的内容，或确定合同当事人权利义务关系的依据的条款。这不仅包括一般的格式条款，而且也包括那些由一方当事人准备，表明其单方意志，但是也构成确定当事人之间的权利义务关系和责任归属的通知、声明、店堂告示等。有关文字虽然不记载或表达于合同的内容之中，但是构成当事人之间交易的前提和基础，做出有关告示的一方当事人是以其作为明示或者默示的条件与相对方进行交易的，它们间接而默示地成为合同的默示条款。[29]
我国《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第40条规定：“格式条款有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。比较这两个条款可以看出，如果提供格式条款的一方存在第40条情形的，该格式条款无效；如果不存在第40条规定情形的，则应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
本案中，某银行提供的格式条款要求周某办理抵押物保险，该格式条款是否有效关键在于该条款是否加重了购房方的主要责任或免除了银行的主要义务，以及是否违反了法律的强制性规定。《保险法》第11条第2款规定，除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。那么，某银行的行为是否构成强制周某订立保险合同呢？有学者认为，银行的这种要求是根据中国人民银行颁布的《个人住房贷款管理办法》（银法[1998]190号），该办法第25条规定：以房产作为抵押的，借款人需要在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。抵押期间内，保险单由贷款人保管。据此可认定某银行提供的格式条款于法有据。但此办法仅是部门规章，并不能授予保险公司或银行强制借款人订立保险合同的权力。有学者认为，该条款是银行在按揭购房贷款中为防止自己将来可能出现的风险所采取的必要措施，即使在非格式合同中，也必须提出由对方同意后才使借款合同成立的条款，否则，在按揭购房贷款中明显对银行方不利。因此，本案中借款合同第8条第5款的规定，不属于合同无效中的违反法律、行政法规的强制性规定，该合同条款有效。[30]我们认为，这种认识并不妥当。住房在个人生活中占有举足轻重的地位，很多人往往倾其一生积蓄，只求有一安身之所。相对于开发商和贷款银行，个人购房者无疑处于经济上的弱势地位，而随着房价的日益高涨，按揭贷款已成为购房的主要途径，因此，对于大多数购房者而言，对于银行提出的要求根本没有拒绝和选择的权利。而对于银行而言，作为购房者房屋的抵押权人，其风险已可通过房屋抵押获得保障，再要求购房者交纳房保险理由并不充分。因此，某银行的做法实际上加重了购房者的责任，并违反了保险法的强制性规定，理应无效。
（一）案情简介
2001年3月15日，鹤壁市居民张某购买了当地一家建筑安装公司的一套住房，总价65780元。张某交付了54800元房款，打了10980元的欠条，建筑公司出具了65780元的财务手续。张某入住后不久，发现房子多处断裂，开始协商退房。随后，张某又获悉，这套住房已抵押给银行，现银行已向法院主张抵押权，法院正在强制执行，张某此前对这些毫不知情。2001年11月8日，张某以欺诈销售商品房为由将这家公司告上法庭，要求依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿。
2002年2月，鹤壁市山城区人民法院一审判决解除张某与该公司的房屋买卖合同，同时认定这家公司对张某构成欺诈行为，判决张某获得双倍赔偿，即这家公司退还张某54800元之后，再另外赔偿张某同等数额的款额。2002年5月29日，鹤壁市中级人民法院二审维持一审判决。[31]
（二）问题梳理
住房是人生活的必需品，而因其价值甚大，普通百姓往往倾其一生积蓄购买一处安身之所，故与大众的利益关系甚密。在现实生活中，开发商利用其经济上的强势地位，欺诈普通购房者的行为屡见不鲜，如何维护购房者的合法权益已越来越引起立法者的关注。本案的焦点在于确认房地产开发商的行为是否构成欺诈以及应当承担的法律后果。
（三）法理分析
我国《合同法》第54条规定，一方以欺诈的手段订立的合同，受损害方可请求人民法院予以撤销；《消费者权益保护法》第49条规定，经营者提供商品有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的借款费用的一倍。这些都为购房者维护自身的权益提供了法律依据。本案中，两审法院都是适用消费者权益保护法给予购房者以救济。
但如何认定开发商的欺诈行为及其法律后果，合同法未能具体化，因而留给了法官较大的自由裁量空间；同时消费者权益保护法中的“双倍赔偿”过于宽泛，也不利于实践中对各种欺诈行为的规制。为此，最高人民法院在2003年3月24日出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对房屋买卖合同中开发商的各种欺诈行为予以具体化，并设置了相应的法律责任，以使购买者的权益得到更完善的保护，该解释第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”本案即属于该条中归纳的情形。
在民法上，欺诈是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。欺诈的构成通常需要以下要件[32]：
1、合同订立的一方具有欺诈行为。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因此，积极的作为和消极的不作为都可以认定为欺诈行为。
2、行为人需有欺诈的故意。所谓欺诈的故意，其含义有二：其一，须有使相对人陷于错误的故意；其二，须有使相对人因其错误而为一定意思表示的故意。如果一方当事人对于陈述虚伪事实或者没有告知真实情况只是出于过失或者完全没有过失，尚不构成欺诈。相对人可依重大误解主张撤销合同。
3、因果关系。相对人因欺诈行为而陷于错误，并且因该错误而作出意思表示。民法上欺诈的构成以以下两层因果关系为必要，且该因果关系以对于被欺诈人自己存在为已足，不考虑通情达理的第三人会是如何。第一，相对人因欺诈而陷于错误。欺诈人虽有故意欺诈行为，但如果相对人未因此而陷于错误，则并不构成民法上的欺诈，不发生欺诈的法律后果。此外，错误虽不是由于欺诈而来，但因为欺诈使错误的程度加深或继续保持，仍然构成欺诈。第二，相对人因错误而为意思表示。虽然我国司法解释未作此要求，但学说上多以受欺诈人因错误而为意思表示为要件，要求错误判断和意思表示之间有因果关系。[33]
4、欺诈的违法性。欺诈须违反法律、违反诚实信用原则，如果一方是为了对方的利益而作欺骗性的陈述，则不成立欺诈。在判断欺诈是否具有违法性时，欺诈行为的程度是一项重要考虑因素。欺诈行为的成立要以达到违反交易上要求的诚信为必要，必须是达到了社会生活上不能容忍的程度。
具体到本案，开发商所出售的房屋已抵押给银行，这一事实将直接导致购房者的权益受到侵害，开发商对这一事实是明知的，但却故意隐瞒这一事实，与张某签订房屋买卖合同，其欺诈的故意已十分明显。张某可以此主张撤销该买卖合同，同时要求开放商赔偿其损失。需要说明的是，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，该条对出卖人的责任进行了限制，买受人最高只能主张一倍的赔偿责任。而《消费者权益保护法》第49条规定直接规定了“双倍赔偿”，比较而言后者对购房者更为有利。《消费者权益保护法》第49条规定曾引出了“王海现象”，即以获得双倍赔偿为目的，知假买假。对此，从民法上分析，显然“知假买假”或者是“疑假买假”者并没有因为经营者的欺诈行为而陷于错误，购买的意思表示的作出并非基于错误，而是出于借助《消费者权益保护法》第49条谋取双倍赔偿的动机，因而不构成民法上的欺诈。但由于消费者权益保护法对消费者权益保护的特殊性质，并不要求其具备民法上欺诈构成要件，而只需存在欺诈这一事实即可，因此这一点区别是需要特别注意的。
（一）案情简介
原告某时装杂志公司和被告某日用化工公司与2004年7月12日签订协议，约定在某市国际服装节期间，由原告邀请世界著名的模特克劳迪亚来华演出12天，在该市演出4场，每场不少于90分钟；被告付给原告及其他演职人员来华往返费用。在合同签订之前，原告已经向被告提供了卡拜罗的演出录象，被告并无异议。2004年8月21日，原告一行22人如其抵达该市，并进行了3场演出。其间，被告对来华的某模特是否为世界最著名的模特产生了异议，被告拟邀请的模特实际上是克劳迪亚·席弗，而原告组织来华的是克劳迪亚·卡拜罗，被告因此取消了以后的演出。在支付了原告在该市的膳宿费用和离开该市赴京的费用后，被告于2004年8月29日以原告来华人员与合同不符为由，向原告发出拒付50万元人民币的通知。后原告诉至法院。[34]
（二）问题梳理
在合同订立时，行为人通过表示行为表达于外部的意思与其内容的法效意思应当是一致的，但在实际生活中，却可能由于多种原因导致行为人的表示意思与内心的真实意思不一致，从而影响合同的效力。本案争议的焦点是对合同内容的理解问题，即来华的克劳迪亚是否是世界最著名的模特，以及这一误解对合同效力的影响。
（三）法理分析
在传统民法理论中，错误和误解是两个严格区别的概念。错误是指表意人非故意的表示与意思不一致；误解则是相对人对意思表示内容了解的错误，如受要约人误将出租房屋之要约理解为出卖而为承诺。传统民法，为保护无过失的表意人，规定错误的意思表示为无效或可撤销。至于误解，因关于意思表示之生效采到达主义，不以相对人的了解为必要，则不允许因误解而主张无效或撤销。[35]
我国民法通则及合同法为平衡双方当事人利益，规定当事人对合同有重大误解的，该合同属可撤销合同。有学者认为，此所谓误解，不仅包括表意人无过失的表示与意思不符，也包括相对人对意思表示了解的错误。[36]可见，我国合同法上的误解，是指表意人基于对与合同有关的情事的错误认识而进行的意思表示。误解人所表示出来的意思是错误的主观认识的产物，在正确认识的情况下，其根本不可能作出该意思表示，因此，基于误解而进行的意思表示违反当事人内心的真实的效果意思。误解的特殊之处在于，误解是基于表意人自己的疏忽或过失而导致的，其相对人并不存在过失，即与传统民法理论的错误概念相似。正因如此，法律对由误解而存在的意思表示瑕疵的情形的干预有严格的限制。只有存在重大误解的情形时，法律才规定为可撤销合同。
所谓重大误解，是指误解人在做出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解人受到重大损失，以至于根本违背当事人订立合同的目的。重大误解是一个内涵不确定的概念，在适用时，应根据涉及误解的具体情况，比如当事人的职业状况、活动性质、交易习惯等各方面的因素，加以综合考虑。
一般认为，重大误解包括以下类型：（1）对合同性质的误解。（2）对对方当事人的误解。在信托、委托、保管、信贷等以信用为基础的合同中，在赠与、无偿借贷等以感情及特殊关系为基础的合同中，在演出、承揽等以特定人的技能为基础的合同中，对当事人的误解为重大误解。在现物买卖等不具有人身性质的合同中，有时对当事人的误解不会给误解人造成较大损失，甚至不会造成损失，不构成重大误解。（3）对标的物品种、质量、规格的误解。如果有关误解使得当事人遭受重大损失，使其订立合同的目的根本落空，应该认定为重大误解。（4）对标的物的数量、包装、履行方式、履行地点、履行期限等内容的误解如果给误解人造成重大损失时，也构成重大误解。
一般来说，构成重大误解的因素必须与合同的内容有关。合同内容以外的事项不构成误解的对象。因此当事人对订立合同的动机的误解一般不属于对合同内容的误解，也不构成导致合同可撤销的事由。但是，如果当事人把动机作为合同条件提出来的话，它即成为合同的内容的组成部分之一，在这种情况下，对动机的误解可以看作是对合同内容的误解，在给误解人造成较大损失时，构成重大误解。[37]另外，误解应当是误解一方的非故意行为。如果表意人订约时故意保留其内心真实意愿，或明知自己已对合同内容发生误解而仍然与对方订立合同，在此情况下并不存在意思表示不真实的问题，因此不能按重大误解处理。
具体到本案，被告拟邀请来华的世界最著名的模特实际上是克劳迪亚·席弗，而原告组织来华的是克劳迪亚·卡拜罗，双方对合同中约定的模特“克劳迪亚”存在不一致的认识，被告对合同主要内容发生了误解。经过驻意大利使馆经济参赞处证明，卡拜罗也是世界最著名的模特之一，而世界上至今尚无确定世界著名模特的公认权威机构，于是不能认定原告有欺骗行为。由此，本案最关键的事实和法律问题在于被告对该误解的形成是否有重大过失以及该误解是否构成重大误解。在合同签订之前，原告已经向被告提供了卡拜罗的演出录象，在这种情形下，被告完全有发现既有误解并加以克服的机会，澄清对这两个模特的混淆认识。但被告没有采用必要及可能的方法，如聘请业内人士加以识别，才导致未能及时纠正既已存在的这种错误认识。因此，被告对于合同中误解的形成，自身具有重大过失。[38]另一方面，克劳迪亚·卡拜罗也是世界最著名的模特之一，与被告意欲邀请世界著名模特的初衷并不矛盾，两模特在风格上虽有差异，但不能认为被告的损失是由这一原因直接导致，因而不能认定被告存在重大误解。被告必须依约履行义务，向对方支付约定的费用和金额。
（一）案情简介
某信用社与借款人某公司、担保人某工厂于1996年8月8日签订一份借款合同，信用社依约借给某公司人民币1200万元，该数额超过了信用社资本余额的10%，违反了《商业银行法》第39条第4款关于“商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：……（四）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%”的规定。履行期满后，信用社向借款人和担保人主张权利，担保人某工厂以该借款合同违反国家强制规定为由认为借款合同无效，因而保证合同也无效，其无须承担保证责任。信用社遂起诉至法院。
在审判过程中，河北省高级人民法院认为，该借款合同有效。理由在于：《商业银行法》第39条的规定属于银行内部管理规定，目的是减少银行风险。如果违反该规定仅仅是增大了银行的风险，而并不损害他人利益，且此条规定银行贷款“应当”遵守下列条款，该规定并非“禁止性”条款，不应以该条认定合同无效，所以该合同及担保合同有效，担保人应当根据合同约定承担责任。河北省高级法院就此问题请示最高人民法院后，最高人民法院的答复倾向于该解决方案。[39]
（二）问题梳理
尽管《合同法》第53条第5款明确规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，但对该款的理解在司法实务中针对不同的案件却存在较大的分歧。本案争论的焦点为对该条款的理解是否应建立在对合同合法性这一效力要件的正确认识的基础上。
（三）法理分析
合同是当事人间意思自治的产物，合同的效力首先来源于当事人的合意，只有合同双方对合同的内容，即合同约定的权利义务关系达成一致后，合同才能产生约束当事人各方的效力，这是私法自治的必然结果。合同法首先应当尊重当事人的意愿，如此，合同的效力才能够获得正当化说明。
但是仅仅是合意并不能使合同效力获得全部的正当化说明，正如有学者所言，合意仅仅是形式上和表面上的，其约束力的根源并不是这种表面上的合意，而是隐藏于合意背后的东西。合同的效力应从自律和他律两方面来说明。因为合同既存在于当事人之间，也存在于社会之间，它不仅是当事人利益的交换，其交换也涉及到社会秩序。从合意角度而言，当事人之所以要遵守合同，是以为他能取得对方的给付。在自律中，道德的因素并不是决定性的，利益的期待才是自律的真正原因。但这种自律的基础可能因各种原因而丧失，因而需要借助他律。他律的原因是法律对当事人合理利益的保护。因为当事人的利益是社会利益的一部分，对社会的影响极大，所以法律必须对这种利益给予关照，以维护人们赖以生存的社会秩序。[40]因此，合同产生法律效力是因为当事人的意思表示与法律的规定相符合。即使当事人双方意思表示一致，但如该意思表示与法律的强行性规定相违背，则属于不合法的合同，而合同不合法将不能受到预期的法律保护，也不能产生当事人预期的法律效果。私人之间的约定不得改变法律的强制性规定来源于法律渊源效力等级的基本要求。这里所说的法律，是指所有具有强制效力的规范性法律文件。它包括了对合同的当事人适用的法律和行政法规之中的所有强制性规范，而法律、行政法规则指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律中的强行性规范，以及国务院颁布的行政法规中的强行性规范。从合同自身看，指缔约目的、合同内容违反了强行性规范。[41]但有些强行性规范只是针对合同的一方当事人，是对一方当事人行为的约束，对方当事人并不一定知晓该规范的内容，其违反的后果往往是对一方当事人苛以行政处罚，并不当然影响合同的效力。本案即属此种情形。
通过以上分析，我们可以看出，在合同法领域，存在着私法自治和国家管制的衔接问题。国家因履行管理职能的需要，不可能将一切合同关系都交由当事人任意处置，因此，国家通过法律、行政法规的强制性规定，划定当事人意思自治的领域，由当事人自由决定之。在现代合同法理念中，国家管制是从维护当事人和整个社会利益的角度出发，并不是对当事人意思自治的扼杀。从某种程度来说，管制的范围越大就意味着自治的范围越小，反之亦然。因而合同需要必要的限制，管制也需要必要的限度，否则就是对当事人权利的侵害。
我国长期处在计划经济时代，合同自由、意思自治的观念在人们的意识中往往被忽视，而国家强制性法规则一直处在主导地位，从而表现出较大的负面影响，浪费了社会财富，抑制了私人经济活动。在大力倡导市场经济的今天，如何界定意思自治和国家管制的范围已成为合同法研究的一个重大课题。另外，在我国因法律和行政法规众多，各个职能部门都可能因行政管理的需要，诉诸相关机关制定相应符合本部门需要的法律规范。这其中有些是基于内部管理的需要，也有部分是基于社会公益的需要，还有少许法律规范反映了地方保护主义和部门保护主义的狭隘观念，若一概以存在禁止性规定为由否认合同的效力，很可能造成当事人利益的损害。
对于本案而言，《商业银行法》第39条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定。它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行（包括信用社）的审慎监管，商业银行应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。而对于银行的贷款人而言，其无从知道也不可能知道银行的负债比例，若因此认定贷款合同无效也可能对其利益造成影响，从而生产不良的社会效果。因此，若商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照商业银行法的规定对其进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。
（一）案情简介
1995年12月18日，本田公司和某汽车公司签订了一份《XNIA汽缸盖毛坯配套合作意向书》，双方约定：（1）本田公司作为某汽车公司XNIA汽缸盖毛坯的第二家供应商；（2）本田公司保证于1996年8月底前免费提供以批量生产方式生产的汽缸盖毛坯样品20件给某汽车公司，并同时提供样品自检报告。某汽车公司将尽可能快的进行检测、试加工、等待在中国境内生产的毛坯作为必要的发动机台架试验，合格后本田公司将提供小批量100件毛坯进行批量接受工作；（3）某汽车公司预计1996-2000年总需求量约为12万件。为顺利试制出该汽缸盖毛坯，某汽车公司将尽最大努力予以协助，包括免费提供必需的图纸、样品、加工基准、检验标准等有关的技术资料。
意向书签订后，本田公司向某汽车公司提交了项目计划书，对样式决定、设计制作、样品送出、品质确认、批量生产等具体时间作了详细规定。某汽车公司收到后未提出异议，双方还就图纸技术进行协商确认并提出修改意见。随后，本田公司向合作方定制了该汽缸毛坯专用摸具一套以及相关配套设备，并首先生产出汽缸盖毛坯样品。本田公司于1996年8月27日将20件XNIA汽缸盖毛坯样品及自检报告送给某汽车公司作品质检验。汽车公司对其中部分样品做出检验后，既未出具检测报告也未提出异议。次后，某汽车公司一直不予确认样品品质，对本田公司提出的批量生产的供货计划也一直不予答复，本田公司认为某汽车公司实际上已终止了与其项目的合作计划，遂诉至法院，要求某汽车公司赔偿其为开发研制XNIA汽缸盖毛坯而造成的经济损失。
广东省高级法院的终审判决认为：本田公司和某汽车公司经协商达成《XNIA汽缸盖毛坯配套合作意向书》后，本田公司即按意向书约定，制定了项目计划书，对样式决定、设计制作、样品送出、品质确认、批量生产等具体时间作了详细规定，某汽车公司收到该项目计划后不仅未提出异议，还在研制过程中多次与本田公司共同修改和确认有关图纸技术，故应视为对本田公司制定项目计划的认可。本田公司为研制开发该汽缸盖毛坯投入资金研制了模具并买了有关配套设备，同时研制了出了毛坯样品送往某汽车公司检测，已基本完成了意向书中的工作。某汽车公司未能在项目计划期限内完成对送检样品品质的检验和制订批量生产计划，导致本田公司无法进行批量生产，故对其为研制XNIA汽缸盖毛坯而造成的实际损失后果应负主要过错责任。[42]
（二）问题梳理
对于本案中意向书的法律性质，在实践中存在着不同的观点，对合作意向书的法律性质的认定的不同，必将对合同当事人的权利义务关系的分配产生不同的影响。因此，对合作意向书如何界定其性质是本案中的焦点所在。由于合同意向书能够使当事人相互之间形成一定的信赖关系，故对合同意向书的分析往往会与缔约过失责任相结合。
（三）法理评析
缔约过失责任，是指合同订立过程中，当事人一方违反诚实信用原则的要求，因自己的故意或过失给缔约相对方造成信赖利益的损失所应当承担的损害赔偿责任。
在合同订立的过程中，一方或双方当事人为成立乃至履行合同做了程度不同的准备工作，由于当事人双方的联系在信赖关系中比在普通关系中更为密切，因而任何一方的不注意都容易给对方造成损害。而此时，因为尚不存在合同关系的约束，就往往使一方当事人的信赖利益无法受到合同的保护、得到法律的救济。为此，德国学者耶林在1861年发表的《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中，首次在传统民法侵权责任与违约责任体系之外提出了缔约过失责任理论。耶林在文章中指出：“从事缔约缔结的人，是从缔约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内，否则，契约义务将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！”[43]由此，在合同义务之外又产生了先合同义务，即当事人为缔结合同而开始接触、准备或磋商时，基于诚实信用原则而产生的各种说明、告知、保密、保护等其他义务，违反这一义务的，应成立缔约上过失，或先合同责任。[44]
缔约过失责任的构成要件有四点：第一，缔约过失责任发生于订立合同的过程中。在合同尚未成立，或者虽然成立，但由于不符合法定生效要件而被确认无效或被撤销时，有过失的一方才能承担缔约过失责任。如果双方没有任何法律上的联系，当事人之间没有进入到缔约过程中去，则即使因一方的过失造成他人的损害，也不能适用缔约过失责任。第二，当事人一方须有缔约过失行为，即当事人一方在订立合同过程中违背诚实信用，损害相对人信赖利益的行为，包括假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；其他违背诚实信用原则的行为。第三，行为人的过失行为造成了相对方的合理的信赖利益的损害。所谓信赖利益，是指由于一方当事人先前的一系列行为导致相对方产生了合理的信赖，因法律承认并保护这一信赖而获得的有利状态。法律为了保护合理的信赖，课加予信行为人以保持和尊重其导致的信赖的义务，如果行为人故意或因疏忽而破坏该信赖时将承担由此导致的对方的损失的赔偿责任。这一条件要求行为人的过失行为与相对方信赖利益之间具有因果关系，它是构成缔约过失责任的关键。第四，须行为人有行为能力。此规定是为了贯彻保护无行为能力人或者限制行为能力人的精神。[45]
具体到本案，我们认为，纵观整个案情，某汽车公司所需求的是大批量的XNIA汽缸盖毛坯盖，意向书是这一供货需求的准备阶段，因为这一类型的汽缸盖在国内尚未研发出来，故某汽车公司首先要求本田公司对汽缸盖进行研发并将样品送之检验，双方之所以未在合作意向书和项目计划中对研制费用的分担进行约定，正是在于一旦研制出的产品符合某汽车公司的需要，其将大批量订购，本田公司亦可从供货中获利；而如果本田公司研制出的样品不符合某汽车公司质检要求，则其当然不会与之进行以下的合作，本田公司研制费用也当然由其自身承担。因此，孤立的将双方订立的意向书认定为委托研制产品的委托合同并不恰当。意向书只是表明订立合同的意愿，合同是否正式缔结还取决于意向书中约定的若干条件得否满足。本田公司和某汽车公司的意向书是对正式缔约前准备工作的约定，本田公司以缔约为目的，积极按照意向书约定对XNIA汽缸盖毛坯进行样品的研制、开发，并将研制好的样品交送某汽车公司检验。而某汽车公司在毛坯样本无任何质量问题及其他合理原因的情况，其不愿与本田公司订立正式的大批量的XNIA汽缸盖毛坯供货合同，致使本田公司前期的投资成本无法通过供货合同予以收回，存在明显的缔约过失，应当承担缔约过失责任。
（一）案情简介
被告马重阳与原告刘鸿斌系甥舅关系。1996年，年仅17岁的马重阳入伍。同年12月1日，马重阳因参与倒卖油料贪污公款被部队保卫部门处以劳动教养(因其不满18周岁)。同月11日，在部队看守所接受劳教的马重阳通过他人给舅父刘鸿斌捎去一纸亲笔信。信的内容是：“舅舅：你好！我因在部队上参加倒卖油料，得赃款1600元(人民币，下同)，现在钱已被我花光，你先替我把钱如数还给部队，等我出去还你行吗？”。刘鸿斌接到外甥马重阳的信后，尽管他对不争气的外甥违法犯罪行为十分痛恨，但还是在亲情的驱使下，赶到部队保卫处替外甥代退赃款。然而，当他代退赃款时，被告知实际赃款数额为2600元，除去马重阳本人退赔的200元外，尚有2400元未退赔。刘鸿斌即按2400元向部队代马重阳作了退赔。但他多退800元的事情却未告知马重阳。1998年10月15日，马重阳被提前解除劳动教养复员回到本地。此后的一年多时间里，马重阳非但不提向舅舅偿还代退赔赃款一事，反而同家人对刘鸿斌说三道四，颇有微词。刘鸿斌见马重阳及其家人如此绝情，即起诉至法院，要求马重阳偿还他代退赔的2400元。被告马重阳对向舅舅刘鸿斌写信请其代还赃款一事无异议。但辩称：原告是否代退赃款他未见到，即使真的退了，自己也只能按信上写的1600元认可，而不能按2400元偿还。
法院经审理认为：马重阳写信求舅父刘鸿斌代退赃款，刘即到部队代马退赃，甥舅之间已经形成了委托代理关系。刘鸿斌在得知应退的赃款数额超出委托人马重阳委托代退数额800元后，未将实情告知马重阳，按2400元作了退赔，已经超越了代理权限，马重阳事后对此不予追认，由此而引起的法律后果应由刘鸿斌承担。于是该院判决：马重阳向刘鸿斌偿还代退赔款1600元。[46]
（二）问题梳理
受委托退还赃款在当事人之间产生的法律关系究竟是委托代理，债务承担还是债务的代为履行，以及该种行为的法律后果应当如何认定，在司法实务中是一个倍受争议的问题。本案中，关键在于如何理解双方当事人对退款数额性质和法律效力。
（三）法理评析
本案的审理涉及到委托代理，债务承担与债务代为履行的区分问题。所谓委托代理，是指代理人按照被代理人的委托而进行的代理。委托代理行为所享有的代理权，是被代理人授予的，所以委托代理又称授权代理。授权行为是一种单方民事法律行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权，故委托代理又称意定代理。[47]由于委托代理是属于代理的一种，因此委托代理自然要适用代理的一般规则。在代理中，代理人必须要在代理权限内以被代理人的名义进行代理行为，代理行为直接对被代理人发生效力。代理制度的产生，为一些民事行为能力受限制的主体提供了实现自己意思的可能，扩大了民事主体的活动领域，但是并非所有的行为都可以通过代理来实行。一些具有人身性质，以民事主体的特殊能力为条件的民事法律行为，必须由民事主体自己来进行，如作画，婚姻，遗嘱方面的行为就是如此，所以代理是受一定条件限制的。
在本案中，法院认为马重阳写信求舅父刘鸿斌代退赃款，刘即到部队代马退赃，甥舅之间已经形成了委托代理关系。我们认为这种观点值得商榷。首先，被告马重阳所负有的义务是履行一种治安惩罚措施，并非一般的债务。被告作为犯罪行为人，应当自己负责履行全部义务，否则这种处罚就无法实现原来立法的目的。被告信中所说“你先替我把钱如数还给部队，等我出去还你”的内容，明显不过的是请求原告为其还钱，并以原告代为还钱为条件，在双方之间成立债权债务关系。这种意思表示不是委托代理的意思表示。[48]委托代理不可能就代理事务本身在代理人与被代理人之间产生债的关系，代理人只可能就其接受委托并履行代理行为向被代理人有请求给付报酬约请求权，即双方之间因代理行为之实施而产生报酬之债。因此本案不适用代理制度。[49]
债务承担，指在保持债的内容不变的情况下，债务由第三人加以承受的现象。广义的债务承担，是不失债之同一性而由第三人承受或加入债务之契约，包括免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是以原债务人所负担之债务，全部移转于新债务人为目的，由第三人取代原债务人而承担全部债务，债权人只能向第三人主张债权，而原债务人脱离债务关系。狭义的债务承担，仅仅是指债务的并存承担。所谓并存的债务承担，也称共同的债务承担，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。免责的债务承担可以是全部债务的移转也可以是部分债务的移转并就移转的部分免责，同样并存的债务承担可以是第三人承担部分合同义务，并就该部分债务与债务人承担连带责任，也可以承担全部合同义务，并在此范围内与原债务人承担连带责任。[50]此时，债务人与第三人之间成立连带关系，他们共为连带人。
债务承担的条件主要有：第一，债务的可转移性是债务承担的前提条件。如同前述，具有人身性质的债务，必须由民事主体自己来履行，这些债务不能够成为债务承担的对象。另外，合同双方约定不能够转移的债务，也不能作为债务承担的对象。第二，债务人或者第三人需要和债权人达成合意。《合同法》第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。由于债务承担是债务人发生变动，也就是债权实现的责任财产发生变动，不论是增加还是减少，都意味着原来订立合同时的情况发生了变化，不确定性增加，这对债权人来说是不利的，因此必须征求债权人同意。债务人与第三人的债务承担协议，未经债权人同意，尚不能发生债务移转的法律效果，不确定状态若长期存在，于当事人均不利，因此各国立法规定债务人或第三人可以指定一定期限，债权人在指定期限内没有明确的同意或拒绝表示的，视为拒绝同意。[51]在第三人和债权人订立债务承担的合同时，是否需要债务人的同意呢？我们觉得应该区分情况。在有偿的债务承担的时候，应该取得债务人的同意，否则，第三人在履行承担的债务后，就没有向债务人主张报酬的权利。在无偿的债务承担情况下，第三人代债务人履行债务，对于债务人来说，并无不利，债务人一般也不会反对。即使债务人反对，而第三人自愿代其履行，债权人又同意接受的，自无是债务承担合同归于无效的必要，所以第三人与债权人订立的债务承担合同，不必经过债务人的同意即可生效。[52]但是同时需要注意的是，这种债务承担必须通知债务人，否则对债务人就没有效力，债务人对债权人履行债务的行为仍然有效。
债务的承担是一项相对无因行为。债务承担是将债务负担由原债务人移转至第三人，然而第三人愿意承担他人债务，通常也是有原因的。该原因一般存在于第三人和债务人之间。例如第三人与债务人之间有赠与，委托关系或者有偿承担等等。但此种原因本身并不构成债务承担合同的组成部分。该原因的消灭和无效或者解除的，并不影响债务承担的效力。[53]
在本案中，退还赃款这种义务的性质不适合作为债务承担对象。虽然执法部门也接受犯罪行为人之亲属、亲友的退赃(包括自愿以自己财产充抵)，但并不因此表明犯罪行为人的债务发生了转移。因为如果发生了债务的转移，那么当事人就有权要求原告刘鸿斌履行退还赃款的义务。显然这是不合理的。
在一般情况下，合同的履行主体不仅包括债务人，而且也包括债权人。因为合同债务全面适当履行的实现，不仅要依赖于债务人履行债务的行为，而且还要依赖于债权人受领履行的行为。因此，合同履行的主体是指债务人和债权人。但在某些情况下，合同也可以由第三人代替履行，只要不违反法律的规定或当事人的约定，或者符合合同的性质，第三人也是正确的履行主体。当然，由第三人代替履行，该第三人并不取得合同当事人的地位，而仅仅只是居于债务人的履行辅助人的地位。[54]在本案中，我们认为原告仅仅是一名债务履行的辅助人，作为第三人代为被告履行债务。
退还赃款作为一个具有人身性质的行为，本不适合转移给他人履行。但是现实之中，执法机关一般都接受犯罪行为人家人和其他亲属朋友代为退还的赃款或缴纳的罚金。我们觉得这种行为就是民法上的代为履行行为。假如第三人没有代为履行，执法机关或其他单位不能够要求第三人履行，负有义务的仍然是犯罪行为人或原来的民事关系中的义务人。原来的民事关系并没有因为第三人的代为履行而改变。本案中的被告负有退还赃款的义务这一点不管哪一方都是不能否认的。被告在信件中要求原告代为退还赃款，并答应“出去后退还”，原告就为被告退还了赃款，这表明它们之间形成了一种民事关系，原告有权要求被告支付它所退还的赃款。其次是关于本案的被告应当偿还的数额问题。依案件查明的事实来看，被告信中的内容，是请舅舅代为还赃，而且要求是“如数”退还。那么这里的“如数”是被告信中自称的1600元，还是执法部门确定的数额，这里涉及到解释所依据的的价值观问题。我们觉得，退还赃款对于被告来说，也是一定程度上的惩罚，如果将这个数额其解释成为仅仅是1600元的话，那么被告就没有充分履行义务，不但形成了不当得利，还逃脱了应有的惩罚，所以应当是结合信件的全部内容和事件的性质要求来解释其意思，而不是依个别文义机械地解释。这样才能做到既符合法律规定，又符合社会情理。
（一）案情简介
X公司与Y保险公司在1995年12月23日签订了以X公司的全体在职职工为被保险人的“养老保险”和“福寿险”（以生存为给付保险金条件的定期人身保险，以下简称“生存保险”）的保险合同。在该协议书中，约定了以下内容：（1）上述的保险合同的有效期为12年，从1995年开始至2007年。（2）X公司从95年至2004年每年向Y保险公司支付“生存保险”的保险费200万元人民币；关于“养老保险”的保险费，95年向Y保险公司支付253.4万元人民币，96年与1997年每年支付53.4万元人民币，在98年至2004年间，以Y保险公司对“生存保险”的资金运作而取得的属于X公司的收益（包含利息）全部作为养老保险的保险费，向Y保险公司支付。（3）Y保险公司向X公司支付到期保险金。其支付的详细情况如下：2005年末支付600万元人民币，2006年末支付600万元人民币，2007年末支付1000万元人民币。总之，至2007年末，Y保险公司应当向X公司支付人民币合计2200万元。
在协议书缔结之后，Y保险公司向X公司签发了保险单，在“生存保险”的保险单中，并没有记载协议书所规定的12年的有效期限，而是以该商品的保险条款所规定的3年为期。在签订上述保险合同后，X公司如约向Y保险公司支付了95年度和96年度的保险费。但是，当X公司依约向Y保险公司交纳97年度的保险费时，Y保险公司以最近中国人民银行下调利率，同时保险监督管理机构下发了《调整保险公司预定利率的紧急通知》（以下简称通知），根据该通知的规定，“生存保险”已停止操作。因此以不能继续执行协议书为由，拒绝接受保险费。X公司认为，Y保险公司应当根据协议书的规定继续履行合同。但经向Y保险公司多次请求未果，遂于1998年12月，X公司向法院提起了诉讼。
X公司主张：（1）与Y保险公司签订的协议书以及附件是合法有效的保险合同；（2）Y保险公司签发的保险单是保险合同成立的证据，其内容应当与保险合同一致；（3）通知对协议书的履行并无溯及力（4）Y保险公司无权解除合同，并应当继续履行该“协议书”。Y保险公司主张：（1）与X公司签订的协议书及其附件并不是保险合同，Y保险公司签发的保险单才是保险合同；（2）保险期限应以保险单上所载的“三年”为准，而不是协议书中所约定的十二年；（3）由于通知的发布，致使Y保险公司已无法继续按照“协议书”中的约定履行承保义务，否则即构成违规行为。
1999年9月，北京市A人民法院做出如下一审判决：（1）X公司和Y保险公司之间签订的保险合同为有效合同；（2）自判决生效日起，继续履行双方签订的保险合同。2000年4月19日，北京市B人民法院做出如下终审判决：驳回上诉，维持原判。[55]
（二）问题梳理
本案的争议焦点在于以下问题，即投保人和保险人双方缔结的协议书与Y保险公司签发的保险单的法律性质有无不同；当双方约定的保险条款与当事人之间签订的保险合同的规定不一致时，应如何处理；政府机关的政策调整能否构成保险合同履行中的不可抗力或者属于情势变更。其中关于保险监督机构新制定的政策是否构成合同履行中的不可抗力或者属于情势变更是本案的关键。
（三）法理评析
所谓情势变更原则，是指合同依法成立以后，非归因与双方当事人的原因发生情势变更，仍维持合同的效力显失公平，则受不利影响的一方当事人可请求法院或仲裁机关予以变更或解除的原则。[56]情势变更原则起源于12、13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》，在大陆法系国家，一般通过立法和判例来确认情势变更原则。在英美法上，与情势变更制度相近的是“合同落空制度”。 [57]我国合同法没有对情势变更原则做明确规定，一般认为其适用的条件为：（1）须有情事变更事实的发生；（2）须情势变更的发生不可归责于当事人；（3）须情势变更具有不可预见的性质。[58]情势变更原则的效力主要表现为，受不利影响的一方当事人可以请求法院或者仲裁机关变更或者解除合同，而法院或者仲裁机关根据对案件事实的分析和对法律的援引，利用手中的自由裁量权来决定是否支持当事人的主张以及对合同权利义务变更的程度。本案中保险监督机构确定新的政策，在一定程度动摇了Y保险公司承保时合同的政策基础，也影响了保险公司对该险种的继续承保，同时不可归责于保险公司自身，因此保险公司在诉讼中辩称其不履行保险合同是由于其管理机构的政策调整，故不产生违约责任。因此情势变更原则在本案中是否能适用，关键取决于的第三个要件，即情势变更具有不可预见性。
不可抗力是指在合同成立以后所发生的，不是由于当事人一方的故意或过失所造成的，对其发生以及造成的后果是当事人不能预见、不能控制、不能避免并不能克服的。不可抗力主要包括以下几种情形：（1）自然灾害、如台风、洪水、冰雹；（2）政府行为，如征收、征用；（3）社会异常事件，如罢工、骚乱。
在合同法领域，不可抗力是违约行为的法定免责事由，是公平原则对合同信守原则的必要限制，《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”不可抗力免责的理论基础一般说来是，因不可抗力的发生造成合同不能履行，既使债权人因此受到损失，其债权无法实现，更使债务人因此受到损失。如作为标的物的特定物的毁损灭失，无法交付；又如债务人丧失工作能力，无法履行提供劳务或工作成果。在债务人无过错的条件下，如果债务人既承担自己的损失，又承担违约责任，就等于把不可抗力造成的一切损失几乎都推给债务人，债权人基本上未受到损失，这显然违反公平原则。让双方合理分担风险，免除债务人责任，则比较适宜，这就是《民法通则》第107条关于不可抗力免责规定的立法根据之所在。[59]
不可抗力虽然与情势变更在合同履行中的效果有相似之处，都是在合同订立以后发生的，都对合同的效力产生影响。两者都导致合同基础关系的丧失或者变更。对不可抗力和情势变更，当事人都不能合理地预见，都是由于意外的客观事件造成的。但“不可抗力可以是引起情势变更的原因之一，而情势变更则不会或者不能直接引起不可抗力。”[60]两者同样存在很大区别，主要表现为：（1）功能不同。不可抗力属于法定免责事由，可适用于侵权责任和违约责任。而情势变更原则属于合同履行的原则，其功能在于指导合同的履行。（2）不可抗力使合同不能履行或者不能完全履行，而发生了情势变更的事由以后，合同依然能履行，只是履行会导致合同权利义务的明显不对等，显失公平。（3）不可抗力发生后，并不必然导致情势变更，如未引起当事人权利义务的失衡。引起情势变更的事由也并非是不可抗力，如意外事件也能引起。（4）发生了不可抗力后，当事人只要依法取得确切的证据，履行相关的通知，防止损失扩大等义务，即可免于承担违约责任。而发生了情势变更的事由以后，当事人必须要向法院或者仲裁机关主张，并经裁判后才能发生变更或者解除合同的效果。[61]
针对本案中保险合同本身的争议和保险协议与保险单的冲突问题，一审、二审法院均认为该协议及其附件为有效的保险合同，合同内容应以协议为准，我们也认为X公司的主张于法有据。Y保险公司以保险合同应由投保单、保险单以及保险条款组成从而否定该协议是保险合同的主张，没有法律和事实根据。X公司与Y保险公司之间就“生存保险”与“养老保险”的保险事宜，经过充分协商，始签署了《协议书》。在当事人的合意下，协议书中对“养老保险”和“生存保险”的保险期间、保险费率、保险金的交付等情况作了明确规定。因此，从该协议书的内容和性质来看，毫无疑问就是保险合同。而保险单，是由保险公司单方发行的，只能是对保险合同内容的记载，因此是保险合同的组成部分。而本案中由Y保险公司单方出具的保险单，其条款均系保险人单方拟定，保险单上记载的保险期限和其他内容与协议书的相关记载亦不一致。根据保险业的惯例，在保险合同条款的效力认定中应当坚持“五个从优”的原则：（1）书面的约定优于口头的约定；（2）保险单优于投保单、暂保单等其他文件；（3）特殊保险条款优于一般保险条款；（4）后加的保险条款优于原保险条款；（5）书写的保险条款由于打字的保险条款、打字的保险条款优于贴上的附加条款、贴上的附加条款优于保险单上印就的原条款。这“五个从优”原则世界各国的规定大体一致，它们是建立在尊重缔约人的真实意图的基础上的。[62]在本案中，Y保险公司签发的保险单虽是保险合同的一部分，但其与反映当事人真实意图的协议书所确定的权利义务相冲突，因此，有关“生存保险”的保险期间应以《协议书》所载之在“12年”为准，而并非保险单所载之“3年”。
那保险监督机构的通知是否已构成不可抗力或者情势变更的事由呢？首先，政府行政机关的政策调整是否为不可抗力，在法律上没有明确依据可循。其次，在考察其是否为“不能预见、不能避免、不能克服”之前，先要判断通知中的政策调整，对保险合同的履行是否产生影响。通知第2条规定“各经营人寿保险业务的保险公司应立即对人寿保险业务的预定税率按以上规定进行调整，自1997年12月1日起新签发的保单必须符合以上规定。”第4条规定“各经营人寿保险业务的保险公司对已签发的保单必须按照原条款和费率执行，不得更改。”从这些规定来看，通知的宗旨是为了规范规定期限后的保险费率和保险条款。根据通知的规定，保险公司将不得以旧的费率与投保人签署新的保险合同。但是根据上述规定，绝然不能得出已签订适用原定费率的保险合同不能继续履行的结论。就保险行业内部运作而言，保险公司虽然受国家政策规制，但其进行商业活动，保险费率与险种的不断变化是正常的现象，也不存在无法预见的情形，不符合不可抗力中不可预见的适用要件。因此，通知中的保险监督机构的政策调整，并不构成导致本案的保险合同即协议书不能继续履行的不可抗力。前面以及论及了情势变更原则的适用条件，情势变更原则同样无法在本案中适用，因为明显欠缺显失公平的要件。在本案的保险合同中，虽然保险监督机构下发了有关的文件要求停止该险种的操作，但X公司按照原来的合同请求履行并不使双方的权利义务严重不对等，保险公司以前确立的保费标准并没有与脱离其现实基础。保险法规定了投保人的任意解除权和保险人的法定限制解除权，就是为了保护处于格式保险合同弱势的投保人的利益，故保险监督机构的不具有溯及力的政策调整并不构成保险公司解除或者停止履行的情势变更事由。
（一）案情简介
某服装厂生产一种防辐射类服装，销量很好。某毛纺厂是该服装厂的多年合作伙伴，负责为其提供服装原料。双方合作3年，关系稳定。双方在合同中约定，由毛纺厂为服装厂提供防辐射服装面料，每月供应150匹，当月结清账款。2003年，服装厂生意一度陷入困境，生产的防辐射类服装销路不畅，造成积压。因此，服装厂已经半年没有和毛纺厂结账。2003年底，服装厂接到一笔大订单，于是 开始大量生产，所存原材料很快用光。于是服装厂紧急致电毛纺厂，希望他们能够迅速提供原材料。而毛纺厂却表示，服装厂已经拖欠自己货款有半年了，如果其能够马上还清欠款，那么自己将照常供货，否则就拒绝供货。服装厂认为，双方是合作多年的伙伴，谁都有经济效益不好的时候，希望毛纺厂能够暂时帮忙照常供货，货款等生意做完一并偿还。对此，毛纺厂坚决反对，未予供货。服装厂因欠缺原料未及时完成订单而造成经济损失，于是要求毛纺厂承担未按约定履行合同义务的责任。
本案是一起买卖合同纠纷，涉及到合同履行当中的同时履行抗辩权。本案双方系合作多年的伙伴，在服装厂效益不好而拖欠货款的情况下，毛纺厂拒绝发货，不履行合同，正是行使同时履行抗辩权。原来的合同约定的也是按月结算，服装厂在没有偿还原来的欠款情况下，就没有要求毛纺厂先履行的权利。因此，按照《中华人民共和国合同法》第66条、第67条的规定，毛纺厂未构成违约，服装厂应当自己承担损失。[63]
（二）问题梳理
在合同履行过程中，根据不同的情形，当事人享有相应的抗辩权以对抗对方当事人的请求权或否认对方权利主张。本案争论的焦点在于认定毛纺厂拒绝发货的行为在法律上具有何种性质，应当产生何种法律效果，以及服装厂要求毛纺厂先履行合同是否具有法律依据。
（三）法理评析
本案涉及到合同法上一个重要的概念——同时履行抗辩权。同时履行抗辩权，是指在双务合同中，一方当事人在另一方当事人尚未进行对待给付之前，可以拒绝履行自己的义务的权利。因此同时履行抗辩权是对抗合同相对方请求权的抗辩权，属于延期的抗辩权。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前，有权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”由此可见同时履行抗辩权的行使必须符合下列要件：
1．由同一双务合同互负债务，且此二债务之间互负对价关系。对于这一要件应从以下几个方面去理解：第一，双方当事人根据同一合同相互负担债务，即双方当事人债务系由一个合同产生。第二，双方债务存在对价关系。所谓对价关系，是指一方履行与他方对待履行互为条件，互相依存，具有牵连性。单务合同和不完全双务合同不符合此要件，因此其当事人不能行使同时履行抗辩权。
2．双方债务均已届清偿期。合同未到履行期，对方请求履行的，一方可以拒绝，此时并非行使同时履行抗辩权，而是履行期未届临之抗辩权。这一要件说明：第一，双方应当同时履行，不存在履行时间上的先后问题。第二，双方债务均已到期。履行期到来之前，对方请求权尚不成立，一方可以拒绝对方的履行请求，也不构成同时履行抗辩。
3．对方未履行债务。对方未履行债务即请求一方当事人履行债务，则被请求方可主张同时履行抗辩权，拒绝履行自己的义务。如果对方已经按债之本旨作出履行而请求一方履行，则被请求方不得拒绝履行义务。如果对方已作出履行，但为部分履行，若数量严重不足，被请求方可拒绝受领并行使抗辩权拒绝自己之履行；若不足相差甚微，则被请求方不得拒绝受领，也不得行使抗辩权拒绝自己之履行，否则将构成对诚实信用原则之违反。
4．须对方的对待给付是可能履行的。如果对方不能履行，则一方行使抗辩权非为同时履行抗辩权而为消灭的或永久的抗辩权，是使对方的请求权归于消灭，非使之在一定期限内不能行使。如甲向乙出卖房屋，该房屋已被烧毁，甲请求乙付款，则乙可作出抗辩，表示拒绝，此时乙行使的是消灭的抗辩权，而非同时履行抗辩权。[64]
同时履行抗辩权制度，具有平衡当事人之间的权益的作用。以本案的买卖合同为例，假如没有同时履行抗辩权的存在，那么在毛纺厂已经投入成本进行给付行为时（交付生产服装原材料），服装厂没有给与货款而又要求对方继续履行合同，毛纺厂如果想继续双方的合作关系，那只有继续投入成本（按服装厂的要求交付原料），这样成本不断沉淀，无法收回投资的风险也逐渐增大。如果毛纺厂不履行合同，那么就是造成了双方违约的情况。服装厂可以起诉毛纺厂违约，或要求强制履行，这样对于毛纺厂来说就是得不偿失。毛纺厂也可以起诉服装厂违约，要求支付货款。在以上两种情况下，从经济上来看，都是没有效益的。而同时履行抗辩权的出现，就给予毛纺厂一种对抗的权利，阻断了被起诉违约的根据。这样，毛纺厂最多的损失也仅限于原来被拖欠的货款。再者，双方在履行合同时，为了避免对各自都不利的情形，最好就是根据诚实信用原则增进双方的协作，进而促进交易的增长。
本案中的合同双方当事人，已经按照原先约定的合同合作多年，按照合同的约定形成了一方按期供应货物，另一方到期结清货款的交易惯例，即使履约过程中服装厂拖欠了一部分货款，但由于双方并没有变更合同关系的意思表示，履行的瑕疵并不影响合同的效力，双方仍需按照合同来履行自己的义务。虽然双方在合同中约定了履行方式，但是在现实的交易中，所谓的同时履行并不是以理想化的状态存在，合同的履行总会存在时间和空间上的差异。因此在理解合同履行同时性问题时，不能固守文义，要从交易习惯和惯例去考察。毛纺厂在对方给付迟延的情况下，并没有追究对方的违约责任，而于服装厂继续交易了近半年，说明商业上的赊欠并不直接导致违约责任，更多体现了一种资金流转的滞待。尽管毛纺厂仍负有供货的义务，但是由于服装厂的迟延事实，使其拥有了对抗服装厂履行请求的抗辩权，在服装厂完全履行其付款义务以前，得暂停供应原料而不会产生违约责任。我们认为，这时候毛纺厂有一定的选择余地，由于交付货款和发货之间具有对价性，它可以通过同时履行抗辩权来催促对方尽快付款，在对方未履行前也能通过主张对方违约来请求继续履行合同或请求违约损害赔偿。服装厂因其给付迟延的行为在先，毛纺厂提出的抗辩能阻却其拒绝供货的违约行为的违法性，因此没有依据要求毛纺厂承担因为自己事先违约而造成的损失，并且应该即使给付货款或者承担违约责任。
【注释】
[1] 本案例选自李艳芳主编：《以案说法——合同法篇》，中国人民大学出版社2001版，第3页。
[2] 参见胡康生主编：《合同法实用问答》，中国商业出版社1999版，第63页。
[3] 本案例选自《最高人民法院请示与答复（民事卷）》，中国法制出版社2004年版，第374页。
[4] 参见王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社2003版，第50页。
[5] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第41页。
[6] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第292页。
[7] 王利明、崔建远：《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社2003年版，第53页。
[8] 陈小君主编：《合同法》，中国法制出版社2002版，第29页。
[9] 王利明、崔建远：《合同法》，北京大学出版社1999年版，第36-37页。
[10] 本案例选自最高人民法院网：http://www.court.gov.cn/popular/200507190020.htm，2006年8月30日访问。
[11] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第39页。
[12] 徐国栋：《公平与价格—价值理论——比较法研究报告》，《中国社会科学》1993年第6期。
[13] 陈小君主编：《合同法学》，中国法制出版社2002年版，第28页。
[14] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第39页。
[15] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第288页。
[16] 本案例选自王利明主编：《中国民法案例与学理研究（债权篇）》，法律出版社1998年版，第142页。
[17] 参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第54-55页。
[18] 王利明主编：《中国民法案例与学理研究（债权篇）》，法律出版社1998年版，第144页。
[19] 王利明主编：《中国民法案例与学理研究（债权篇）》，法律出版社1998年版，第146页。
[20] 本案例选自吴兆祥：《承诺的概念及其效力案例及学理解析》，http;//www.civillaw.com.cn，2006年8月25日访问。
[21] 陈小君主编：《合同法学》，中国法制出版社2002年版，第56-58页。
[22] 本案例选自黎汝志、于宏伟主编：《最新合同法律解读与操作指南》，中国法制出版社2005年版，第13页。
[23] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第85页。
[24] 王利明、崔建远：《合同法新论.总则》中国政法大学出版社2000年版，第137页。
[25] 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第55页。
[26] 隋彭生：《论要约邀请的效力及容纳规则》，《政法论坛》2004年第1期。
[27] 本案例选自李永军主编：《合同法案例》，中国人民大学出版社2005年版，第20页。
[28] 李永军主编：《合同法》，法律出版社2004年版，第54页。
[29] 参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第64页。
[30] 李永军主编：《合同法案例》，中国人民大学出版社2005年版，第25页。
[31] 本案例选自http://www.showe.net/web/cy/anli/detail.asp?id=29，2006年9月10日访问。
[32] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第209-211页。
[33] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第199页。
[34] 本案例选自李艳芳主编：《以案说法——合同法篇》，中国人民大学出版社2001年版，第104页。
[35] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第222页。
[36] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001版，第198页。
[37] 参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第94-95页。
[38] 李艳芳主编：《以案说法——合同法篇》，中国人民大学出版社2001年版，第105页。
[39] 本案例选自《最高人民法院请示与答复（民事卷）》，中国法制出版社2004年版，第406页。
[40] 李永军：《合同法》，法律出版社2004版，第210页。
[41] 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第89页。
[42] 本案例选自梁赤、黄桦编著：《律师代理案件思路与实务》，中国检察出版社2006年版，第315页。
[43] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第89页。
[44] 王泽鉴：《债法原理》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第44页。
[45] 参见陈小君主编：《合同法》，中国法制出版社2002年版，第123-129页。
[46] 本案例选自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第41辑，人民法院出版社2003年版，第121页。
[47] 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版，第172页。
[48] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第41辑，人民法院出版社2003年版，第123页。
[49] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第41辑，人民法院出版社2003年版，第124页。
[50] 崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第412页。
[51] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第744页。
[52] 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第244页。
[53] 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第244页。
[54] 参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第126页。
[55] 本案例选自：http://www.htlaws.com/lvxing/hkbq/2006/0731/18384.html，2006年9月15日访问。
[56] 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第128页。
[57] 崔建远著：《合同法》，法律出版社2000年版，第102页。
[58] 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第650页。
[59] 佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第371页。
[60] 杨振山主编：《民商法实务研究（总论卷）》，山西经济出版社1993年版，第61页。
[61] 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第129页。
[62] 参见高飞：《浅析保险合同的解释》，《保险与风险》1994年第6期。
[63] 本案例选自刘伟主编：《最新合同纠纷疑难案例解析》，南海出版公司2006年版，第38页。
[64] 参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第236-137页。