设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   私法书评   >   探寻真实世界中的法律与道德关系——读哈特《法律的概念》第九章的一点思考

探寻真实世界中的法律与道德关系——读哈特《法律的概念》第九章的一点思考


发布时间:2014年11月23日 张伟军 点击次数:3804

    法律与道德关系问题是一个经久不衰的话题。法学史上围绕法律与道德的关系产生了众多的讨论,从边沁、奥斯丁开始到晚近哈特、富勒等人的论战,法律与道德的关系并没有产生一个令各方都能接受的定论,争论之声此起彼伏。哈特作为西方世界新分析实证主义法学的开山鼻祖,与其同时代的新自然法学的代表人物富勒、德沃金等人开展了长达近40年的论战,直至其去世,仍在思索如何回应德沃金对其观点的批判。本文拟通过对哈特《法律的概念》第九章文本的解读,以一个普通人的感官直觉出发,放下概念的纠结,直面现实生活,探讨真实世界中的法律与道德之关系。
 
    一、传统分析法学中法律与道德之区分
 
    分析实证主义法理学的起源于英国,其创始人是英国法理学家奥斯丁。分析实证主义法学对传统法学进行了扬弃,在法理学所研究的对象和方法上做出了规范。奥斯丁《法理学的范围》标志着分析实证主义法理学的创立,在这本书中,奥斯丁关注于现实社会中存在和运行的法律,用功利主义哲学的视角重新看待法学,用实证的方法研究法学,在实际法律材料的基础上进行概念分析、逻辑分析,建构了一套以命令为核心的法理学体系。
 
    分析法学严格区分了法律的“是”与“应当”,将法律应该是什么的问题从法理学中剥离出去,只关注和研究已然存在的法律是什么的问题。法理学不再关注于应然的价值判断,而只对实然的法律进行分析。《法理学的范围》一书第一章对法律的本质是什么做出了论述,认为法律就是主权者的命令。这个命题成为传统分析实证主义法学的基础性命题。在这个命题的基础上,奥斯丁认为法律和道德之间没有关联,法理学关注的对象应该是纯粹的法律现象,道德最多是立法者的事情,在法律之前就已存在,不应该是法理学关注的对象。
 
    法律与道德的严格区分成为分析实证主义法学不同于自然法学、哲理法学和历史法学的主要特征。自然法学具有悠久的历史,在古希腊罗马时代就已经产生。自然法学的哲学基础是理性主义,认为法律是存在于自然之中,人的理性能够发现它,在价值上,自然法学本身是一种价值判断,是自然理性的反应,法律与道德具有天然联系,法律反应着道德的内容,符合道德的要求,不具备道德特征的法律本身不是法律。从而自然法学的理论和伦理学有着千丝万缕的联系,具有浓厚的道德伦理色彩。分析实证法学激烈反对将道德放在法理学的研究范畴中,认为法律与道德联系的观点不仅没有意义,而且会引起人们对法律的误解,破坏法律的实施。人们可能以某一法律不符合道德原则为由而不遵守法律,给法律的效力构成威胁。但这并不妨碍分析实证法学的功利主义哲学基础,如此将法律与道德区分仅是法理学研究的内容做了一个限制。所以,不管是边沁还是奥斯丁,都认为法律以****多数人的****幸福为目的。
 
    二、哈特的新分析法学对法律与道德关系之新论述
 
    哈特作为英国的法理学家,承续奥斯丁分析实证主义法理学的传统,利用语言分析哲学的方法,在《法律的概念》一书中全面分析了法律是什么这样一个问题,提出了自己全新的看法,是为新分析法学之开端。由于哈特的《法律的概念》较为难懂,笔者水平所限,不能全面准确窥其精奥,仅就其核心理论以及与道德相关的法律概念理论做一述评。
 
    哈特在《法律的概念》一书前三章中集中批判了奥斯丁法律命令说的缺陷,并探讨了法律的多样性、立法者与法律等不同内容。认为法律的命令学说存在较大缺陷,不能全面准确涵盖法律的各个领域,很大程度上只是在刑法领域,法律命令说才有说服力。但法律中还有授予权力和权利的内容,对于这样一些内容,法律的命令说无能无力,至少是不能恰如其分地准确表达。哈特在批判、吸收、借鉴奥斯丁等人理论的基础上,提出了独具特色的法律规则理论。
 
    哈特的规则理论的核心是法律是由初级规则和次级规则两部分构成的。在哈特的理论中,在初级的或者基本的规范类型之下,不论愿意还是不愿意,人们都被要求去做或者不做某些行为。他说,另一种与此相对应的规则,在某个意义上则是寄生在第一个类型的规则之上,因为他们规定了,人类可以通过做或者说某些事情,而引入新的、取消或者修改旧的初级类型规则,或者以各种方式确定他们的作用范围、或控制他们的运作。第一种类型的规则科以义务,第二种类型的规则授予权利,包括公共的或者私人的。第一种类型的规则规范的对象是人们具体的行为或变动;第二种类型的规则的运作方式不只是导致了具体行为或变动的规则,也产生了责任或义务的创设或改变的规定。两种规则理论的结合构成了法律的完整要素,是哈特法理学的支柱性理论。
 
    其实,在本体论上将法律定义为一种规则体系,注定了道德在法律中已经没有多少实际地位的命运。在《法律的概念》第九章,哈特集中讨论了法律与道德的关系。哈特认为,法律与道德之间有许多不同类型的关系,而且法律与道德的关系是任何研究者都无法否认的,任何社会或时代的法律发展,事实上都会受到特定社会群体里约定俗称的道德和理想深远的影响,也会受到个人所推动的启蒙道德批评形式的影响,这些个人的道德视域远超过当时社会所能接受的。同时他提醒道,人们不应该误解这样一个事实,法律必须和道德或正义原则相联系的基础是人们认为守法是一种道德上的义务,不能推论出法律的效力必须依赖于道德或正义。这样一个提醒目的在于防止法律在道德或者正义的名义下而被闲置,走向法律虚无主义的泥沼。
 
    分析实证法学****的挑战是自然法学。自从19世纪分析法学兴起,自然法学一直以来处于弱势地位,但始终学脉不断,保持了对道德价值的关注和捍卫。《法律的概念》第九章有关法律的概念建立在对自然法学批评的回应基础之上。古典自然法学认为,人类行为有若干原则,有待人类理性去发掘,而人为制定的法律必须遵循这些原则,才是有效的。哈特人为这种说法有点夸大其词的意味,人类行为的规律是否存在暂且不论,但理性发现规律的说法太过于抽象,人类社会的规则并不是以那么哲学化的方式来产生,而是人类自我生存和发展的需要。人类要生存下去,组建社会组织,必然会有相应的规则来确保其运行,他承认,社会规则构成了法律和道德习俗中共同的元素,这些元素形成了不同的社会控制形式。在这里,哈特提出了所谓最低限度的自然法的概念,所谓最低限度的自然法的概念,奠基在关于人类、自然环境和意图的基本真理上。
 
    哈特认为,人及其生活的社会有五个方面的特征,这些特征决定了人性的特性。而最低限度的自然法内容则是对人性特性的回应,奠基于人性特性之上。这五个方面分别是人的脆弱、近乎平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解和意志力量。这是一种保守的对人和社会的理解,而且涉及到的观点具有公理的性质,不言自明。基于考量这些不言自明的真理,哈特批评古典的自然法理论没有考虑到特殊的内容和社会需求,犹如空中阁楼,因此其关于法律和道德的关系的论述是不正确的。他以制裁是否必要为例说明了这个道理,认为制裁是人类保持生存的必然要求,是自然的必然性。
 
    最低限度的自然法内容显然批评了传统实证分析法学“法律可以有任何内容”的命题。如果法律要在社会中得到人们的普遍的自愿的遵守,遵循最低限度的自然法规则是必不可少的。但另一方面,法律体系的存在是一个社会现象,它包括自愿接受规则时所采取的态度和行为,以及仅仅是服从和勉强同意时比较单纯的态度和行为。对这个命题进行反省,就会得出一个哈特所谓的真理:从形式简单的社会,其科予义务的初级规则只是社会控制的工具,发展到法律世界,有中央组织的立法机构、法庭、执法者和制裁手段。这对人类社会是非常必要的。
 
    哈特认为,法律在符合最低限度的自然法之外,如果还必须符合某些道德,那么这种思想是需要检视的。在《法律的概念》第九章的末尾,哈特对六个与法律和道德相关的命题进行了逐一检视。
 
    第一,哈特批评了传统的以强制力为后盾的命令学说对法律背后道德因素的漠视,认为法律的效力和某种承认规则相联系。但接受法律的人并不认为法律具有道德约束力,遵守法律也并不是一种道德义务。人们对法律的遵守和忠诚可能基于众多的考量。如长期利益的计算,对他人无私的关怀,不经反省的习惯或传统,或者只是一种模仿行为。
 
    第二,哈特承认一个社会的道德观会对其法律造成影响。他说,在每个国家的法律里,处处都显示,社会既有的道德和更广泛的道德理念对法律影响甚巨。这些影响通过立法或者司法程序老实现。对法律借由道德原则去实现,法律受到道德原则影响这些观念,法实证主义者必须承认。他说,法律体系的稳定性部分地依赖于法律和道德的这些对应。
 
    第三,哈特认为法律是开放的,也就是说,法律存在解释的空间。司法者在法律的适用过程中,必然要对法律作出解释。但法律的解释受到司法者道德观或者社会道德观的影响。一个司法判决的可接受性不仅和法律推理过程的逻辑正确相关,更和司法判决的论证相关,司法者在司法判决的论证中,必然以社会整体的正义观来作为标准,完全违背社会正义或伦理道德的司法判决很难为社会所接收。但哈特又强调,这种论调不能作为法律与道德具有必然关系的直接证据。
 
    第四,形式合法、正义原则与法律的道德性之间的关系。法律在形式上被公正地适用是正义的最简单形式,在法律一般化规则的适用上,正义得到初步的实现。法律规则对社会控制要能有效进行,法律规则就必须是可以理解的,也是大部分人能够遵守的范围之内,在时间效力上,不能溯及既往。当然,他也直言,法律即使符合这些规则,也有可能依然非常邪恶。
 
    第五,以法律实施的名义为实证法学辩护。哈特认为,简单地以法律违反或不符合某些道德或正义原则而不予以实行或者遵守,存在理论和实践上的危险。为了涵盖所要讨论的问题的全面,哈特区分了狭义的法律的概念和广义法律的概念。所谓广义的法律概念,是指把所有初级和次级规则的体系里形式上有效的规则都称为法律。所谓狭义的法律概念,是将规则体系里不符合道德的规则排除在“法律”之外。但道德问题异常复杂,如果简单地以狭义的法律概念来判断法律,并不能让人们得到想要的良善生活,实证主义的法学始终坚持了广义的法律概念,但哈特在这个问题上做了妥协,他说恶法亦法,但因为它太过于邪恶,以至于让人无法遵守。
 
    三、对哈特新分析法学及其法律与道德观之批判
 
    分析实证法学在本体论、方法论以及价值论上的立场决定了在他们的视域中,法律与道德没有必然联系,就算哈特在法律的概念中做了一定的妥协,但还是坚持了这样一个观点,法律可能有他内在的规则,但这个规则基础是社会的承认规则,和人们一般所说的道德绝没有必然联系,法律的存在和效力不是建立在道德的基础之上,法律就是法律,不存在道德前提和基础。这种法律与道德区分的观点遭到了新自然法学的激烈批判,引发了持续30多年的论战。
 
    新自然法学在这场论战中的代表人物主要有富勒和德沃金等人。1960年代,哈特和富勒展开了长达数十年的论战,这与二战后新自然法学的复兴有关,哈特在《哈佛法律评论》上发表有关法律与道德分离的观点的论文,富勒在同期杂志上对哈特做了批判,此后你来我往,展开笔战,同时有相当多的学者发表文章,反驳或者支持两方观点。富勒从自然法学的观点出发,以程序自然法理论对分析实证法学将法律与道德分离的观点进行了批判,提出法律的道德性的命题。并出版著作《法律的道德性》一书,在书中,富勒批判了分析实证主义法学的法律概念,提出了法律是规则治理的事业的著名观点,并同时对法治的八个原则进行了深入探讨。哈特不甘示弱,详细辨析了两种不同的自然法学观,并对传统的分析实证法学有关法律与道德严格区分的观点做了一定程度的修正。正如前文已经分析过的那样,提出最低限度的自然法的概念,一定程度上缓解了分析实证主义法学和新自然法学的对立。
 
    德沃金作为新自然法学的健将,自然加入到论战之中。德沃金提出法律的构成要素由法律原则、法律规则和法律政策组成的观点。其中法律原则具有广泛的内容,是法律规则的基础,法律政策更具有灵活性,对法律规则起到调适和补充作用。德沃金认为法律要包含道德关怀和政治理想,将每一个人看作是可能受苦的对象而予以关怀。法律原则、法律规则和法律政策的内容要有道德性,具体说就是以尊重和保护人的权利为核心。哈特在《法律的概念》后记中以很长的篇幅回答了德沃金的批评,德沃金写成《哈特的后记和政治哲学的要义》进行回应,从法哲学、道德哲学、精神哲学和政治哲学的角度全方位地回应了哈特的回应。最终的结果是,哈特在去世前,还在思考德沃金提出的问题,双方的争论没有一个结论,留下了无限惆怅。
 
    四、直面现实生活:法律与道德关系之余思
 
    法律与道德的话题,关乎社会秩序、人的权利以及法律在尘世的安置。道德的起源人们虽无法说清,但对人类及人类社会而言具有不可替代的价值,是维持一个优良的社会秩序的必然要素,我们无法想象一个没有道德的社会究竟会成为什么样子。法律相较与道德而言,加上了人为建构的色彩,因为社会的中的法律大多是立法者所定,而非天然存在。人类从有法律以来,法律的内容随着历史发展和区域差异,呈现出多样形态。以现代的眼光观之,古代乃至当今有些国家或者地区的法律很难说是道德的法律。这是人类的一个难题和悖论。
 
    人类的道德是历史地发展的,并不是一成不变的。在古人看来合情合情又合法的事情以现在的眼光观之,则是非常野蛮的,是不道德的。究竟人类有无普世普适的道德价值,显然存有疑问。当然法律因其人为建构的因素更多,一以贯之的法律更是少见,普适普世性的法律目前还没有为人所制定出来。
 
    不管是分析实证法学还是新自然主义法学,都易于在概念上纠结,无法直面现实的生活,更没有对现实的生活作探讨和关照。分析法学以所谓语言哲学为分析工具,力图构建精致的法律话语体系,将道德抛弃在法律的大门之外,而自然法学所谓的道德价值缺少普通人生命的温度和社会生活的现实感觉,流于空泛无物,缺少历史关照和根基。综合两种法学流派,皆诉诸于理性建构而缺乏直面现实生活的勇气,使得法律与道德的讨论成了学院派自娱自乐的工具。因此,走出概念界定的纠结,直面现实生活,真诚地面对那些复杂的具体的实际问题,真实世界中的法律与道德关系的讨论才具有更为实际的意义。
 
 
【参考文献】
{1}哈特:《法律的概念》,许家馨,李冠宜译,法律出版社2011年版。
{2}富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版。
{3}德沃金:《法律帝国》,中国大百科全书出版社1995年版。
{4}德沃金:《认真对待权利》,信春鹰,吴玉章译,上海三联出版社2008年版。
{5}德沃金:《至上的美德-平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社2007年版。
{6}强世功:《法律的现代性剧场-哈特与富勒的论战》,法律出版社2009年版。

来源:北大法律信息网

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:刘庆国

上一条: 直面司法歧视在社会中的存在读《社会学视野中的司法》随感

下一条: 科斯的法律经济学思想述论

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157