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《华东政法大学学报》2018年第1期


发布时间:2018年6月29日 点击次数:139

空间到物理世界的超越代码:从赛博控制/生产机制
胡 凌 上海财经大学法学院
 
摘  要:传统互联网治理中的代码理论对赛博空间控制和生产机制的解释力有限,观察和讨论真实的权力机制有利于解释互联网在表面上变得自由灵活的同时如何更有利于控制和生产。这一机制由三个要素构成:账户account、数据data和评分scoring。账户处于互联网治理过程的核心,由认证authentication和识别identification两部分构成;通过账户,赛博空间和现实世界中的主体被联系起来,通过网上的活动稳定地积累数据,依据数据对其场景化行为的评价反过来进一步成为影响其未来活动的重要约束力量。关于发生在政府、企业和个人之间围绕控制三要素开展的博弈的讨论将帮助推进赛博空间和主体自主性关系的研究。
 
 
信赖理念下的个人信息使用与保护
吴 泓  浙江大学光华法学院
 
摘  要:现行的个人信息保护法律规范,以“主客体二元对立”思维下的“理性人”理念为指引,通过强调个人信息主体的自主支配、自主决断和自己责任,来平衡个人信息的使用和保护。为此,个人信息保护法律规范的整体功能,主要限于确保信息主体自主控制的实现,以及保护他们免受可举证证明的非法侵害。但是在大数据时代,个人信息保护的“理性人”理念面临着诸多困境,如“信息决策困境”、“控制权失衡”问题、“责任配置错位”问题、“损害制度失灵”问题、“安全感困境”以及“信赖缺失”问题。这导致个人信息保护法律规范内含个人信息主体和个人信息控制者之间的紧张对立关系,难以有效增强他们之间的互信。为了促进信息社会的可持续发展,个人信息保护立法应该更新理念,构建一个在“信赖”理念指引下的信义义务制度,以作为对现有制度的补充。
 
 
规制网络链接行为的思维与手段
张 鹏  中国社会科学院法学  中国社会科学院知识产权中心
 
摘  要:有赖于网络链接行为的助力,最终用户享受着精确获取信息之便捷,但不可否认的是著作权人的利益也面临着前所未有的侵害风险。在这一背景下,权利人试图通过排他权的设置,将网络链接行为所获取的收益纳入自身对价回流范围之内。但是此种制度设计可能破坏网络环境下由于“宽容性使用”现象的存在而自发产生的分化权利人不同权利诉求的功能,进而诱发“弱保护诉求主体”的机会主义行为,同时也可能导致扩大行政与刑事责任范围的现象发生。对此,应该在区分网络设链平台可能起到的“助长盗版行为泛滥”与“提供技术性便利”两种效果的基础上,针对前者将深度参与违法上传作品筛选,并从中获取利益的链接平台服务商拟制为“直接行为主体”,追究其著作权“直接”侵权责任;而针对后者则宜依据破坏技术保护措施与损害竞争利益等“规制焦点”来处理合法上传作品的链接行为。
  
 
互联网时代破坏生产经营罪的新解释
——以南京“反向炒信案”为素材
李世阳  浙江大学光华法学院
 
摘  要:传统观点对于破坏生产经营罪的解释已经不符合互联网时代背景的基本语境,在以“恶意注册——虚假认证——虚假交易”为主要表现形式的互联网灰黑产业链已经形成的今天,应当通过解释重新激活破坏生产经营罪的适用。破坏生产经营罪是一种针对全体财产的犯罪,而不是针对个别财产的犯罪;可以将生产经营的范围扩大解释为业务;破坏并不仅限于对生产资料的物理毁损,只要造成他人的业务无法开展并由此导致整体财产损失即可;有必要将“由于泄愤报复或者其他个人目的”解释为一种消极的动机,而非积极的动机;“其他方法”的解释应遵循同位解释规则,但应以保护法益以及实行行为的本质为解释的指导原理。
 
 
捍卫预防原则:科技风险的法律姿态
陈景辉  中国政法大学
 
摘  要:在面对科技风险时,政府负有责任通过预防或限制科技风险的方式,对民众提供保护。但是政府应当以什么样的标准来应对科技风险?通常有以下两个标准:预防原则和成本效益分析。成本效益的支持者认为,预防原则一方面付出的代价过高因而昂贵,另一方面在事实上并不可行。然而,由于成本效益分析本身的反事实论证的属性、无法回应价值通约的问题以及科技风险的人为属性,预防原则应当成为政府以法律的手段因应科技风险的主要原则。
 
 
反对完美?
——关于人类基因编辑的道德与法律哲学思考
朱 振  吉林大学法学院
 
摘  要:目前的遗传学进展使得基因编辑技术很适合治疗人类遗传疾病,技术一旦进步到可实用性,就必须在法律上进行严肃对待,允许还是禁止都应当给出强有力的理由,即辩护是否存在权利。人类基因编辑技术的应用,其门槛在于以恢复潜在者的未来健康为标准。欧盟的反尊严论立场过于强硬,而与此相对的自由主义优生学对于生命的理解又是单一的。基于对生命多元性的理解和对人的自主性的维护,潜在者能够并应当拥有两大权利:一是恢复潜在者的未来健康权;二是拥有一种开放性未来的权利。这两大权利既能表明恢复健康是必要的,同时又能揭示增强性的基因修复是不合理的。
 
 
破解技术中立难题
——法律与科技之关系的法理学再思
郑玉双  中央财经大学法学院
 
摘  要:随着互联网技术、人工智能等科技的迅猛发展,法律与科技之间的难题不断凸显,司法中关于技术之定位的疑难案件也反复出现。技术中立原则常常被用于反对法律对技术的监管,或者为技术服务者免责。然而,技术中立的概念存在诸多歧义,包含着功能、责任和价值等方面的意涵。技术中立难题的核心在于价值中立,因此必须将其置于法律与科技的关系之中加以界定。对法律与科技之关系的法理学理解存在三种模式。其中,管制模式和回应模式未能完整地呈现技术价值和法律价值之间相互作用的方式,而重构模式主张法律针对技术价值的不同面向而进行自我调整,在技术价值和法律价值世界的碰撞中进行重构,解决技术所引发的归责原理和规范建构问题。在重构模式之下,我们可以更好地理解技术中立的价值处境和法律意义。
 
 
自我规制的规制:应对科技风险的法理与法制
张青波  中南财经政法大学法学院
 
摘  要:科技风险规制所要求的行政扩权对法治构成了挑战,诸多学者倡导以政府主导的事中程序进路来调控行政权,但其面临着与行政法理论不能协调的理论困境以及难以适应实际需要,甚至导致行政滥权的实践困境。所以应当在程序法治范式的指导下,推行科学系统对风险的自我规制。相比政府主导,自我规制具有妥适性、正当性以及与法治原则相协调的优势,其消极效应则可通过借助程序机制的再规制加以消除。实现对科技风险自我规制的规制,需要从组织安排、认证程序和司法控制方面建构相应的法律制度。
 
 
宪法规范何以进入民事裁判:1995—2015
税 兵  澳门大学法学院
 
摘  要:宪法与民法的良性互动,从来不是通过民事立法来塑造的,而是通过民事裁判来实现的。对1995年至2015年我国民事裁判的分析可见,宪法规范已经逐步进入民事裁判;对我国裁判文本的功能性分析可以发现,法院需要借助宪法上“自然资源所有权”和“国家保护公民人权”两个规范群,在民事裁判中填补规范漏洞;对援引率进行多元回归分析可知,通过政治动员来提高民众观念的宪法实施模式未能有效推动司法实践的发展,相反,法院的裁判立场成为了影响宪法实施的决定性因素。
 
 
“合法性”等于国家强制?
——法律行为合法性问题的历史解析
柯伟才  南京大学法学院
 
摘  要:法律行为的合法性问题已经困扰我国民法学界多年。我国《民法通则》将合法性作为民事法律行为的概念特征之一,此一做法近二十年来不断受到学界的质疑。学界的质疑可以分为技术、理论和精神三个层面,其中精神层面的质疑最为激烈。大多数质疑者认为,合法性本身与国家强制是紧密联系的。然而,法律行为概念在19世纪形成的历史表明,合法性本身仅仅被当作区分法律行为和侵权行为等违法行为的一种技术手段,与国家强制的观念没有必然联系。我国学界对法律行为合法性的质疑理由根本站不住脚。
 
 
重复性供述排除规则之规范解读
董 坤  常州大学史良法学院
 
摘  要:重复性供述不包括重复性辩解,与刑讯逼取的首次供述在内容上相同或包容,在表现形式上包括讯问笔录、自书供词以及录音录像等材料。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条规定了在原则上对重复性供述进行排除,但在更换讯问人员,转换讯问情境,充分履行告知义务的情况下不排除的“原则加例外”排除模式。实践中,要对例外情形严格把关,明确转换人员的身份,全面、准确地告知诉讼权利和法律后果。此外,鉴于重复性供述在实践中的复杂样态,对于重复性供述的诱因是否仅限于刑讯逼供一种形式,对刑讯之后多次讯问获取的不同供述,以及重复性的证人证言、被害人陈述等言词证据是否也须设定排除规则仍需进一步研究。
 
 
国家安全视域下的网络安全
——从攻守平衡的角度切入
左亦鲁  北京大学法学院
 
摘  要:攻守平衡理论认为,当进攻占据优势时,冲突和战争更容易发生;反之,当防守占优时,安全可能会增加。将之运用到网络安全思考中,会产生两个问题:一是互联网有利于进攻还是有利于防守,二是如果互联网有利于进攻,这种局面能否以及如何得到改变。对第一个问题,互联网的确是有利于进攻的,因其具有以下四个特点:超越地理和空间的限制;架构的脆弱性;攻击不对称性;归属难以确定。而这导致冲突甚至战争更有可能在网络空间发生。但这种状况并非无法改变。结合最新技术、法律和国际合作发展,我们可以缓解“攻击占优”困境和使网络变得更安全。
 
 
领事认证制度的发展与中国公文书的全球流动
何其生  北京大学法学院
 
摘  要:领事认证是外交或领事人员证明公文书上签字和盖章真实性的一种活动。领事认证的多少能够反映一国跨国民众交往的密切程度和国际贸易的力度。然而,领事认证手续的复杂程度也直接影响着跨国人员交往和国际贸易的效率。为推动公文书的全球自由流动,国际社会从20世纪50年代就开始摒弃领事认证,建立了“一步式”附加证明书及电子证明书程序。欧盟和世界贸易组织更是在一些领域取消了认证的程序。中国仍然坚守传统的领事认证,不仅耗费大量的外交资源,而且非常不利于民众往来和国际贸易。中国应尽量促进公文书的全球流动,简化或取消领事认证要求;在加入《海牙取消认证公约》上持积极的态度。
 
 
海商法与破产法的冲突与弥合
郭靖祎  华东政法大学
 
摘  要:海商法与破产法交叉适用过程中各类实体法律与程序规则冲突暴露,实体法律的冲突表现为船舶物权与破产财产,船舶债权与破产债权两方面;程序规则的冲突表现为海事诉讼专门管辖与破产程序专属管辖,船舶扣押程序与破产自动中止制度,船舶拍卖程序与破产财产变价分配程序三方面。这些冲突影响到实践中破产程序的有序、高效处理。在“充分尊重非破产法规范”“在破产特殊要求情形下改变非破产法规范”等破产法基本原则下进行法律解释,或可成为弥合两法适用冲突的途径,进而通过体系化、系统化整合后对司法实践产生指导意义。
 
 
刑事证人出庭作证与庭审实质化
尹泠然  北京师范大学
 
摘  要:一般认为,证人出庭作证有助于实现庭审实质化。然而,实证研究表明,受制于“法官控权”的消极影响,被告方的质证权难以在庭审中得到充分保障,证人出庭并不必然推动庭审实质化。解决这一困境的现实选择应当是尊重法官的庭审主导权,并给予被告方与证人充分对质的机会——从“法官控权”走向“有限的控辩主导”。
 
 
附条件不起诉听取被害人意见的功能、嬗变与体系化
梁芙蓉  中国人民大学法学院
 
摘  要:回溯附条件不起诉中先后“两处”规定听取被害人意见内容的立法脉络,可以明晰这“两处”规定与审查起诉阶段听取被害人意见规定之间的联系与区别,以及附条件不起诉听取被害人意见所蕴含的多元功能。从权力行使与权益保障视角观察,可发现附条件不起诉听取被害人意见立法轨迹显现出由检察机关裁量权力行使“延伸”向被害人权益保障“强化”的悄然转变趋向,这有利于听取被害人意见所蕴含的多元功能更充分发挥,也有利于解决目前一些实践难题。在已有立法规定的基础上,可进一步明确听取被害人意见的形式,建立听取意见的回应机制,并对附条件不起诉程序全流程环节作拓展规定,以型塑内涵更为丰富完备、更加有序科学的附条件不起诉听取被害人意见体系化规范。同时,应当妥善处理好被害人与犯罪嫌疑人权益保障均衡推进、被害人程序参与适度、不同环节间有序协调等问题。

来源:《华东政法大学学报》2018年第1期

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责任编辑:赵珉珈

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