设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   期刊要览   |   列表

 

《环球法律评论》2018年第1期


发布时间:2018年6月29日 点击次数:494

诉讼系属中实体变更的程序应对
张卫平  天津大学卓越教授  清华大学法学院教授
 
内容提要:诉讼系属中实体变更是民事诉讼法重要的基础理论问题之一,但学术界对此研究甚少,甚至在一些基础问题上存在误识与讹错。诉讼系属中的实体变更包括主体变更和客体变更两大类。在主体变更的程序应对方面,我国的制度设置存在诸多问题。自然人死亡的诉讼承继因具体诉讼形态不同而应有所不同,在法人的合并与分立中,大陆法系国家却对法人分立与诉讼中止及诉讼承继等问题并未作规定。在诉讼系属中客体变更的程序方面,德国和日本分别采取当事人恒定原则与诉讼承继原则两种不同取向的制度,而根据我国理论与实践,采取当事人恒定原则具有一定合理性,但需充实与完善相关制度框架与主要程序构成。总之,理论界与实务界应从程序法与实体法角度充分关注诉讼系属中实体变更的程序应对问题,并进一步考虑如何与既有周边制度进行协调与整合。
 
 
论共同诉讼与第三人参加诉讼制度的界分
胡学军  南昌大学法学院
 
内容提要:在我国民事诉讼理论解释和司法实践中,作为多数人诉讼形式的共同诉讼与第三人参加诉讼制度之间区分模糊。这两种当事人制度其实各具不同的功能设置与本质规定性,同时在传统诉讼标的理论下具有适用于不同实体法律关系之别。不同诉讼模式对当事人制度形式的确定也具有重要影响。传统职权主义模式下可能存在忽视当事人的意愿之嫌,直接依职权“分配”当事人在诉讼中的角色;当事人主义模式则赋予当事人参加诉讼所处防御地位的选择权,尤其在第三人参加诉讼之时应由当事人自主启动。具有不同功能设置的两种制度在适用时不宜模糊其间的界限而相互转化,宜以诉的合并的不同类型对多数人诉讼制度进行体系化解释,必要共同诉讼是单纯的诉的主体合并,普通共同诉讼是诉的同类客体合并,第三人制度是诉的主客体牵连合并,同时应彰显两种制度各自不同的功能并促进形成相应的诉讼程序规则。
 
 
诉讼法与实体法交互视域下的必要共同诉讼
蒲一苇  宁波大学法学院
 
内容提要:在实体法和诉讼法交互影响下,大陆法系的必要共同诉讼经历了漫长的演变过程而逐渐由扩张趋向限制,其历史沿革、制度构成以及学说发展对我国必要共同诉讼制度颇具借鉴意义。我国的必要共同诉讼在“二分法”立法模式下极度泛化,制度和实务运作上呈现出非规范性和非程序性的状态,与实体法原理多有抵触,在类似必要共同诉讼的引入和适用上也存在误识,并未根本解决必要共同诉讼的泛化问题。未来的发展方向应当回归大陆法系的规范模式,一方面,在类型划分的基础上,以“合一确定的必要”为基准对必要共同诉讼进行限定,并进而调整立法模式和完善程序规则;另一方面,结合我国有关立法和司法解释对固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼进行类型梳理,澄清误识,为司法实务的规范适用奠定基础,以促使必要共同诉讼在体系化、规范化的制度上予以运作和发展。
 
 
波兰继承法的百年变迁
[波]弗朗西斯科·朗尚·博瑞尔  波兰雅盖隆大学法学院
 
内容提要:对于一项法律规定的解读,往往需要溯源至最初的立法历史和社会背景。在这方面,被多次修正的波兰继承法是一个很好的研究范例,其历经了不同的法律传统承继和社会制度变迁的影响,规定变化繁杂。20世纪初期,波兰被各大势力分割,在1918年重获独立后民法没有立即推翻旧有规定,而是通过新法颁布来逐步修改,造成一国存在不同的继承法体系。1946年继承法合并,颁行了三部全国通行的法令,由于程序法和实体法的不协调而受到很多批评。1990年后的立法和司法实践促成了继承法的进一步法典化。各地区继承法的根本差异在于三点:一是继承形式是否仅限于遗嘱或法定继承,二是继承权取得的时间是否不同,三是在无遗嘱情况下的继承顺位规定是否不同。纵观百余年的变化,波兰继承法的总体特点就在于构造和描述很简练,但应用层面的解释难度却呈几何级数倍增长。
 
 
论盗窃罪数额犯的未遂
黎 宏  清华大学法学院
 
内容提要:未遂犯是能够引起某种侵害法益威胁结果的结果犯。数额犯中的数额,既不是犯罪成立要件,也不是量刑规则,而是作为限制犯罪成立范围的要素,即只有在行为会引起一定数额的财物被侵害的危险结果时,该行为才有可能成立数额犯的未遂犯。我国《刑法》第264条所规定的三种盗窃罪数额犯,均有成立未遂犯的可能。就针对数额较大财物的盗窃行为,要成立未遂犯,一方面,必须具有引起数额较大财物被盗的危险,另一方面,还必须超越“情节显著轻微危害不大”的要求。这样说来,实施引起数额特别巨大财物被盗危险的场合就不用说了,即便是实施引起数额较大财物被盗危险,尚未造成严重后果如窃取到了部分财物,但未达数额较大要求的场合,也可成立数额较大类型盗窃罪的未遂犯。有关盗窃罪未遂犯相关司法解释是注意规定而非拟制规定,并不排除对数额较大类型的盗窃罪未遂犯的处罚;针对数额特别巨大财物进行盗窃,结果却只是盗窃到数额较大的财物的场合,属于想象竞合,应当择一重罪论处。
 
 
论电子数据的取证主体:合法性与合技术性之间
谢登科  吉林大学法学院
 
内容提要:电子数据作为现代网络信息社会的新兴证据种类,具有很高的科技含量,这就对其取证主体的技术资质提出了较高要求。在电子数据“一体收集”和“单独提取”两种取证模式下,对取证主体技术资质的要求也不完全相同。实践中多数侦查人员并不具备电子数据收集的技术知识,他们通常依靠侦查机关以外的相关技术人员收集电子数据,由此产生了取证权限合法性和技术资质合法性相互冲突的悖论。取证主体的取证权限和技术资质会对电子数据的证据能力产生不同影响。取证权限的缺失可能会侵害被调查对象的合法权利,技术资质的缺失则会减损电子数据的真实性。因此,有必要针对具体案件类型、电子数据种类等因素建立科学的电子数据取证主体制度,以防范取证主体不合法而损害电子数据证据能力。
 
 
公法阴影下的避风港——以网络服务提供者的审查义务为中心
姚志伟  广东金融学院法学院
 
内容提要:在网络服务提供者审查义务问题上,中国法律存在“悖论式并行”的现象,即私法上豁免其审查义务,而公法上明确规定其负有审查义务。这种“悖论式并行”导致避风港规则处于公法的阴影之下,影响其稳定性,具体表现在:其一,公法审查义务向私法审查义务直接过渡;其二,网络服务提供者在未能履行公法审查义务的情况下,被认定违反公法规范,从而被判定未能尽到合理注意义务,对侵权行为的发生具有过错,需要承担侵权责任;其三,网络服务提供者履行公法审查义务导致其私法注意义务水平的提高。这些冲突主要源于网络服务提供者的公法审查义务对其私法义务产生了不当影响,其根本原因在于公私法之间关系在这个问题上的失序,公法规范无原则地、全面地进入了私法领域。要防范这种不当影响则需:其一,建立公法审查义务与私法审查义务之间的“防火墙”;其二,确立履行公法审查义务的免责机制。
 
 
基层信访治理中的“法治”话语冲突
———基于华北S县的实证观察
马原  南开大学周恩来政府管理学院行政管理系
 
内容提要:观察我国基层信访可以发现,上访群众普遍善于调动国家政策、法律法规,乃至“中央精神”等话语维护权利和利益,而基层政府在这一过程中呈现出消极行政、被动维稳的形象。本文从基层信访工作切入,通过对基层政府和上访者话语和认知中的“法治”概念的分析,揭示出二者之间在立场与行动上对立的同时,也同样存在话语上的冲突,集中体现在他们对于“法治”概念的不同理解。在这两种貌似对立的“法治”话语背后,可以看到国家面向广大群众与科层体系所输出的“群众路线”与“制度理性”两种政策导向所导致的制度罅隙以及话语和实践的分离。
 
 
作为规范性支配的占有——以日本的刑事判例为中心
李强  中国社会科学院法学研究所
 
内容提要:在财产犯中的占有问题上,近年来我国学者关注的一个焦点是,占有是否具有规范性的一面以及占有的规范性与事实性要素之间的关系。大体而言,我国学者基本承认占有具有规范性的一面,相互间争论的只是事实性与规范性之间的关系如何以及各自的权重大小。虽然存在具体观点上的差异,但我国学者都比较狭隘地理解占有的事实性,以及将占有的事实性与规范性理解为可分离的要素。实际上,通过对日本相关刑事判例的类型性分析和理论总结可以发现,即便在单个主体对财物的事实性支配这一被认为最不具有规范性色彩的占有原型形态上,事实性支配也不过是规范性支配的表象。也就是说,占有的本质其实是规范性支配。而一旦占有作为规范性支配的观念得以树立,将占有概念扩展应用于无形无体的财产性利益,从而形成财产性利益的占有这一概念,就是完全可行的。
 
 
“一带一路”:中国国际法治观的区域经济映射
何志鹏  吉林大学法学院教授
 
内容提要:作为区域经贸发展的一种构想,“一带一路”倡议不仅在经济上获得了诸多国家的支持,而且在国际法的运行理念方面也体现了中国特质。国际法治的中国观念是在总结中国传统文化和现当代外交实践经验教训的基础上,根据中国的发展方向和目标形成的国际法原则和国际法治模式,具体来说包含主权平等、包容互鉴、公平有效和合作共赢四个方面。“一带一路”倡议力图保证参与各方的独立自主,努力促进合作机制的文化多元,渐进塑造公平妥善的区域交易规则,积极营造开放共享的国际经济交往环境,因此是理想的国际区域经济法制框架。当然这种框架和构想仍然处于实施的初级阶段。应当保持谨慎,既不能无所作为,也不能轻率冒进;在相关法律机制的设计和运行过程中既要充分体现对市场规律的尊重,也要充分重视相关国家的主动性和积极参与的实质行动,通过合力来达到协同共进、塑造人类命运共同体的目标。
 
 
“21世纪海上丝绸之路”建设的风险及其法律防范
杨泽伟  武汉大学
 
内容提要:“21世纪海上丝绸之路”建设的重要节点系高风险频发地区,面临较大的政治风险和人员安全风险。对于政治风险,一般可以通过建立海外投资保险制度、签订双边投资条约以及加入《多边投资担保机构公约》等方式加以防范;对于人员安全风险,还应采取特别措施,如修改国内相关立法、成立私营安保公司,以及建立多个后勤保障基地、实施“保护性干预”。此外,充分发挥现有国际机制的作用、注意协调域外大国的利益和合理关切以及坚持“共商共建、互利共赢”的原则,不仅有助于“21世纪海上丝绸之路”建设的顺利推进,也有助于相关风险的防范。
 
 
“一带一路”投资风险及其法律应对——以“尤科斯诉俄罗斯案”为视角
刘勇  浙江财经大学法学院
 
内容提要:“尤科斯诉俄罗斯案”是由尤科斯公司及其股东分别向欧洲人权法院、海牙常设仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商事仲裁院提出的多个争端所组成。该案源自俄罗斯政府对尤科斯公司采取的税务稽查以及与之相关的高额税款与罚金、财产冻结、强行破产等措施。欧洲人权法院判令申请人胜诉,认定俄罗斯的行为是对申请人财产权的非法干预,但海牙地方法院和斯德哥尔摩地方上诉法院以仲裁庭缺乏管辖权为由分别撤销了海牙常设仲裁院与瑞典斯德哥尔摩商事仲裁院的实体裁决。该案一方面展现了“一带一路”国家常见的投资风险以及投资者寻求多元法律救济的可行路径,另一方面也印证了管辖权问题在国际投资仲裁中的重要地位。鉴于该案申请人的经验教训以及“一带一路”国家投资风险的特点,中国投资者应重视投资条约项下的“管辖权风险”,必要时向欧洲人权法院寻求法律救济,适时进行国籍筹划,并采取适当措施避免投资条约中利益拒绝条款的适用。

来源:《环球法律评论》2018年第1期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:赵珉珈

上一条: 《环球法律评论》2017年第6期

下一条: 《环球法律评论》2018年第2期

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157