【要点提示】
发包人将食堂承包给个人经营，签订了承包合同，约定合同期间为一年，十五天之后，双方另签订了一份承包合同，约定合同期间为两年，更改了前一份合同中的部分内容，但双方未在后一份合同中对前一份合同的效力进行约定。两份合同的效力应当如何认定？
【案例索引】
案号：（2009）东三法民二初字第378号
【案情】
原告：东莞市坚朗五金制品有限公司。
被告：杨爱群。
原、被告于2007年5月30日订立一份《伙食承包协议》，约定由原告将其公司一厂食堂承包给被告经营，期限为2007年6月1日至2008年5月31日。2007年6月16日，双方又签订了一份《饭堂伙食承包合同》，大致内容与前份《伙食承包协议》一致，但部分实质条款有变动，如去除了关于员工满意度在70％以上的约定，将设备费用按每年30％折旧变更为20％，其中第十条约定“本合同约期为二年，从2007年6月16日至2009年6月15日止，期间任何一方要求解约须经双方协商，并提前30天通知对方”。2008年7月24日，原告以《备忘录》方式书面通知被告：“需在2008年7月7日前停止经营小卖部，现考虑到各食堂存货的问题，特推迟到7月31日，2008年8月1日如果不停止小卖部的经营，公司将严肃处理。不便之处请投诉。”2008年8月21日起，被告承包的食堂停止了经营。原告主张其已通知被告来取回涉案食堂内的设备、食材和小食品等，但被告辩称是原告于2008年8月21日将其赶出厂区，并拒绝被告进厂经营和取回财物，双方对其各自的主张均没有提供证据证明。另，原告于2008年9月24日向东莞市常平公证处申请对被告留在伙食堂的物品进行证据保全公证，从公证书可知有冰箱、电视机、鸡蛋、白醋、饮用瓶装水、食用油、饮料、方便面等小食品等等，为此花费公证费1500元。
【审判】
东莞市第三人民法院审理后认为：原、被告订立的《伙食承包协议》和《饭堂伙食承包合同》是双方真实意思表示、内容合法，双方已构成伙食承包合同关系，均应诚实履行各自的合同义务。《伙食承包协议》签订后不久，双方即再行签订的《饭堂伙食承包合同》与原《伙食承包协议》在内容上有实质变更，因此，先合同已被后合同所取代，原《伙食承包协议》已因《饭堂伙食承包合同》的签订（即2007年6月16日）而自动终止，故原告第一项诉讼请求之依据已不存在；原告主张后合同是先合同的合同附件，没有事实和法律依据，不予采信。
关于原告主张的损失问题，分析如下：首先，从被告提供的证据《备忘录》及原告的自行陈述可知，原告系单方提出解除合同，并没有遵循《饭堂伙食承包合同》约定的提前30天通知的约定义务，不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定。其次，原告并没有提供证据证明其在被告承包的食堂停止经营后履行了通知被告前来取回相关设备、食品等物的义务，加之本案原告作为厂区管理者，处于相对强势地位，遵循一般常理，被告作为食堂经营者，应明知其放置在食堂内的食品都是鲜活、季节性等保存期限不长的，被告不可能对这些食品置之不理而故意不去取回，故对被告关于原告阻挠其进厂的陈述予以采信。原告违约在先，本应有义务采取措施防止损失的扩大，然其反倒自行申请由公证机关对该些食品进行封存，放置至今未作处置，此行为有违诚实信用之原则。综上，原告主张被告赔偿其搭建临时建筑的费用和公证费用损失，证据不足，没有事实和法律依据，依法不予支持。被告答辩中要求原告赔偿损失，应提起反诉，然被告并未在法定期限内提起反诉，故对被告的这一答辩意见不予支持，被告可另行起诉。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项之规定，本院判决如下：
一、确认涉案《伙食承包协议》已于2007年6月16日终止；
二、驳回原告其他诉讼请求。
判决后，双方当事人均未提起上诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案系食堂承包合同纠纷。原告系发包人，被告系承包人。本案的争议焦点有两个：一是涉案的《伙食承包协议》与《饭堂伙食承包合同》的性质与效力；二是如何确定违约？
关于第一个争议焦点。2007年5月30日，原告与被告签订了《伙食承包协议》，约定协议有效期从2007年6月1日起至2008年5月31日；2007年6月16日，原告与被告签订了《饭堂伙食承包合同》约定合同有效期从2007年6月16日至2009年6月15日。现原告起诉双方的承包关系以《伙食承包协议》为依据，2008年5月31日已经到期，双方口头约定按照合同内容继续履行；被告辩称双方的承包关系以《饭堂伙食承包合同》为依据。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。双方于2007年6月16日签订的《饭堂伙食承包合同》与2007年5月30日签订的《伙食承包协议》不一致的约定是双方协商一致变更的结果，应当以变更之后的约定为依据。因此，原告主张以变更之前的《伙食承包协议》为依据不符合法律规定和事实。
合同双方相继签订了两份形式相同，内容相似的合同，双方在后一份合同中明确约定前一份合同的效力的情况下，如何认定两份合同的性质与效力？
观点一：两份合同都有效力，内容互补。原告与被告相继签订的两份合同，从内容上来看有相似之处，但具体的规定有所不同。双方签订后一份合同的时候并没有约定前一份合同失去效力，因此前一份合同仍然有效，两份合同不一致的规定以变更后的约定为准，后一份合同有约定前一份合同无约定的从有约定的后一份合同，后一份合同无约定前一份合同有约定的从有约定的前一份合同。
观点二：前一份合同因后一份合同的签订而自动终止。原告与被告签订的两份合同内容相似，形式相同，所确定的是同一民事法律关系，虽然双方没有明确约定前一份合同失去效力，但双方另行签订承包合同行为表明前一份承包协议自动终止失效。
无论是上述第一种观点还是第二种观点，后合同的效力都是优于前合同的效力的，第一种观点与第二种观点的差别在于后一份合同没有约定的事项而在前一份合同有约定时，可以从前一份合同的约定，第二种观点则认为不能从前一份合同的约定，因为前一份合同已经自动失效。
结合本案的案情，无论是采用第一种观点还是采用第二种观点，都不会影响判决的最后结果，因为双方争议的约定存在于后一份合同中，法院应当以双方变更之后的约定为依据。
关于第二个争议焦点。原告主张是被告以行为表明不再经营食堂，被告违约在前，原告提出解除合同合理；被告主张是原告赶走被告，不让被告继续经营，原告违约在前。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提出被告以行为表示不再经营食堂，被告违约在先，但原告提供的证据材料只有《伙食承包协议》、建设工程合同书及发票、公证书及发票，这些证据材料都没有涉及到被告以行为表示不再经营的事实。由于原告的主张没有证据支撑，被告又不予确认，原告的主张应当不予采信，原告应当承担举证不能的不利法律后果。