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【合同法案例教程】第六章-第十章


发布时间:2012年12月15日 点击次数:9859

第六章  合同的解释

案例15:合同条款的解释

(一)案情简介
甲公司与乙公司于2003年5月签订一份购销协议,约定:乙公司在一年内向甲公司提供某型号黑铁丝1200吨,交货地点为甲方工厂,具体供货时间和数量以甲公司要货传真为准,双方就价格条款作如下特别约定:以目前市场价格3800元/吨为基础,“随行就市”。之后,双方按3800元/吨履行合同,乙公司供给了甲公司黑铁丝600吨。2004年2月甲公司又向乙公司发传真要求其以3800元/吨的价格供货时,乙公司以原材料涨价为由,告知甲公司只能以4200元/吨的价格供货,而甲公司以乙公司未提前告知和协商为由,坚持要求乙公司以3800元/吨供货,乙公司拒绝供货,双方协商未果,甲公司遂以乙公司违约为由诉诸法院。乙公司以合同不成立进行抗辩,称:《合同法》第12条规定的合同条款中,当事人条款和标的条款是任何类型合同的主要条款,合同的其它主要条款由合同的类型和性质决定,价格条款就是买卖合同主要条款之一。其与甲公司签定的合同正是一份普通货物买卖合同,价格条款应该是其主要条款,双方在合同中就价格问题特别约定“随行就市”,使合同的交易价格随着市场行情的变化而变化,始终处于一种不稳定、不明确状态之中,不符合合同成立的第3项要件,故主张合同不成立。[1]
(二)问题梳理
在合同中,当事人之间的合意是法律赋予合同以效力的依据,合同权利和合同义务主要由当事人达成一致的意思表示来确定。然因合同内容需通过语言、文字等符号的表示而显现,其内容之模糊和欠缺在所难免,非借解释不能阐明。本案中,关键问题就在于对甲、乙公司签定的合同中对价格条款所做的“随行就市”之约定的理解,以及对合同价格条款以“随行就市”的形式进行约定,是否影响合同的成立和效力。
(三)法理评析
合同价格条款以“随行就市”的形式进行约定不影响合同的成立。我国《合同法》第12条明确规定,合同一般应包括八项条款:当事人的名称或姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方式。实践中,很多人往往把这八项条款视为合同成立的必备条款,缺一不可,缺少其中之一就会导致合成不成立或不生效。其实,这是对《合同法》立法目的的一种误读。“私法自治”、“契约自由”是合同法的基本精神,“鼓励交易与意思自治的理念”一直贯穿整个合同法始终。《合同法》第12条规定的八项合同条款实属任意性规范,而非强制性规范,其意仅在提醒当事人订立合同时应尽量将合同条款订立得周全,防范日后纠纷的发生。这些条款是否齐备并不影响合同的成立。只要合同双方当事人意思表示一致,合同即应视为成立。
在学理上,依据合同条款在合同中的地位、作用的不同,合同条款又分为主要条款和普通条款。所谓合同的主要条款,就是指合同必须具备的条款,这些条款决定了合同的类型。双方当事人和合同标的为任何合同所必备,而合同的其他内容并非合同成立的必备条款。在因合同内容缺乏对有关条款的明确规定而发生争议的情况下,我们往往能够通过补充或者补正,以及合同解释等方法来补充、完善合同内容,尽量“鼓励交易”,保证“合同自由”,而非草率地宣告合同无效。本案中,甲、乙公司对合同价款“随行就市”的特别约定,虽然是对合同价款,更确切地说是对合同价款所依据的市场行情的参照标准——这一买卖合同主要条款的约定不明,但这并不影响该买卖合同的成立。该买卖合同价款的约定不明,可以通过双方协商、合同解释的方法来予以解决。
因此,甲公司以双方在合同中就价格问题特别约定“随行就市”,使合同的交易价格随着市场行情的变化而变化,始终处于一种不稳定、不明确的状态之中,不符合合同成立的第3项要件,主张合同不成立的理由不成立。这是对《合同法》第12条的误读,是没有真正理解合同法“鼓励交易”之理念,同时也是基于自我利益对合同法条文的曲解。如前所述,本案中双方的约定合法,虽然价格具有合同成立时的不确定性,但这种不确定是基于合同本身的标的的特殊性,价格条款是买卖合同一般应当具备的条款,这种约定并没有否定条款本身的存在,反而是证明了价格条款的存在。明确与否本身是有待于当事人双方对它的认识与理解的,法不能强迫当事人对它如何理解,但当双方的理解发生分歧之后而诉之法院的时候,那就由不得当事人的自我主观了,而需按照法定解释方法。
基于上述分析,我们可以肯定,本案中甲、乙公司之间的买卖合同成立,而合同价款的约定不明而导致的诉讼纠纷如何解决,就需要运用到“合同解释”的各种方法。
合同解释正是基于“其内容不够明确或不够完善而致当事人之间的权利义务难以确定”而产生的。诚如学者所言,“真正具有法律意义的合同解释,只能是在处理合同纠纷过程中,对作为裁判依据的事实所作的权威性说明。”[2]
依据大陆法系的“客观主义”传统,合同解释所针对的意思不是隐藏于当事人内心的意思,而是当事人表现于外部的意思,因此,合同解释必须注意以下四个原则:其一,解释原则上应采取客观性立场,在表示和意思不一致的情况下,应以外部表示为准;其二,法官应就当事人最终的表示确定其含义,而不能去探索其在作出表示之前的打算;其三,所谓的外部意思表示,不仅包括明示的意思表示,还包括默视的意思表示(如,当事人的行为、特定的沉默而推定的意思);其四,由于合同是基于双方当事人的合意而产生,所以合同解释的对象不能是表示于外部的一方当事人的意思,而应为表示于外部的当事人的共同意思。
我国《合同法》第125条的规定顺应各国立法潮流,一方面沿袭大陆法系的传统,一方面又兼采英美法上关于合同解释的新规定,承认了文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释和诚信解释等解释方法。[3]这些解释方法分工合作,各有其功能价值,我们在分析具体案件,对其进行解释的过程中,往往需要同时运用几种不同的解释方法,在它们的协力配合下完成发现合同意旨的任务。
本案中,根据《合同法》第125条第1款中规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句”,我们应先以文义解释的方法,以一般人的思维探求该合同“随行就市”一词的本意。“随行就市”顾名思义,是指价格随着市场行情的波动而变化,当市场行情走高时,合同的交易价格随之走高,反之亦然。然而,简单地通过文义解释,并不能保证解释的客观性、准确性。要想更好地把握合同意旨,我们通常还需要综合运用体系解释、习惯解释等合同解释方法。本案中,对合同价款“随行就市”的特别约定,实际上是人们在长期的商业交易实践活动中所产生的商业习惯用语,因此我们就不能仅仅对“随行就市”一词做简单的文义解释就妄下定论,而应同时分析该词在商业习惯中的具体含义,以期更好的贯彻合同法“公平”和“意思自治”原则。可见,甲、乙公司双方约定“随行就市”确定价格的方法,是商业交易过程中价格表现的一种特殊反映形式,与约定具体的价格数字并无本质的区别。
此外,探究甲、乙公司双方订立“随行就市”作为合同价款的真实意思,我们不难发现,双方的目的是期盼合同成立并发生约束双方的效力。“随行就市”,这一合同价款的特别约定,是双方当事人在合同磋商过程中为达成合意、订立合同而采取的相互妥协的产物,双方的最终目的还是希望合同成立,交易得以进行。可见,根据合同目的解释,“随行就市”的合同价款是甲、乙公司在订立合同过程中博弈的结果,他们订立该特殊条款的目的就是为了合同的成立、交易的达成。“随行就市”的价格条款的订立目的就是以此来对该合同标的的价格作出特殊约定,它是双方讨价还价的结果,是双方缔约结果的表现之一,是合同双方希望以此来促成整个合同最终成立的合意的体现。“2004年2月甲公司又向乙公司发传真要求其以3800元/吨的价格供货时,“乙公司以原材料涨价为由,告知甲公司只能以4200元/吨的价格供货”的情形是甲公司可以或者说应当预见到的,根据合同诚信解释的方法,本案中合同的履行也应依照“随行就市”的合同价款约定进行。也就是说,乙公司以原材料涨价为由而提高供货价格是有法律依据的。
“随行就市”毕竟是一个抽象的用语,具体在交易过程中如何运用仍然需要裁判者依靠合同解释的方法来解决。我国《合同法》第61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”在本案中,双方当事人约定交货地点为甲方工厂,具体供货时间和数量以甲公司要货传真为准,双方就价格条款作如下特别约定:以目前市场价格3800元/吨为基础,“随行就市”。因此,“随行就市”价格的确定就应以合同最初约定的甲公司要货传真的时间市场价格为准。至于甲公司要货传真的时间市场价格是以甲公司所在地的市场价格为准还是以乙公司所在地的市场价格为准,则需要我们在合同解释过程中,更具体地探究双方当事人原意,秉承公平原则来予以认定。

案例16:格式条款解释的适用

(一)案情简介
1998年12月,原告(某律师事务所)接受被告(甲公司)的委托担任被告诉乙公司工程款纠纷一案的一审诉讼代理人。双方签订了风险代理合同,合同文本系律师所提供的格式合同。合同中约定:代理费为“收回金额的15%,判决后一个月内给付”。原告依约履行代理事务。2001年1月,法院作出一审判决,判令乙公司给付甲公司工程款9.6万元。甲公司不服,并且不听原告的劝说意见,提起上诉。二审中甲公司未委托原告为其代理诉讼。同年7月,二审法院依据乙公司提供的新证据,作出改判乙公司给付甲公司工程款1.3万元的终审判决。此后,原告因向甲公司催要代理费未果,遂于2001年11月提起诉讼,请求法院判令被告按9.6万元的15%支付代理费。被告坚持按1.3万元为基准给付代理费。[4]
(二)问题梳理
格式条款为合同条款的一种,其解释自应遵循合同解释的一般规则,但在进入20世纪以后,传统合同法理论产生了全面社会化的效果,从而使格式条款的解释产生了自身的特殊性。本案裁判的重点就在于如何遵循格式条款条款解释的客观化、统一化原则,秉承“意思自治”的民法理念的前提下,结合本案案情,解释格式条款中代理费为“收回金额的15%,判决后一个月内给付”的约定。
(三)法理评析
在本案中,要确定代理费用的给付标准,就需要我们对该格式条款中“代理费为收回金额的15%,判决后一个月内给付”条款综合运用合同解释的各种方法来探究该合同的意旨。由于文字表达等各方原因,合同条款往往需要解释,格式条款也不例外。格式条款是伴随着科技的飞速发展,社会经济出现了迅速腾飞而广泛出现在了我们日常生活每个角落,甚至曾有学者称“我们生活在格式条款的世界里”。在这个被格式条款包围的现代社会里,对格式条款的解释就显得尤为重要。因为格式条款是由一方当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的合同,不同于经双方当事人平等协商后订立的普通合同,所以格式条款的解释方法与普通合同也有所差别。主要表现在两方面:其一是解释的客观化,即依据当事人真意应依客观表示的规范意义而定,以“理性人所能了解的含义”作为解释的标准。其二,要求解释的统一化,即以“一般理性人的理解能力”为标准解释合同条款。[5]当然,我国《合同法》是以意思自治为基础建立起来的,意思自治是合同的本质属性。因此,格式条款的解释也不能过于僵硬化,法官在解释合同条款时也必须结合特殊地区、特殊交易圈的个性。
在一般的诉讼代理情形中,律师所获取的代理报酬通常是一案一计。而我们通常理解的一个案件就是指一个案件的一个诉讼阶段。一个案件可能经历一审、二审甚至再审等多次诉讼,按通常的行业惯例应该分别计算案件数量,而不是以终审诉讼计算案件数量。本案中,甲公司可能在对该风险代理格式条款的理解上与律师业的行业惯例有偏差,以为“判决后”是指终审判决;“收回金额”,应指甲公司胜诉后经乙公司履行判决或法院执行而实际取得的款额。倘若在经过谈判、磋商达成合意的普通合同争议中,甲公司很可能要对自己的这种误解承担责任,然而理解的差异是发生在律师事务所事先拟订的格式条款中,依据我国《合同法》第41条的规定,“对格式条款的理解发生争议时,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”其实立法目的是在于保护合同订立的弱势一方的正当权益,贯彻平等、公平和意思自治的民法理念。本案中依据格式条款解释客观化、解释统一化的原则,一般民众对“判决后”、“收回金额”字眼的朴素理解也是指“律师事务所代理的案件判决后法院所判决的金额”,风险代理的风险范围仅及于代理合同存续期间。
在本案中,“甲公司不服(一审判决),并且不听原告的劝说意见,提起上诉。二审中甲公司未委托原告为其代理诉讼”。可见,甲公司的上诉行为与该风险代理合同没有直接联系。因此,若机械地照搬《合同法》第41条的规定而做出不利于律师事务所的解释,则有悖平等、公平和意思自治的民法理念,也不利于市场秩序的规范,甚至可能影响、阻碍到其他领域市场交易活动的进行。
综上分析,我们应该审慎地适用《合同法》第41条,而不应一味采用客观化、统一化的解释,导致违背合同法意思自治精神。结合本案案情,遵循格式条款条款解释的客观化、统一化原则,秉承“意思自治”的民法理念,我们认为该律师事务所所承担的风险代理应以一审诉讼判决的金额为限承担风险责任,即被告应按9.6万元为基准给付律师事务所代理费。
 

第七章  合同的担保

案例17:无效保证合同之保证人的法律责任

(一)案情简介
1998年4月20日,河北省沧州农村信用合作社中心营业部(简称营业部)与河间市南留路汽车配件厂(简称汽配厂)、河间市津南实业总公司(简称津南公司)签订保证担保借款合同一份,主要约定,汽配厂向营业部借款300万元,月息9.24‰,期限自1998年4月20日至1999年1月6日。津南公司为该300万元借款提供连带保证责任。同日,营业部又与中国农业银行河间市支行束城营业所(简称束城营业所)签订协议一份,主要约定,束城营业所为上述300万元借款承担连带保证责任。束城营业所在诉讼中一直称协议上的公章是真实的,但是李宝进盗盖的,该协议上刘献忠的签字是模仿的、私章是假的,该协议不是其真实意思表示。借款人汽配厂的法定代表人李宝进与束城营业所的说法一致。束城营业所向本院提供的1998年4月份的其他借款合同和借款凭证上加盖的刘献忠的签字和私章与该协议上的签字和私章有明显差异。贷款人营业部则称束城营业所的公章和刘献忠的私章是其经办人亲眼目睹刘献忠加盖的,刘献忠的签字是叫李宝进拿走协议补签的。上述借款保证合同签订后,按约定,营业部向汽配厂拨付借款300万元。借款到期后,汽配厂除还部分利息外,尚欠本金300万元及利息。另查明束城营业所系分支机构,不具备法人资格。
一审法院认为双方当事人所签订的借款保证合同均有效。汽配厂不能按期偿还借款实属违约。束城营业所称章是别人偷盖的证据不足,不予采信。遂判决:一、汽配厂偿还营业部借款300万元及利息;二、津南公司、束城营业所承担连带责任。
二审法院认为,营业部与汽配厂和津南公司所签订的借款保证合同有效,汽配厂借款后逾期未还,应承担偿还借款本息和逾期付款之责任,津南公司应对该笔借款承担连带责任。束城营业所诉称担保协议上的公章系盗盖的证据不足,尽管担保协议上刘献忠的私章和签字系假的,但不影响担保关系的成立。束城营业所系分支机构,不具备法人资格,且该次担保未经法人授权,因此担保无效。束城营业所有过错。营业部对保证人的资格审查不细,亦有过错。因此,对汽配厂300万元借款本息不能偿还部分,束城营业所应承担二分之一责任。束城营业所诉称不应承担责任的理由不能成立。[6]
(二)问题梳理
保证是通过合同的约定来设立的,是一种典型的约定担保,因此,在保证合同的订立过程中,双方当事人都应当具备相应的缔约能力。本案的焦点在于认定作为法人分支机构的营业部与束城营业所签订的保证合同的法律效力。
(三)法理分析
我国《担保法》第6条明确规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”可见,保证是债权人与第三人经过约定设立的一种担保方式,通常以保证合同的面目出现。一般认为,这种合同与其他合同相比,具有以下几个特征:
1.从属性。保证的从属性是指保证附从于主合同,保证因主合同的存在或将来存在而存在,因主合同的消灭而消灭。保证的从属性,通常表现在以下几个方面:第一,存续上的从属性;第二,保证范围和强度上的从属性;第三,移转上的从属性;第四,变更上的从属性;第五,消灭上的从属性。
2.相对独立性。保证债务虽从属于主合同债务,但并非成为主合同债务的部分,在从属于主合同债务的范围内具有自己的独立性。当然,这种独立性毕竟是从属于主合同的,因而,它只是相对独立。这种独立性表现在保证范围和强度、保证变更和消灭的原因、保证效力、保证合同的内容等方面。
3.保证的补充性。保证的补充性,是指保证系对主合同债务人的债务履行能力的补充。债务履行能力可分为完全履行能力、部分履行能力和完全无履行能力,对于主债务人具有完全履行能力的,就不需要补充,而当主债务人不履行债务或无履行能力时,就要由保证人代为履行,主债务人部分履行时,保证人就要对没有履行的部分代为履行。事实上,就是在连带责任保证中,保证也只是起补充作用。因为连带保证责任的承担,须是在主债务人没有履行合同债务时才产生。[7]
在本案中,涉及两个保证合同:一个是营业部与津南公司签订的保证合同,另一个是营业部与束城营业所签订的保证合同。对于第一个保证合同的效力,一二审法院没有异议。本案的焦点是对于第二个保证合同的效力认定问题。通常一个有效的保证合同除具备一般合同的生效要件外必须同时具备以下条件:(1)主合同合法有效。这主要由保证合同的从属性所决定的。(2)保证人适格。保证人的适格,是指保证人在缔约时必须具备相应的民事行为能力并符合相关法律的限制性条件。如我国担保法以列举方式对一些特殊主体作保证人进行了限制:国家机关不得为保证人,其所订立的保证合同应认定无效,但除经国务院批准使用外国政府或国际组织贷款进行转贷外;学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,除企业法人的分支机构有法人书面授权范围内所为的保证有效外,其所订立的保证合同应认定无效。本案中主合同(汽配厂与营业部签订的借款合同)是真实有效的,主要考虑者乃保证人的适格问题。本案中保证人束城营业所系分支机构,不具备法人资格。有关企业法人分支机构作出的保证,《民法通则》意见第107条提出:“不具有法人资格的企业法人的分支机构,以自己的名义对外签订的保证合同,一般应当认定无效。但因此产生的财产责任,分支机构如有偿付能力的,应当自行承担;如无偿付能力的,应由企业法人承担。”《担保法》第29条也规定:“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。”因此,束城营业所在没有企业法人授权的情况下与营业部签订的保证合同,其违反了法律的限制性条件,应认定为无效。二审法院对于第二个保证合同效力的认定是正确的。
但是,保证合同无效,束城营业所是否仍应承担责任呢?对此《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”在本案中保证人束城营业所明知自己系分支机构没有担保人力,仍与他人签订保证合同,其本身存在过错,债权人营业部对保证人的资格审查不细,亦有过错,因此,尽管保证合同无效,束城营业所仍应承担责任,不过由于营业部亦有过错,因此其承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。应当说二审法院的判决是完全正确的。
在我国民法学界,一般认为无保证合同无效后,保证人仍应承担责任,无效保证之保证人承担责任的理论依据是缔约过失责任。[8]缔约过失是指当事人在订立合同的过程中未尽必要的注意义务,使合同不成立或无效、或被撤销,致使另一方信赖利益的损失而应承担的民事责任。该原则系德国法学家耶林创立的,最初只适用于合同不成立。后来逐步发展为合同被撤销,被确认无效时,也适用该责任原则,它在性质上既不同于合同责任,亦有别与侵权责任,是一种独立的民事责任。本案中,保证合同是合同的一种,当其被确认无效后,自然也应适用缔约过失责任。

案例18:定金罚则的适用

(一)案情简介
1998年12月6日,安徽省宿州市复合肥厂(以下简称宿州复合肥厂)云南省安宁化肥厂(以下简称安宁化肥厂)签订一份购销普钙磷肥合同,约定安宁化肥厂供给宿州复合肥厂普钙磷肥14000吨,单价每吨 413元,总价款5782000元,交(提)货时间及数量:1999年1月至7月每月发到符离集站2000吨,质量要求为执行国标三级,供方办理运输,火车运到符离集站前的一切费用由供方负担。结算方式及期限为1999 年元月份付定金50万元(需方付给供方),每月货到齐后付清货款。合同签订后,宿州复合肥厂于1999年1月28日交付安宁化肥厂定金50万元,并于同年1月21日、2月2日两次电告安宁化肥厂足额发货,安宁化肥厂仅于1999年2月至3月发给宿州复合肥厂14%普钙磷肥1182.75吨,12%磷肥0.9吨、16%磷肥9.95吨、18%磷肥0.4吨,合计价款493487.25元,占合同总标的8.53%,宿州复合肥厂已全部接收。此后,宿州复合肥厂多次催要无果。
一审法院认为:双方当事人于1998年12月6日签订的购销普钙磷肥合同不违反有关法律规定,应为合法有效。合同签订后,宿州复合肥厂依约向安宁化肥厂支付了定金,而安宁化肥厂却未依约按期逐月按量发货,已构成违约,依法应双倍返还不履行合同部分的定金并承担违约责任。该合同已无履行的必要,宿州复合肥厂要求终止履行合同的请求应予支持。宿州复合肥厂要求安宁化肥厂赔偿其他损失的诉讼请求,因适用定金罚则及违约金罚则已足够弥补其损失,该诉讼请求不予支持。安宁化肥厂称:定金条款无效,双方在签订合同时将违约金条款划去应视为双方约定放弃违约金的理由不能成立,不予支持。
二审法院认为:宿州复合肥厂与安宁化肥厂1998年12月6日签订的购销普钙磷肥合同,双方意思表示真实,合同内容不违反法律规定,应为合法有效。合同签订后,宿州复合肥厂依约向安宁化肥厂支付了50万元定金,而安宁化肥厂未依约按期发货,仅履行了合同总标的8.53%后,不再履行合同,已构成违约。安宁化肥厂关于定金和违约金不能同时适用的上诉理由成立,本院予以采纳。原审判决对应双倍返还的定金数额计算准确,符合法律规定。安宁化肥厂认为原审判决计算定金数额错误的上诉理由不成立。安宁化肥厂不信守合同,对本案纠纷的发生应负全部责任,宿州复合肥厂严格履行合同义务,没有过错,故原审判决判令安宁化肥厂负担 75%的诉讼费用是恰当的。安宁化肥厂认为诉讼费分担不当的上诉理由亦不成立。[9]
(二)问题梳理
定金、违约金和损害赔偿金均为一方当事人在对方当事人违约造成损失时可以寻求的救济方式,但因这些违约救济方式在构成要件和功能方面存在一定的差异,因此,在适用的过程中需要具备的条件也有所不同。本案的焦点在于判断定金罚则、违约金、损害赔偿金条款的区别,以及它们相互在适用的过程中是否存在冲突。
(三)法理分析
定金是指合同当事人为了确保合同的履行,依照法律规定和合同约定由一方按合同标的的一定比例,预先给付对方的金钱。[10]《合同法》第115条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”由此可知,合同法所规定的定金责任具有如下特点:(1)定金在性质上属于违约定金,适用于债务不履行。由于定金责任具有明显的制裁违约行为的性质,因此,它应适用于较为严重的违约行为。一般来说,主要应适用于不履行或其他根本违约行为。[11](2)定金是一种独立于其他责任形式的制裁措施。(3)定金具有从合同性质,它以主合同存在和生效为必要条件。主合同不成立、无效或被撤销时,定金条款也不生效。主合同消灭,约定的定金也发生消灭。(4)定金适用必须符合法律规定的数额和条件,定金的成立不仅需要当事人的合意,而且还必须要有定金的现实交付行为。[12]
按照《合同法》第91条规定,定金的数额不得超过合同标的20%,超过部分无效,不受法律保护。本案中,复合肥厂为了保证合同的履行与化肥厂订立了定金合同,意思表示真实,且已为交付,定金的数额为50万元,占购销合同总标的的8.6%,没有违反20%的法定限额,所以法院认定定金合同有效于法有据。复合肥厂和化肥厂订立定金合同,旨在通过预先预定责任的方式保障双方按照合同约定履行义务,当一方严重存在违约情形时能获得直接的金钱上的补偿。化肥厂按约应每月供应货物,但在实际履行中供应的货物仅仅占总标的的8.53%,并经过不断催告仍不履行,事实上已经使合同的目的无法得以实现,应该视为根本违约,定金罚则生效,化肥厂应该在未履行标的的范围内承担定金责任,双倍返还定金。
违约金,是指当事人一方因过错而不履行或者不完全履行经济合同时,按照合同的约定或者法律的规定向对方当事人支付的一定数量的货币,无论其违约行为是否使对方当事人遭受损失。[13]违约金有法定违约金和约定违约金两种。前者是指法律、法规明文规定的违约金;后者是指法律、法规未作规定,而由当事人协商确定的违约金。当事人可以自由约定违约金的数额,但如果高到明显不公平的地步,当事人提出请求时,仲裁机构或法院可以酌减。
损害赔偿与违约金一样,可分为约定损害赔偿和法定损害赔偿。所谓约定损害赔偿,是指当事人在订立合同时,预先约定一方违约时,应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿的计算方法。所谓法定损害赔偿,是指由法律规定的,因违约方的违约致使受害人遭受全部损失应当由违约方承担的赔偿责任。《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。”本条规定了法定损害赔偿的范围。从合同法的规定看,违约损害赔偿中的损害具有如下特点:(1)损害以实际发生为准,对于尚未发生的损害,不能赔偿;(2)损害情况能够通过金钱计算加以确定;(3)损害赔偿通常要与实际损害相符合,而违约金数额与实际损失之间并无必要联系,即使在没有损害的情况下,也应支付违约金。[14]
本案件中关于定金条款与违约金条款能否并存的问题,我们的回答是否定的。准确地说,合同中并不禁止同时约定定金条款和违约金条款,因为虽然两者都能起到一定的合同担保的作用,但是两者彼此独立,一方的存在与它方的效力无涉,因此,本案中无论是否曾经约定了违约金都和定金合同无关,但是在具体的法律适用上两者却不能并存。《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方当事人可以选择适用定金或者违约金条款。”例如,当一方未履行合同导致适用定金罚则时,定金获得者所受损失是能够得到弥补的,并非会出现遭受严重损失的情况。当遭受损失巨大时,受损失一方可要求对方承担违约责任,并要求赔偿因此所遭受的经济损失,即违约金所不能弥补的那部分经济损失。[15]选择了定金罚则,就意味着放弃了其他追究违约责任的方式;而追究违约责任,尤其是请求偿付违约金,则有可能继续赔偿其他经济损失。
由于我国合同法规定的定金是违约定金,它与违约金在目的、性质、功能等方面都有相同性,因此在许多情况下两者不能并用,否则不仅将会给违约方强加过重的责任,而且责任后果与违约所实际造成的损失相比相差很大,也是不合理的。所以在当事人既约定了违约金又约定了定金的情况下,应当允许并且只能由守约方选择一种对其最有利的责任形式,而不能两者都同时选择适用。[16]如果本案中当事人双方在合同明确约定了违约金的适用,那么复合肥厂可以比较在适用定金罚则和直接赔偿违约金数额上的大小来确定如果选择。当然,不管是定金或者是违约金都要受到一定的数额限制。
本案关于赔偿损失与定金罚则能否并用问题。复合肥厂在诉讼中要求对方双倍返还定金的请求得到了法院的支持,但是其要求法院判处化肥厂赔偿其它损失的请求却没有得到支持。这是否就说明违约损害赔偿和定金罚则不能并存呢?我们的答案也是否定的。合同法没有相关问题加以规定,但司法实践中存在两种观点:一种观点认为,既然合同法明确规定违约金与定金罚则不能并用,而违约金就是预定的损失赔偿金,因此赔偿损失也不能和定金罚则并用。[17]另一种观点认为,赔偿损失与定金罚则应当并用,但是要受到限制,即两者并用时,不应使非违约方获取不当利益,通常以两者并用不超过合同标的价金总额为限。理由如下:(1)定金罚则与赔偿损失是不同的责任形式,定金罚则兼具担保和惩罚功能,它的适用不以当事人违约实际造成损失为前提,具有相对独立性,可以独立于赔偿损失责任予以适用。(2)定金罚则与赔偿损失之间存在着内在联系,赔偿损失以完全赔偿为原则,当两种责任形式并用时,可能出现定金担保利益和损失赔偿金之和超过守约方实际损失的情形,依照公平原则和诚实信用原则,对此予以限定是必要的。(3)违约金并非预定的损失赔偿金,因为预定的损失赔偿金必须是以损失的实际发生为前提,但违约金的适用仅以一定违约行为发生为前提,因此《合同法》规定违约金与定金罚则不能并用,并不能推导出赔偿损失与定金罚则也不能并用的结论。(4)如果当事人选择违约金条款,当违约金不足以弥补其损失时,可以依照《合同法》第114条第2款规定,要求人民法院或者仲裁机构予以增加。[18]第二种观点更为合理,因为违约损害赔偿和定金罚则在责任性质上相去甚远,我国合同法也不禁止以惩罚性赔偿的手段来遏制严重的违约行为,保护交易的信用和安全。因此,在本案中,法官对复合肥厂关于其他损失赔偿的请求的不予支持乃是基于尊重当事人自由意志的选择和实质的司法公平。定金作为一种合同的担保方式,不仅可以起到预防违约的作用,而且还对于违约方还会违约后惩罚性质的不利益,体现了当事人分担合同履行风险及责任的意思自由,这种意思自由比法律直接规定的违约损害赔偿更要优先得到适用。本案中,应该首先适用定金罚则,确定化肥厂的定金责任,再通过诉讼对原告因被告违约造成的损失数额进行查明,如果造成的损失小于定金罚则确定的数额时,当然只适用定金责任,此时的定金兼具补偿损失和惩罚违约的双重功能;如果适用定金责任并不足以弥补复合肥厂的实际损失时,不足的部分当事人可请求法院依损害赔偿责任予以补偿。因此,本案件中的二审法院的裁判是符合我国合同法关于合同责任的立法趣旨的。

第八章  合同的变更和转让

案例19:合同转让中的债务承担

(一)案情简介
2000年9月,(原告)河南某贸易公司与(被告)山西某贸易公司签订了一份钢材买卖合同,双方在合同中约定:原告向被告出售2000吨钢材,在2000年10月底交货,货到10天内付款。几天后,原告又与第三人签订了一份同样的钢材买卖合同,第三人在合同订立后,立即向原告汇出500吨钢材的贷款,原告在收到该款后,先向第三人通过火车发送了2000吨钢材。10天后,原告向被告发送了1000吨钢材。至10 月下旬,原告不能筹集到剩余的1000吨钢材,被告遂多次发函催要,原告遂商请第三人暂时拨出1000吨钢材给被告,以后再由原告向第三人补齐。第三人表示同意,但由于货到后,部分钢材已被处理,仅剩下800吨尚未销售,第三人遂向被告发函,称愿帮助原告交付钢材800吨,货款由第三人与原告结清,被告表示同意接收。但被告在收到货物以后,以“尚欠200吨钢材”为由,要求第三人补足,同时拒绝向原告支付全部货款。原告多次催讨未果,遂向法院起诉,要求被告支付1800吨钢材的货款。被告则要求追加第三人,并由第三人补足尚未交付的钢材后,其方能向原告支付全部货款。
在本案的审理中,对于被告是否有权要求第三人交付剩余的钢材,存在以下两种不同意见:一种意见认为,原告与第三人达成的协议属于债务转让协议,协议的主要内容是由第三人交付1000吨钢材给被告,再由原告向第三人补齐,而第三人未能交足1000吨钢材,可见是第三人构成对被告的违约,应由第三人承担违约责任,原告不应负责任。另一种意见认为,原告与第三人并未达成债务转让的协议,第三人只是代替原告履行债务,如果第三人不完全履行合同,应由原告向被告承担违约责任。法院倾向于第二种意见,由于第三人只向被告交付了800吨钢材,因此,应由原告承担债务不完全履行的违约责任。但根据《合同法》第67条的规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因而,被告以“尚欠200吨钢材”为由拒绝支付全部货款明显超出了法律授予其可抗辩得范围,故判决被告向原告支付1800吨钢材的货款。[19]
(二)问题梳理
本案主要涉及债务承担和第三人代为履行间的区别。在本案中,首先应当确定原告与第三人之间的关系,即原告与第三人之间是否发生了债务承担,第三人是否负有清偿钢材的义务;其次应当确定被告是否享有不支付全部货款的抗辩权。
(三)法理评析
债务承担,是指不改变债的内容,债权人或债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分的移转给第三人承担。[20]广义的债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担两种情形。前者是指原债务人的债务全部转移给第三人,由该第三人代替原债务人的地位,而原债务人脱离债务关系。后者是指第三人加入债务关系中,但原债务人并不脱离债务关系,而是与第三人一起对同一内容的债务负连带责任。狭义的债务承担仅指免责的债务承担。我国《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”有学者认为,这实际上已规定了两种形式的债务承担。[21]也有学者认为,并存的债务承担实际上是扩大了债务人承认财产的范围,对债权人权利的实现更有保障,因而不需以债权人同意为必要,这一点是并存债务承担和免责债务承担的重要区别。故《合同法》第84条仅是对全部免责债务承担和部分免责债务承担的规定,而并非对并存债务承担的规定。[22]
债务承担有如下特征:(1)债务承担是对原债务的特定承受,即第三人对原债务的承受,而非新债务的承担。(2)债务承担是债权人或债务人通过与第三人订立转让合同,使该第三人承受债务或加入到合同之债的关系中,从而使其成为合同当事人的地位,与债权人产生直接的权利义务关系。(3)债务承担是相对无因性行为。债务承担通常具有一定的原因,这些原因一般存在于承担人和债务人之间。但这种承担原因并非债务承担合同的组成部分,即原因行为自始无效、被撤销或解除,不影响债务承担的效力。但承担人可将原因行为作为附加条件订入债务承担合同中,以债务人履行原因约定作为债务承担的前提,从而排除债务承担无因性的适用。[23]
第三人代为履行,又称履行承担,是指债务人与第三人约定,由第三人代为向债权人履行债务,从而使债权债务归于消灭的一种制度。在大多数情况下,合同义务都是由当事人自己履行的,但履行承担因第三人的履行而使债权人的全部或部分债权得到实现,即有利于债权实现也不损害债务人利益,所以,如果法律未规定或当事人未约定必须由债务人亲自履行,第三人代为履行应得到法律的认可。
债务承担和履行承担在外观上具有相似之处,二者都是由原债权债务关系以外的第三人向债权人履行债务,从而使原来存在的全部或部分债权、债务关系归于消灭。但二者的法律效果迥然有别:第一,形式不同。债务承担既可以由债务人和承担人订立,也可以由承担人直接和债权人订立;履行承担只在债务人和承担人之间订立。第二,生效要件不同。债务人与承担人之间订立的债务承担协议须经债权人同意方可生效;而履行承担合同的订立,无需征得债权人同意即可生效。第三,效力不同。债务承担属于债的转移范畴,为债务主体的变化,承担人取代了原债务人的地位成为新债务人,使原债务人免除债务、脱离合同关系;而履行承担属于债的履行方式的范畴,其债务主体并没有发生变化,其成立不能使债务人免除债务、脱离合同关系,债债权人也没有取得对履行承担人的直接请求权,但因债务人和承担人之间存在合同关系,在承担人未向债权人履行或履行不符合约定时,债务人可请求承担人履行,并对由此造成的损失请求赔偿。
具体到本案,原告与第三人之间并没有发生债务移转关系,其原因在于,第一,原告作为债务人,并未与第三人达成转让债务的协议,因为原告商请第三人暂拨1000吨钢材给被告,并未明确这是一种债务转让。而且在第三人向被告交付钢材时其明确声明仍由被告与原告结算货款,也就是说,应由被告向原告交付 2000吨钢材的货款。由此可以看出,原告并没有退出原合同关系,其仍然是合同的债务人,在履行债务的同时,仍享有双务合同中债权人的权利,在此主要是收取货款的权利。第二,根据我国《民法通则》第91条和《合同法》第84条的规定,债务人与第三人之间通过订立合同转让全部或者部分合同义务,应当取得另一方当事人的同意,而在本案中,在原告商请第三人代为履行以后,原告并没有与被告联系,提出转让债务并要求被告同意。至于以后第三人向原告发函,表示愿意帮助原告交付钢材,这只是第三人愿意辅助履行债务的通知,而非关于征询被告是否同意移转债务的通知。所以,本案中被告与第三人的行为,不符合债务转让的要件,而属于第三人代为履行,原合同仍然在原、被告之间发生法律效力,因此,被告无权要求第三人向其支付剩余的钢材,而只能向原告请求支付剩余的200吨钢材。根据《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。” 由于第三人只向被告交付了800吨钢材,因此,应由原告承担债务不完全履行的违约责任。

第九章  合同的解除

案例20:合同解除的条件和程序

(一)案情简介
2001年9月2日,广东某市亚星百货商场向江苏某市隆兴服装有限公司订购了一批高档服装,价值200万元。双方约定2001年10月1日前全部交货,交货地点为江苏某市火车站。合同签订后,隆兴服装有限公司即组织生产。2001年9月16日,亚星百货商场遭受雷击而发生火灾,损失惨重,商场几乎被夷为平地。商场立即电话通知隆兴服装有限公司,因商场发生火灾,损失严重资金周转困难,要求解除合同,同时以电报告知隆兴服装有限公司解除合同。隆兴服装有限公司这时已生产了价值100万元的服装,担心合同解除对自己造成损失,且合同履行的预期利润可观,故不同意亚星商场解除合同的要求,主张合同合法有效,称对方提出此要求纯属无理,置之不理,继续组织生产这批服装,并于2001年10月1日前将全部服装送货到亚星百货商场所在地广东某市的火车站。亚星百货商场拒不提货,双方发生争议,隆兴服装有限公司遂诉至法院,法院受理了此案。
合同履行期限届至前或者届至后,由于不可抗力致使债务人违约,导致合同目的不能实现的,合同关系的各方当事人都得取得法定解除权。因此,亚星百货商场因不可抗力(火灾)而要求解除合同,法院应予以支持。亚星百货商场对于2001年9月16日以后发生的隆兴服装公司的损失不负任何赔偿责任;对于此日之前的隆兴服装公司的实际损失,亚星百货公司可部分或全部地免除赔偿责任。[24]
(二)问题梳理
合同解除应当具备一定的条件,且在合同解除时,还必须具备一定的程序。本案的解决应当厘清被告亚星百货商场是否享有法定解除权;亚星百货商场行使解除权的程序是否合法、有效;因合同解除导致的隆兴服装有限公司损失,由谁承担这三个问题。
(三)法理评析
设置法定解除制度,主要是为了保护合同债权人的利益。如果合同的一方由于主客观原因不履行或不能完全履行自己的合同义务,若债权人不能在特定情形下解除合同,可能会面对如下困难:尽管某些情形下债权人可以借助合同履行的抗辩权制度拒绝自己义务的履行,但面对已经名存实亡的合同,债权人却不能够通过解除合同废弃合同关系,摆脱自己负担的合同义务,这对于债权人而言十分不利。[25]赋予合同当事人法定解除权,实质是立法者在贯彻合同法鼓励交易的立法宗旨与允许当事人适时解除合同约束之间寻找一个平衡点,也是契约的严格信守与情势变更之当事人的利益保护之间的利益平衡。本案的争议点就是围绕“法定解除权”展开的。
1、《合同法》第94条规定,“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”被告亚星百货商场,依据《合同法》第94条的规定,享有法定解除权。在合同履行期限届至前或届至后,由于不可抗力致使债务人违约,导致合同目的不能实现的,合同关系的各方当事人都可以取得法定解除权。本案中“亚星百货商场遭受雷击而发生火灾,损失惨重,商场几乎被夷为平地”,实属不可抗力致使合同目的不能履行的情形。故,亚星百货商场享有单方的法定解除权。原告隆兴服装有限公司以“合同合法有效”为由拒绝合同解除的行为无效。
2、我国合同法允许当事人自行通过行使解除权的方式将合同解除。解除程序要件如下:[26](1)行使解除权终止合同关系,必须以当事人享有解除权为前提。根据上述分析,本案被告亚星百货商场享有合同的单方解除权。(2)法定解除权是形成权,解除权的行使不需要对方当事人的同意,只需解除权人单方的意思表示就可以把合同解除。因此,被告亚星百货商场行使解除权,解除权生效不需要经过原告隆兴服装有限公司的同意。(3)行使解除权,需要解除权人以通知方式作出明确的意思表示。本案中,被告亚星百货商场在火灾发生后“立即电话通知隆兴服装有限公司,因商场发生火灾,损失严重资金周转困难,要求解除合同,同时以电报告知隆兴服装有限公司解除合同。”可见,被告亚星百货商场符合法定解除权行使的程序要求。
综上分析,我们可以看出,被告亚星百货商场行使法定解除权的程序合法、有效,合同自亚星百货商场的解除通知到达隆兴服装有限公司之日起解除。对比各国立法例,不难发现,对于不可抗力致使合同目的不能实现,合同消灭的途径、程序,各国立法不尽相同。德国法系通常是通过“风险负担规则”来解决这一问题,由债务人承担风险。这种立法例往往忽视应如何敦促当事人采取救济措施,把损失降到最低限度的问题。英美法系用“合同落空原则”解决不可抗力及其他意外事件致使合同不能履行的问题。此种解除不是通过当事人的解除行为,而是由法官裁定。相比之下,我国允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除,使得当事人双方能够互通情况,互相配合,积极采取救济措施,更有利于贯彻合同法交易安全和当事人平等保护的立法初衷。
3、被告亚星百货商场对于2001年9月16日以后发生的隆兴服装公司的损失不负任何赔偿责任;对于此日之前的隆兴服装公司的实际损失,亚星百货公司可部分或全部地免除赔偿责任。根据合同法规定,因不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人双方均享有法定解除权。当事人一方主张解除的应当通知对方,合同自通知到达对方时解除。本案中,“2001年9月16日,亚星百货商场遭受雷击而发生火灾,损失惨重,商场几乎被夷为平地。商场立即电话通知隆兴服装有限公司,因商场发生火灾,损失严重资金周转困难,要求解除合同,同时以电报告知隆兴服装有限公司解除合同”,可见自2001年9月16日被告亚星百货商场电话通知隆兴服装有限公司之日起合同解除,亚星百货商场对于2001年9月16日以后发生的隆兴服装公司的损失不负任何赔偿责任。对于此日之前的隆兴服装公司的实际损失,由于发生在合同解除之前,亚星百货公司可部分或全部地免除赔偿责任。
可见,合同解除导致合同权利义务的终止,并不表示合同解除方当然免除其全部赔偿责任。对于解除事由发生后、合同解除生效前给对方当事人造成的损失,合同解除方应负一定的赔偿责任。也就是说,法定解除权可以和损害赔偿并存。

案例21:合同解除的法律后果

(一)案情简介
2003年8月,A公司与B公司签订租赁合同,约定B公司承租A公司厂房及生产设备一套,租赁期限从2003年8月至2005年8月止,租金为每月10000元,交租时间为每月5日。B公司需先支付三个月租金,以保证A公司厂房、设备财产安全。若B公司能依约履行义务则合同届满时该3个月租金可抵扣B公司应支付的租金。双方还就违约责任进行了约定:B公司超过15天未能按时交纳租金,A公司可单方解除租约,没收保证金,并要求B公司赔偿一切损失。合同签订后,B公司依约支付保证金。2003年12月B公司在A公司不知情的情况下撤离厂房还拿走部分机器设备零件,并从2003年11月起开始拖欠租金。2004年1月A公司向一审法院提起诉讼请求判令:B公司支付自2003年11月份起至判决解除合同之日止的租金;2、解除A公司与B公司间的租赁合同; 3、B公司支付修复机器设备的费用;4、B公司承担所有诉讼费用。本案最终以双方达成和解协议结案。
双方当事人在合同中约定了解除权,守约方在对方违约的情况下要求解除合同。B公司违约,A公司直接向法院起诉要求解除合同应该支持。且B公司应当赔偿A公司的损失。[27]
(二)问题梳理
合同被解除后产生的法律效果即为合同解除的效力,其主要涉及合同被解除后,是溯及既往还是仅向将来终止,合同终止时,已经履行的和尚未履行的债务如何处理,合同解除是否影响损害赔偿责任的承担等。在本案中,应当予以讨论的重点也是围绕上述问题展开。
(三)法理评析
我国合同法明确规定了两种合同解除形式,即法定解除和约定解除。法定解除,是指存在《合同法》第94条规定的五种情形时,当事人得依法律规定享有解除合同的权利。约定解除是指当事人在合同中为一方或多方约定的解除权产生条件具备,有取得解除权的当事人行使解除权,从而解除合同的行为。[28]约定解除中解除权的产生条件是根据当事人的意思表示产生的,其本身具有较大的灵活性,能够适应当事人的需要。[29]本案中,A公司与B公司签订的租赁合同中就约定若B公司违约,则A公司可以行使解除权。当解除条件成就时,主张解除合同一方当事人可依据《合同法》第96条第1款的规定通知另一方当事人,合同自通知到达时解除。然而实践中当事人往往采取直接向法院提起诉讼的方式要求解除合同,比如本案中的A公司就是直接向法院提起诉讼要求解除租赁合同。由于我国合同法并没有规定履行通知义务是向法院或仲裁机构提出解除合同的前置程序,更没有规定不履行通知义务而直接向法院起诉的法律后果,这时就产生了合同自何时起发生解除效力的问题。确定合同解除的时间起算点对合同双方当事人的权利义务有重大影响,因为合同解除后合同关系消灭,非违约方即可要求违约方承担赔偿责任。
司法实践中处理此类问题,主要存在两种方案:一种认为,合同自起诉状副本等相关法律文书送达给另一方当事人时解除;另一种认为,合同自法院支持解除诉讼请求的裁判文书生效之日起解除。持第一种观点的人认为法院在送达起诉状副本等相关法律文书时,相当于间接地将一方当事人要求解除合同的意思表示通知了对方,此时合同即可解除。但是,我们从合同法第96第1款的规定来看,当事人首先享有私力救济的权利即可自行向违约方发出解除合同的通知,当对方对此有异议或守约方放弃私力救济时双方均可直接寻求公力救济,此时司法机关开始介入双方当事人之间的民事法律关系,并对该法律关系进行评价,而最终的裁判结果是由司法机构予以确定。因此,此时合同是否能解除实际已处于不确定的状态,但当事人双方内心均期盼法院能够支持自己的诉讼请求。因此进入司法程序后,法院送达起诉状副本等相关法律文书时,不宜认定送达到达时合同解除。因为在司法机关对此作出最终法律判断前,可能存在法院与当事人对合同解除认知不一致的情况,此时若因法院送达相关文书就发生解除效力,则守约方即可向违约方请求恢复原状或损害赔偿。而法院经审查认定原合同不应解除时则双方当事人之间已交付的财产要发生再次返还的重复行为。司法实践中若如此操作,则对社会交易秩序和安全极为不利,违背了效率和公平的基本原则。
合同解除的法律后果是使合同关系消灭。合同关系消灭的时间如何界定主要需要我们思考合同解除的溯及力问题和合同解除与损害赔偿问题。
(1)合同解除的溯及力问题。合同解除的溯及力,是指使合同关系溯及既往地终止,合同如同自始未成立。对于合同解除是否有溯及力的问题,在合同法颁布以前,学说上有两种截然相反的观点:一种观点认为,合同解除原则上应具有溯及既往的效力,对于已经履行的部分,各方当事人应当恢复原状;另一种观点认为,合同解除原则上没有溯及力,对于已经履行的部分,当事人不必恢复原状,只是未履行的部分不再履行。此后颁布的《合同法》第97条对合同解除的溯及力问题做了较为灵活的规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状。[30]
也就是说,在合同法正式出台前,在理论界对此主要有三种立法主张:有学者认为合同解除如同合同自始不存在,解除溯及于合同成立时消灭合同效力。没有溯及力的合同解除不是真正的合同解除,应代之以合同终止的概念。另有一派学者认为合同解除并非消灭债权债务关系,不过阻止其已发生的效力。从而尚未履行者发生拒绝履行之抗辩权,已履行者发生返还请求权。在综合上面两种立法主张的基础上,有学者提出折衷说,即合同解除消灭债权债务关系,解除合同时,债务尚未履行者,自此时债务消灭。已履行者,发生返还请求权。可以看到,我国《合同法》第97条的规定采取的正是折衷说,即将合同解除溯及力分为两个层次,一是尚未履行的,合同解除只向将来发生效力;二是已经履行的,合同解除可产生溯及既往的效力。根据合同的性质能够恢复原状的,当事人可以要求恢复原状;如果根据合同性质不可能恢复原状的,则当事人不得要求恢复原状。[31]本案的租赁合同已实际履行了,且该合同的性质属于继续性合同,B公司在合同存续期间使用了A公司所有的厂房和机器设备后,受合同性质及客观情形的限制,合同解除前已经产生的事实状态不可能再行恢复,B公司也很难就已使用和收益的部分进行返还,让A公司返还所收取的租金也违背社会交易效率原则,因此本案租赁合同的解除只应向将来发生效力。
(2)合同解除与损害赔偿。合同解除与损害赔偿之间的关系,核心是合同解除与合同债务不履行或不完全履行的损害赔偿能否并存的问题。对于合同解除后,一方当事人是否能够还要求损害赔偿各国立法有不同。德国民法为选择主义,即债务不履行时,债权人可以选择解除合同或请求债务不履行之损害赔偿。瑞士债务法认为,债权人可合并请求解除合同及因合同消灭而产生的消极损害赔偿。法国民法、日本民法认为,债权人既可以请求解除合同还可以请求因债务不履行之损害赔偿。
根据我国《合同法》第97条及《民法通则》第115条的规定,采用的是合同解除与请求赔偿损失两项请求权并存的作法,但没有对因合同解除所产生的损失性质及范围作出规定。大陆法系将当事人在合同中所享有的利益损失分为积极损失(直接损失)和消极损失(间接损失),积极损失(直接损失)是指因违约行为而减少的即存利益,消极损失(间接损失)是指因违约行为而没有获得的可得利益损失;英美合同法则将损失分为期待利益和信赖利益,期待利益指的是合同在完全履行时可获得的利益,与消极损失所涵盖的范围一致,信赖利益指的是合同当事人因信赖合同将有效成立而为合同履行等作准备,但由于该合同不成立或无效所蒙受的不利利益或损失,即因信赖对方的许诺而为一定行为所付出的代价。合同解除损失的性质的认定对于确定损害赔偿的范围有重大影响,即它是一种特殊的损失还是一般违约责任的损失?由于我国合同法仅在违约责任章节中对损害赔偿作了规定,而对有关合同解除产生的损害赔偿并无作出特别规定,只是表明可以请求赔偿损失。
在本案中,A公司的损失范围可参照以下一般违约责任的损害赔偿计算标准来确定。首先可从合同期待属性来确定。受损害当事人因对合同的一般期待可取得利益为一般损害,其损害赔偿范围以填补债权人所受损失及所失利益为限。反之则为特别损害赔偿。另外,A公司在签订租赁合同时的一般期待为B公司如约履行合同所当然取得的两年租金利益。其次合同解除发生的原因往往是基于一方当事人根本违约或其行为使得合同无法继续,其较一般违约更为严重。在这种情形下,如果只是单纯地恢复原状或补偿其信赖对方承诺而付出的代价,可能对债权人不甚合理。违约损害赔偿本身目的就在于填补债权人所受损失及所失利益,亦即使债权人达到债务人如履行契约所应有之地位。再者合同解除的损失赔偿应在法定限制的损害赔偿范围内,根据《合同法》第113条的规定,法律已限定请求损害赔偿不应超过实际遭受的损失。从债务人角度来说,其对选择不履行合同也会预见到其要承担的责任范围为对债权人造成的实际损失。最后由于合同解除后,守约方因合同解除摆脱了合同关系的束缚,从而使其可以选择新的订约伙伴,故因此在司法实践中要考虑将可能因获得重新缔约机会而取得收益适当予以扣除,否则守约方获取的收益可能大于其遭受的损失。本案中A公司所遭受的实际损失为B公司自不履行义务之日起至判令解除合同期间的租金,故A公司其请求此期间的租金损失合法合理应予以支持。
3、保证金与损害赔偿是否重复计算:此处我国立法上尚无明确规定。具体到本案中,由于B公司已先行支付了3个月的租金,关于3个月的租金究竟是什么性质。根据合同约定,它是为了保证厂房和机器设备的安全无损,它其实是当事人在合同中约定一方向另一方交付一定数额的金钱,作为担保形式的,该交付的金钱具有金钱质的共同本质。所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有,以此担保某种行为的一种担保方式。金钱在这种时候成为出质物,但同样属于金钱质的,由于存在当事人约定的不同或赋予的效力不同而有区别。我国合同法、担保法对金钱质的规定主要集中在对定金的规定上,其他金钱质基本在法律中没有体现,法律地位很模糊,而现有经济活动中存在的金钱质的情况远远多于法律现有规定。
在实践中,对于除定金金钱质外的其它金钱质如何处理,主要是根据当事人的约定内容和行为的交易习惯来处理,本案中保证金具有以下特点:(1)以金钱的交付为要件;(2)保证金的所有权自约定的保证金处罚条件成就时,即发生转移或索赔的标准;(3)保证金作为担保方式是单方担保,即只担保债权人一方。该特点是区分其它金钱质与定金金钱质的基本标准。定金作为担保方式是双方担保,对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力,任何一方不发生合同或有其他合同约定的事由出现,均要招致相应的定金处罚。本案的保证金就是承租人B公司向租赁人A公司保证不损坏机器设备及厂房的一种担保方式。因此当B公司私自拆走A公司机器设备中部分零件时,依合同约定3个月的保证金归A公司所有。问题在于该3个月租金与损害赔偿的关系如何处理?这时要考虑损益相抵原则的适用。损益相抵原则在罗马法上即已存在,它指的是侵权行为或债务不履行之损害赔偿时,如被害人基于损害发生同一赔偿原因而受有利益者,均应从损害额内扣除该利益,而由赔偿义务人就其差额赔偿之,以免被害人反因赔偿而获得额外利益,损益相抵原则主旨在于求判决之公平合理。在本案中,A公司因B公司的违约行为要求B公司承担修复费用,但其因B公司违约行为已受有3个月租金的利益,因其又请求B公司赔偿了相应的费用,若不将该3个月租金从中扣除则A公司将获得除租金外的额外利益,则A公司因B公司损坏机器设备的行为可双重获利。因此,对A公司所请求的损害赔偿应从中扣除3个月租金。

第十章  违约责任

案例22:“一物二卖”中的违约责任

(一)案情简介
某房地产开发公司(以下简称A公司)在某市商业街开发了一幢商品楼,售价4000元每平米。某甲选中了其中一套三居室,双方签定了购房合同并于2004年2月1日办理了付款交房的手续,并且约定一年之内办理所有权证书。
某甲因公需要出国一年,为了方便房屋的维护,某甲在2004年2月18日将房屋钥匙交给A公司下属的物业处保管。3月份以后,该市的楼价大幅上涨,商品房供不应求。3月5日,A公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙,打开房门让购房者参观选购。该房屋被某丙看中,某乙以A公司名义与某丙签订了购房合同,双方于3月30日办理了交房付款手续,并于次日办理了过户登记手续。
某甲于2005年5月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住,十分气愤,手持购房合同要求某丙腾退房屋,遭到某丙拒绝。某甲找到A公司交涉,A公司负责人表示“一房二卖”的确是自己的工作人员所为,向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息,但拒绝某甲要求返还房屋的请求。
A公司与某甲的购房合同有效。与某丙的购房合同也有效。由于A公司售楼人员以A公司名义与某丙办理了过户登记手续,故该房屋的所有权应当归属于某丙。A公司应当向某甲承担违约责任。[32]
(二)问题梳理
在“一物二卖”情形下,卖方当事人因为其应交付的标的物只能够履行其中一个买卖合同,另一个买卖合同将因无法得以履行而构成违约,由出卖人向其承担违约责任。本案中,重点应该考察A公司在“一物二卖”时,两份购房合同的效力如何,作为合同标的物的该套房屋的所有权的归属是怎样的,以及A公司应当承担何种法律责任。
(三)法理评析
理清本案的前提是要先确定A公司与某甲、某丙的购房合同效力。根据合同法一般原理,只要合同具备四个生效要件(意思表示真实;当事人双方均具备相应的缔约能力;合同内容合法;合同形式符合法定要求),合同即生效。本案中,A公司与某甲、某丙签定的购房合同均符合合同生效的四要件,故两个购房合同均为有效合同。这就是买卖合同中典型的“一物二卖”现象。
在同时有效的两个房屋买卖合同中判定房屋所有权的归属,就涉及到物权变动模式问题,进一步说就是不动产物权所有权的转移问题。根据有关法律规定,不动产所有权转移必须登记,非经登记,不产生法律效力。也就是说,合同的有效与否与所有权的转移是两个相互独立的事实。
因此,虽然某甲和A公司签定了有效的合同,但没有进行房屋登记,该房屋的所有权就不发生转移,所有权还是属于A公司。由于A公司售楼人员以A公司名义与某丙办理了过户登记手续,故该房屋的所有权应当归属于某丙。
A公司应当向某甲承担违约责任。违约责任的启动往往是在合同目的无法正常实现的情况下的无奈之举。违约责任,即违反合同的民事责任,是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。英美法将违约责任称为违约的补救;大陆法系则将其包括在债务不履行的民事责任之中或将之视为债的效力的范畴。通常的违约行为,根据我国《合同法》第107条、第108条的规定,主要有以下几种类型:履行不能、迟延履行、拒绝履行、受领迟延、不完全履行、预期违约。本案中由于A公司售楼人员以A公司名义与某丙办理了过户登记手续,故该房屋的所有权已经归属于某丙。那么A公司与某甲之间有效的房屋买卖合同就无法得以正常履行,属于合同的履行不能。
合同的履行不能是否就一定产生违约责任呢?谈到这个问题,我们就必须考虑违约责任的归责原则。所谓违约责任的归责原则,是指基于一定的归责事由而确定违约人是否承担责任的法律原则。不同的归责原则,对违约制度内容起着决定性作用。譬如,在过错责任中,过错是违约责任的一般构成要件。而在严格责任中,过错虽然不是绝对不考虑的因素,但严格责任不以过错为构成要件。
违约责任的归责原则在我国统一合同法的立法过程中曾几经变化。合同法立法方案中最初曾将其规定为过错推定原则,后几经改动,确立了严格责任(无过错责任)的归责原则。严格责任原则是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害,就应当承担违约责任。也就是说,违约方不管是否主观上有过错均应承担违约责任。我国《合同法》107条就是关于严格责任的明文规定。[33]一般认为,将严格责任作为违约责任的归责原则,其宗旨在于合理补偿债权人的损失,从而能够根据公平理念分担损失。与过错责任原则和过错推定责任原则相比,严格责任具有以下特点:第一,严格责任并不以过错为要件,被告是否具有过错不作为衡量责任承担的依据。违约行为发生以后,违约方即应当承担违约责任,不以违约方的主观过错为承担其违约责任的依据。当然,这并非意味着违约方要承担绝对的责任。在严格责任中,仍然承认在某些情况下违约方对违约责任的承担可以提出抗辩。第二,严格责任的损失在于合理补偿债权人的损失,而不在于惩罚过错行为。在因不可归责于双方当事人的事由造成标的物损毁灭失的情况下,发生风险分担的问题。[34]本案中,基于A公司与某甲之间有效的房屋买卖合同,由于我国合同法对买卖合同适用严格责任的归责原则,且该买卖合同履行不能是由于债务人A公司售楼人员的行为所致,并非基于不可抗力或债权人过错所致,不存在法定的免责事由,故而A公司应当向某甲承担违约责任。
违约责任的实现形式主要包括支付违约金、赔偿损失和强制实际履行三种。强制实际履行是在违约方不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定时,由法院强制违约方依照合同的规定继续履行的责任形式。结合本案案情,某乙以A公司名义与某丙签订了购房合同,双方于3月30日办理了交房付款手续,并于次日办理了过户登记手续,即某丙已取得该房屋的所有权。因此,某甲只能请求A公司支付违约金,赔偿其因此所受损失,而不能请求法院强制履行合同。

案例23:违约金的增减

(一)案情简介
1、某国有企业职工已基本下岗,为解决职工住房,经有关部门批准由职工个人出资修建集资房。企业将该房屋发包给某公司承建,承建方为保护自身利益,在合同中约定甲方不得以任何理由造成乙方停工,否则每停工一日,则每日按工程总额的3%支付违约金。当时企业的领导因害怕以后新上任的领导随意终止合同的履行,故也同意签下如此高额违约金合同。当时企业的领导认为其根本不会违约甚至根本不敢违约,因而未考虑可能会出现的违约后果。当房屋建至封顶时,新经理上任并以新任领导班子不了解工程情况为由要求承建方停止施工,等待建设方通知后再恢复施工。停工期间,承包方虽也与建设方商量复工之事,但其并不积极要求复工。直至停工一个月承包方才申请复工。该工程造价约100万元,每日违约金高达3万元,而承包方停工期间的损失仅为4万元。
2、某标的额为10万元的买卖合同纠纷,当事人约定迟延履行违约金标准为每日2000元,即每日为标的额的2%,因买受人迟延履行10万元付款义务被对方诉至法院,按照双方约定的计算标准,当时已迟延200天,违约金40万元,且诉讼期间还在一天一天往上累计。
当事人在合同中约定违约金过高时,法官断案要充分考虑当事人的违约具体情况,赔偿能力等,总之一定要兼顾公平原则,以赔偿性违约金为主,惩罚性违约金为辅。[35]
(二)问题梳理
在违约责任的承担中,违约金的数额的确定是一个重要的问题。尽管根据我国合同法的规定,违约金的数额约定的过高或者过低,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当变更,但因违约金制度设计上存在的缺陷,致使在审判实践中难以操作。本案的两个案例即为违约金约定过高、过低,需要进行适当变更但裁判过程颇费周折的情形。
(三)法理评析
违约金是合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时,由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。违约金分为法定和约定两种。法定违约金是指法律上规定的当事人应当承付的违约金,我国合同法未规定法定违约金。约定违约金是指由双方当事人对违约金的适用和具体比例实行约定(约定的方式应参照有关法规的类似条款加以合理确定,一般可分为确定一定数额和一定伸缩幅度两种)。是否采用违约金这一补救办法,必须是由合同当事人事先在合同中明确约定。否则,当事人一方无权要求违约方支付违约金。我国法律规定的是此种违约金。上述两个案例中,当事人在合同中约定了违约金。第一例按照该工程造价100万元计算,每日违约金3万元,一个月违约金高达90万元。第二例当事人约定迟延履行违约金标准为每日2000元,即每日为标的额的2%。
根据《合同法》第114条的规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。可以看出,该条款是当事人可以在合同中自行约定违约金,且违约金可以高于实际损失的法律依据,但该条款对约定违约金过高或过低,没有一个具体的标准,即未制定相应的上限和下限,但可以适当调整。就下限而言,虽无具体标准,但当事人完全可以通过其它条款来救济,即可以要求按照第113条之规定,要求违约方赔偿其损失,而无需通过要求调高违约金这一难以把握之诉来获得损失的赔偿。但违约金过高则只能适用该条第2款的“适当减少”,没有其它可救济之条款。在办理类似上述两案例的司法实践中, “适当减少”一词很难操作。学说也各有见解,一种观点认为,既然合同法规定当事人之间可以约定违约金,又没有规定上限,只要这种约定是双方当事人的合意,则法官不应随便调整违约金,因为根本无法确定何种情况为过高,同时第114条也并不明确违约金应以弥补损失为基础。因此,持有该种观点的人认为既然无法确定标准,还不如就按照双方的约定计算违约金,这样能体现合同的自由原则,尊重当事人的意思自治,也避免法官调整幅度时难以使当事人满意被误解偏袒当事人的嫌疑。第二种观点认为,违约金的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准,又要体现一定的惩罚性,但违约金毕竟是一种合同的违约责任,其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任,违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡,应考虑公平原则,因此,法官在行使调整的自由裁量权时应体现此双重性。
我们认为,《合同法》第114条虽未规定违约金过高的标准,但并非对所有的、任意的约定违约金都认为是合法的。当事人约定违约金是其享有的合同自由的体现。在私法由个人本位向社会本位发展的今天,法律已经不可能再任由当事人决定合同之一切而视而不见。在市场经济条件下,市场主体追求利益****化的自利动机和目的都必须受到社会利益的制约。这一原则也体现在《合同法》第114条第2款上,该条款确定了我国对约定违约金高低的立法本意是以弥补损失为基准或平衡点,承认违约金并非等于损失而是可以高于损失,但不得过分高于损失,且“适当减少”表明,其含义是既要赔偿损失,还应具有一定的惩罚性。但应该以赔偿性为主,惩罚性为辅。
《合同法》第114条的设计具有一定的缺陷性,该缺陷就是没有确定过高的上限,“适当减少”在审判实践中难以操作。该条立法的本意是为了充分体现当事人的意思自治,但未意识到若当事人约定过高违约金所带来的危害。诚如案例1的情形,该企业下岗职工很不容易筹到的集资房款,如按照合同判决,承包方仅有4万元的损失,建设方却要支付90万元的违约金之巨,由于企业根本无能力支付如此巨额违约金,那么只能将建筑物抵给承包方,职工也就根本住不到房,100万元的集资款则付之东流。由于每天有3万元的违约金进帐,承包方也根本不急于复工,甚至停工十余天时,承包方拖延复工时间以期获取更高的违约金,其行为在利用他人的违约来获取高额利益。而且,“适当减少”从字面理解应是少量减少,减少的幅度应相当有限,第一例即使减掉50万元的违约金,已减少的违约金已超过50%,应该已不是适当减少了,可40万元的违约金仍是损失的10倍,从公平的角度出发仍是过高,如果再减少,当事人就会质问法官为何不按照适当减少的法律规定执行,在合议庭合议过程中也有法官提出此问题。因此,第114条的缺陷设计给法官判案带来较大的困难。同时,从我国现阶段国情来说,我国现阶段市场主体的总体法律水平不是很高,人们对市场风险的认识不足,在鼓励交易迅捷和交易稳定的同时,还应有制度来约束人们的行为,以便法官判案有科学依据。实践中违约金过高的形成并不都体现当事人的合意,有的是为了表示订立合同的诚意,有的是急于达成合同,有的是轻信自己不会违约,有的是占绝对优势地位。有些是轻信自己会顺利履行合同,为显示自己的大量,所以随便签订高违约金条款。案例一即属于此类情况。
对于违约金条款的完善[36],在目前法律处于滞后情况下,可通过司法解释对约定违约金上限予以限制,以便法官在实际办案中有章可循。具体限制额度,如果有损失的,违约金约定过高,可参考定金法则减少到按照损失的2倍额度支付违约金较为合理,如属于长期违约,除可按照损失的2倍额度赔偿外,还可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算标准加罚;如果没有直接具体损失的,可参考按照民间借贷的利息标准计算,即以不超出贷款利率的4倍为控制标准,既可以体现违约金的适当惩罚性特点,也比较符合公平原则。具体司法解释中,对违约金上限的限制条款已在一些司法解释中出现,如最高法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第60条的规定,该司法解释对没有约定违约金或者损失赔偿额计算方法的情形规定了具体可参照的标准,这些具体规定既符合公平原则及我国国情,又有利于法官办案有法可依。希望最高法院能尽快在其它合同纠纷领域中制定出相应的司法解释,完善违约金制度。在相关司法解释未出台前,法官在自由裁量“过高违约金”时一定要兼顾公平原则。

案例24:违约行为与同时履行抗辩权的行使

(一)案情简介
原告某市造船厂与被告某市汽车电机厂双方于某年7月1日签订了一份加工承揽合同,合同规定:由原告提供设计图纸,委托被告制造YAl.5—100(A)液压船台小车10辆,每辆造价3.5万元,共35万元。合同签订后20日内,由原告付7万元预付款,10月5日再支付10万元。1990年12月底,被告交付全部的10辆液压船台小车,原告付清全部价款。合同签订后,原告于同年7月20日向被告汇去7万元,同年10月1日,被告给原告去函,称原材料价格急剧上涨,需要提高船台小车的价格。原告于10月5日复函,表示拒绝。同年10月8日,原告向被告汇去10万元,被告返还原告,并提出“因原告迟延交付第二笔预付款,已构成了违约,被告被迫终止合同”。已生产的两台小车,因原告交付7万元而由原告取回,双方不再发生关系。原告提出迟延交付第二笔预付款,是因为等待被告是否继续履行合同的答复,被告称原告违约,双方因协商不成,原告向法院起诉,请求被告继续履行合同并承担违约责任。
根据案情和合同法基本原理,被告不享有同时履行抗辩权,应承担其终止履行合同产生的违约责任。根据合同法严格责任的归责原则,原告迟延交付第二笔预付款的行为也属于违约行为,亦应承担相应的违约责任。[37]
(二)问题梳理
本案争论的焦点在于被告某市汽车电机厂终止履行合同的行为是否构成违约;面对原告迟延交付第二笔预付款的行为,被告可否行使同时履行抗辩权;原告迟延交付第二笔预付款的行为是否构成违约三个问题。
(三)法理评析
被告某市汽车电机厂终止履行合同的行为构成违约。要判断被告某市汽车电机厂终止履行合同的行为是否构成违约,首先要分析被告是否可以行使同时履行抗辩权问题。同时履行抗辩权是指在双务合同中,未规定何方先履行的,一方在他方未为履行对待给付义务前,得拒绝自己之履行的权利。
根据我国《合同法》第66条的规定,行使同时履行抗辩权必须符合以下构成条件:第一,由同一双务合同互负债务,且此二债务之间互负对价关系;第二,双方债务均已届清偿期;第三,对方未履行债务;第四,须对方的对待给付是可能履行的。同时履行抗辩权行使的效力表现为权利人可拒绝履行自己的义务。此拒绝非使对方的请求权消灭,只是在一定时间内不能实现;也非使自己的履行义务消灭,只是暂时停止履行,在对方履行后,权利人必须履行自己的义务。[38]
从表面上看,本案中被告某市汽车电机厂终止履行合同的行为似乎符合同时履行抗辩的条件,实际并非如此,被告并不能行使同时履行抗辩权。一方面,原告迟延三天交付预付款与被告不履行其主要义务之间并不能形成一种对价或牵连关系。在同时履行抗辩权行使时,双方所负有的债务应当具有对价或牵连关系。从各国立法和司法实践来看,对双务合同的对价性,只强调履行和对待履行之间的具有互为条件、互为牵连的关系,要求履行和对待履行在义务的负担上大体相当,但并不要求绝对相等,也不需要在经济上完全的等价。但是,履行和对待履行之间必须具有牵连性或对价关系,否则是不能行使同时履行抗辩权的。从本案来看,原告及时交付第二笔预付款与被告履行全部义务之间不能形成为某种对价或牵连关系。同时,原告迟延三天支付第二笔预付款,也根本不可能导致被告不能履行全部义务。据此,被告不能行使同时履行抗辩权,拒绝履行其全部义务。另一方面,同时履行抗辩权的行使,也必须符合诚实信用原则。从本案来看,原告迟延三天交付第二笔预付款虽已构成违约,但此种违约极为轻微,尤其是迟延交付具有一定的理由,原告的过错程度是轻微的。在此情况下,被告提出终止合同显然是违背诚实信用原则的。假如允许一方当事人在对方仅具有轻微违约的情况下,就拒绝履行自己的全部义务,不利于合同的遵守和交易秩序的稳定。
因此,面对原告迟延交付第二笔预付款的行为,被告无权行使同时履行抗辩权。分析至此,“被告某市汽车电机厂终止履行合同的行为是否构成违约”这一问题也就迎刃而解了。因为被告无权行使同时履行抗辩权,从实际情况来看,被告之所以拒绝继续履行合同,其根本原因在于原材料价格上涨,被告需要提高价格遭到拒绝。被告因原告迟延三天交付第二笔预付款而拒绝继续履行合同,实际上是为其违约寻找一种借口。被告在无正当理由的情况下,单方面提出终止合同,显然已构成违约并应负违约责任。综上所述,被告某市汽车电机厂单方终止履行合同的行为构成违约。原告迟延交付第二笔预付款的行为构成违约。从本案来看,原告本应于同年10月5日向被告支付10万元预付款,但被告10月1日向原告去函,称原材料价格急剧上涨,要求提高价格,被告于10月5日复函表示拒绝。在此之后,原告确实为等待被告是否继续履行的答复而迟延了三天交付第二笔预付款。虽然从常理上讲,原告的做法是有道理的,但是从法律上讲,我国《合同法》规定的归责原则是严格责任原则,《合同法》第60条明确要求债务人应当根据约定全面履行合同义务。被告要求提高价格不能成为原告迟延付款的正当理由,因为原告应当于10月5日向被告交付预付款,迟延三天交付也构成了违约行为。
 
【注释】
[1] 本案例选自中国法院网:http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=161112&k_title=合同解释&k_content=合同解释&k_author=,2006年9月10日访问。
[2] 苏惠祥主编:《中国当代合同法论》,吉林大学出版社1992年版,第246页。
[3] 参见陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第147-150页。
[4] 本案例选自中国法院网:http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=120808&k_title=格式合同&k_content=格式合同&k_author=,2006年9月15日访问。
[5] 参见陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第152页。
[6] 本案例选自:“中国审判法律应用支持系统”,河北省高级人民法院民事判决书(2000)冀经一终字第2号。
[7] 参见陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第159-161页。
[8] 蓝海:《论无效保证保证人责任的承担》,HTTP://WWW.CIVILLAW.COM.CN/WEIZHANG/DEFAULT.ASP?ID=22347,2006年9月25日访问。
[9] 本案例选自安徽省高级人民法院(2002)皖民二终字第02号民事判决书:http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=4109,2006年8月28日访问。
[10] 陈小君主编:《合同法学》,中国政法大学出版社2002年版,第173页。
[11] 魏丰云主编:《中华人民共和国新合同法实务全书》,中国人民公安大学出版社1993年版,第156页.
[12] 赵旭东主编:《合同法学》,中央广播电视大学出版社2003年版,第145页。
[13] 沈贵明主编:《合同法精要》,郑州大学出版社2002年版,第203页。
[14] 参见王利明:《民商法研究》(第7辑),法律出版社1998年版,第80页。
[15] 参见蔡晖:《违约金与违约定金的并罚与择罚》,《人民法院报》,1999年11月27日。
[16] 李国光主编:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第42页。
[17] 唐德华主编:《合同法审判实务》,人民法院出版社2000年版,第98页。
[18] 李永军:《合同法》,法律出版社2004年版,第390-391页。
[19]本案例选自《中国审判案例要览》,1995年综合本,第1016页。
[20] 陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社,第204页。
[21] 陈小君主编:《合同法学》,中国法制出版社2002年版,第247页。
[22] 杨明刚:《论免责债务承担》,载崔建远主编:《民法九人行》(第2卷),金桥文化出版社2004,第20页.
[23] 参见陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第204-205页。
[24]案情改编自李建伟主编:《司法考试案例分析导读》,中国宇航出版社,第65页。
[25]陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第214页。
[26]陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第219页。
[27]本案例选自中外民商裁判网:http://www.zwmscp.com/list.asp?unid=3235,2006年9月5日访问。法理评析中对其中部分观点采纳之。
[28]陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第213页。
[29]崔建远主编:《合同法》(第三版),法律出版社2003年版,第192页。
[30陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第221页。
[31]本案例选自考研教育网,法硕案例讨论区:http://bbs.cnedu.cn/2/13300.htm,2006年9月20日访问。
[32]参见梁慧星:《从过错责任到严格责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第1—7页。
[33]参见陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第246页。
[34]本案例选自中外民商裁判网:http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=282,2006年8月26日访问。法理评析对其中部分观点采纳之。
[35]参见潘维大、黄阳寿编著:《英美契约法案例解析》,北京大学出版社2001年版,第220—226页。
[36]本案例选自http://www.pufa.cn/law/78/law2006124446026021.html,2006年9月28日访问。
[37]陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第135页。
[38]参见陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第136-137页。

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