代物清偿中的合意基础与清偿效果研究
肖 俊 上海交通大学凯原法学院讲师
【摘 要】虽然我国没有规定代物清偿制度,但最高院近年的公报案例已经承认这种法律关系,并将之看作是要物合同,这种观点以我国民法理论为基础。但这种做法会引发一系列问题,混淆清偿与要物行为的关系,把代物清偿协议看作是一种缔结要物合同的预约,甚至否认了未实际履行的清偿协议的效力,有违意思自治的原则。从私法史上看,代物清偿与要物合同是相互独立的,只是随着代物清偿与买卖合同的趋同,才引入了要物合同来区分它与买卖合同及债的更新这些近似制度。现代民法理论不再类推典型合同来构造它的法律关系,而从清偿合同的角度把它看作是以实现债权人对替代物的满足为目的的诺成性合同。这种趋势在最高院判决中初现端倪,未来的民法典应该采纳。
【关键词】代物清偿 要物合同 任意之债 瑕疵担保责任
论共同危险行为规则之无因果关系免责
——以《侵权责任法》第10条之解释为中心
霍海红 吉林大学法学院副教授
【摘 要】无因果关系即免责是共同危险行为规则的题中应有之义,也是国际通行做法,我国《侵权责任法》第10条应作此解释。将《侵权责任法》第10条解释为“不许共同危险行为人证明无因果关系而免责、只有证明具体侵权人方可免责”,存在否定推定逻辑、夸大全体免责之忧、陷入查明加害人激励悖论、误解“不能够确定具体侵权人”、本末倒置“能够确定具体侵权人”、违背免责事由原理、过度制裁行为人、过分纠结于条文字面比较等缺陷。
【关键词】共同危险行为 因果关系 证明责任 法律推定 免责
论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议
王 雷 中国青年政治学院法学院讲师
【摘 要】作为团体法的产物,社员权中的共益权经由决议行为的方式行使。决议行为的根本特征在于其根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制,决议结果对团体全体成员都具有法律约束力。决议行为不同于共同行为或者合同行为,其扩展了民事法律行为的类型。我国未来民法典总则篇“民事法律行为”中应该规定决议行为的共通法律规则,以促进团体意志的依法形成,保障农民集体经济组织成员权利、业主成员权、股东共益权等社员权的实现。
【关键词】决议行为 共同行为 农民集体决定 业主管理规约 公司决议 团体法
中间型定额保险的契约危险问题——中间型保险重复投保引出的话题
韩长印 上海交通大学凯原法学院教授
【摘 要】定额给付保险无法贯彻损失填补原则,也无法具体适用重复保险、超额保险、保险代位等财产保险的特别规则。然而,对于定额给付保险尤其是第三领域定额保险中的保险危险问题,现有法律规范将风险防范的重点更多地放在了保险标的的客观危险方面,对于投保方的契约危险也即因保险合同成立而产生的主观危险,似乎并未明确纳入保险危险管理的规范体系之中。本文结合中间型保险的法律界分,意在对保险危险作出客观危险与主观危险(即契约危险)明确划分的基础上,通过对契约危险基本属性的揭示,提出防范中间型定额保险契约风险的基本思路。
【关键词】定额保险 契约危险 中间型保险 住院补贴险 重复保险
公司的信用与评价——以公司债券发行限额的存废为例
洪艳蓉 北京大学法学院副教授
【摘 要】公司债券发行限额,被用于遏制公司过度负债,调和股东有限责任与债券投资者保护之间的利益冲突。这种在业主论指导下物化公司人格的资本信用观,以发债之时的净资产衡量公司信用,不能揭示公司真实的信用状况,容易落空债券投资者保护并诱发道德风险。应在企业主体论指导下承认公司的独立人格,树立以公司营业现金流为信用内涵的资产信用观,建立与公司持续经营状况一致的动态信用评价方法。《证券法》应废除由政府预判公司信用和兜底风险的发债限额规定,赋予公司自主发债权并落实债券投资者的“买者自负”责任,建立市场主导、政府辅助的公司信用约束机制,才能真正实现公司债券的市场化改革目标。
【关键词】公司信用 发债限额 资产信用观 投资者保护 市场化 证券法
司法的“跃进”与“越界”
——反思香港终审法院之 “变性人结婚权案”(W 判例)
薛张敏敏 香港浸会大学工商管理学院法学讲师
【摘 要】香港终审法院于2013年5月就香港首宗变性人结婚案颁布终审判决,裁定限制变性人W 女士结婚的香港现行婚姻制定法违反《基本法》第37条所保护的结婚权。通过细观终审法院赖以作出判决之普通法上有关变性人结婚权的一系列关键性先例,以及批判性地审视终审判决本身的判决理由,可以发现此终审判决有失谨慎,略显“霸道”。主要理由有二:其一,罔顾欧洲(包括英国)与香港社会制度及实际情形的差异,“跃进”式地将欧洲做法适用于香港,导致在未经社会充分讨论与研究的情况下,“强行”为现行婚姻制度带来重大改变；其二,在司法解释的外衣下修改了婚姻制定法,“僭越”了立法机构之权限,并造成婚姻制度上立法与司法不同步的尴尬局面。
【关键词】性别认定标准 变性人 变性婚姻 司法能动主义 良心条款