【要点提示】
股权转让合同主体的前提条件是转让人具有公司股东资格。公司是股东的载体，公司没有依法成立，出资人不具有股东地位，当然不具备股权转让的条件，也不具备签订股权转让合同的主体资格。即使出资人已经缴纳了出资，公司如果尚未成立，因其能否成立仍然是未知数，故而出资人在签订设立公司的协议后将协议中约定的出资或者缴纳的出资在公司注册登记前转让给他人的行为不属于股权转让。
【案例索引】
案号：（2009）东三法民二初字第1212号。
【案情】
原告（反诉被告，以下统称原告）杨伟平。
被告（反诉原告，以下统称被告）叶辉。
2005年12月21日，香港实盛（国际）投资集团有限公司（以下统称香港公司）在香港登记注册，公司股东有周展民（占40%股份）、叶辉（占30%股份）、杨伟平（占30%股份）。2008年1月23日，香港公司三股东在东莞签订股权转让合同书，合同约定周展民将公司40%的股权转让给本案被告叶辉，转让款270000元。2008年4月28日，原告与被告向东莞市工商行政管理局申请设立东莞市金恩家居五金制品有限公司（以下统称金恩公司），东莞市工商行政管理局发出公司名称预先核准通知书。2008年10月8日，原告与被告签订股权转让合同书，约定原告将香港公司和金恩公司的股权折合人民币600000元一并转让给被告。合同第二条约定，被告付款方式为2008年12月30日前付款100000元，2009年12月30日前付款500000元，另外被告从2008年11月5日至2009年10月5日，每月付给原告分成款20000元，“以上任何一项如果乙方（即被告叶辉）未按时支付给甲方（即原告杨伟平），视为乙方违约，并视为乙方自动放弃所受让股权，此合同自动失效，且甲方不需退还乙方之前所支付款项。”
另查明，2008年10月14日，东莞市工商行政管理局发出了另一份金恩公司的名称预先核准通知书，但投资人不是原告和被告，而是案外人叶志和胡贵红。2008年10月22日，胡贵红出资400000元，叶志出资100000元。2009年3月19日，金恩公司登记成立，胡贵红是法定代表人。原告仍然是香港公司的股东。
【审判】
一审法院认为，原告与被告签订的股权转让合同中涉及金恩公司的股权转让的约定无效，其他的约定不违反法律约定，被告称系被原告蒙骗而签订的没有充分证据证明，应当认定有效，双方应当按照约定履行各自义务。被告并没有按照合同约定履行义务，按照股权转让合同第二条的约定，视为被告放弃受让的股权，合同自动失效，原告不需要退还被告之前所支付的款项。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持，被告的反诉请求亦没有事实和法律依据，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第七十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告杨伟平的诉讼请求。
二、驳回被告叶辉的反诉请求。
本案诉讼费用12349元，其中本诉受理费10286元由原告杨伟平负担，反诉受理费2063元由被告叶辉负担。
判决后，双方当事人均未提起上诉，判决已于2009年10月10日发生法律效力。
【评析】
本案系股权转让纠纷，涉及的争议焦点有两个，一是原告与被告签订的股权转让合同的效力如何认定；二是关于被告的违约责任的争议。
关于第一个争议焦点。2008年10月8日的股权转让合同涉及两个公司的股权转让，一个是香港公司的股权，一个是金恩公司的股权。
首先，关于香港公司的股权转让合同是否有效的问题。股权转让合同的效力问题不等于股权转让的效力问题，换言之，股权转让合同有效的情况下股权转让不一定有效，因为股权转让有效必须以变更登记为形式要件，而股权转让合同的效力不以股权的变更登记为形式要件。法院审查股权转让合同的效力除了以一般合同有效的标准为条件之外，还要参照关于股权的特殊规定。香港公司于2005年12月21日在香港登记注册，原告与被告都是香港公司的股东，按照法律的规定和股权自有的流通性，股权可以在股东之间自由转让，但不能违反法律的禁止性规定。被告辩称涉案合同是在原告的蒙骗下签订的，不是被告的真实意思表示，但被告没有证据证明原告存在蒙骗行为。无论是转让人和受让人的主体资格、股权的可转让性、股权的转让方式还是当事人的意思表示，涉案的股权转让合同中关于香港公司的股权转让的约定都是有效的。
其次，关于金恩公司的股权转让合同是否有效的问题。股权转让合同主体的前提条件是转让人具有公司股东资格。公司是股东的载体，公司没有依法成立，出资人不具有股东地位，当然不具备股权转让的条件，也不具备签订股权转让合同的主体资格。即使出资人已经缴纳了出资，公司如果尚未成立，因其能否成立仍然是未知数，故而出资人在签订设立公司的协议后将协议中约定的出资或者缴纳的出资在公司注册登记前转让给他人的行为不属于股权转让。2008年4月28日，原告与被告向工商行政部门申请设立金恩公司，只是通过了公司名称的预先核准程序，在双方签订股权转让合同时，金恩公司并没有登记注册。虽然公司名称预先核准通知书上面载明原告是出资人，但出资人并不具备股东地位，当然不具备股权转让的条件。因此原告与被告签订的股权转让合同书中关于金恩公司的股权转让的约定无效。根据我国合同法的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，但现并无证据证明被告已支付给原告的191301元是关于金恩公司的“股权转让款”，相反，被告主张该笔款项是有关香港公司的股权转让款，因此，关于金恩公司的股权转让的约定被认定无效后，不存在应当返还财产或折价补偿的责任问题。
关于第二个争议焦点，被告承担的违约责任问题。原告主张被告违约，要求被告履行未支付的648699元及利息，被告主张按照合同第二条的约定，即使被告违约，应当视为合同自动失效，被告放弃受让的股权，原告无需退回已经支付的款项。如前所述，原告与被告关于香港公司的股权转让约定是合法有效的，合同中另外有关于按月支付分成款的约定，双方应当按照约定履行各自义务。被告并没有按照合同约定履行义务，按照股权转让合同第二条的约定，视为被告放弃受让的股权，合同自动失效，原告不需要退还被告之前所支付的款项。原告称其虽然法律上仍然是香港公司的股东，但已经丧失了对香港公司的控制权，不属于本案审查的范围，原告可以另行起诉。既然原告至今仍然是香港公司的股东，则视为被告放弃了受让的股权，原告亦无需退回已经支付的款项。