1787年9月17日，为了在新宪法上签名，本·富兰克林坐在轿椅上被抬到了独立厅。签名时，年迈而坚毅的他流泪了。为北美殖民地走向统一，富兰克林付出了一生的努力，但没有成功。路途与交通方面的困难、因环境、习俗和宗教方面的差异所滋生的强烈的地方傲慢与妒忌、经济利益上的冲突以及在暂时性地推翻英国统治之后无诚意为新的中央政府让出哪怕是一丁点儿的地方独立，所有这些使得在统一的道路上每前进一步都遭到冲撞。在那潮湿、闷热的四个月里，制宪会议常常濒临解散的边缘。乔治·华盛顿后来写信给他的朋友拉法叶特（Lafayette）***，称最后达成协议是个奇迹。
如今除宪法外一切都变了。那时沿着海岸线和皮埃蒙特山区（piedmont）以及通过阿巴拉契亚山口延伸出去的小块地方生活着三百万人口，而现在是两亿四千万人居住在比那时大十倍的土地上。交通便捷，市场遍及全国。科学发现、技术与经济领域的革命和生活水平的提高皆非语言所能形容。锻炉前的单个铁匠与美国钢铁公司巨大工厂里的技术工人大军不可同日而语。在其他地区，成文宪法制定后又被扔进了历史的垃圾堆。然而，美国宪法——带着少量的重要修正——依然既是（美国）政治、权力和限制政府的有效纲领，又是美国人民精神上的北极星。
我们该怎样来解释这第二个更大的奇迹呢？此问题切中我们的主题，因为对第二个奇迹的解释部分是由独立的司法部门在美国最高法院领导下进行的、独特的宪法解释。这个过程——相信我能展示——通常避免极端的司法积极或司法谦抑，以使宪法对于不断变化的社会而言是部活着的宪法，并使原始文件的权威与过去的宪政传统长存。
I.
制宪者的天才之处在于说得恰如其分。他们设计了独特的融合统一与多元的联邦制度。对新的联邦政府构造，他们依赖代议民主与权力分立。四年后，他们通过了“权利法案”为反抗政府压迫的个人自由提供了基本保证。[1]内战修正条款增加了以非常笼统的措辞表述的禁止州干涉“生命、自由和财产”的联邦保障，同时提供了曾被州否定的“法律的平等保护”。[2]在生命、自由和财产三个领域，制宪者都制定了基本原则，有时是用非常精确的语言，但更多的时候是用像“言论自由”[3]、“法律的正当程序”[4]、“州际间的商业”[5]等笼统、庄重的措辞——它们彰显具有历史意义的理念、明确界限，并赐予方向感，然而又留一些重要问题让未来去决断。这些措辞表明了能逐一列举的原则、建国者未能达成共识的事项和他们无法预见的其他问题。
建国者遗留给未来的问题由法院——最终由最高法院——来决定，不管它们何时在具有司法性的案件或争议中出现。[6]至于法院这种重要的处置权在多大程度上是设计的结果还是机运与约翰·马歇尔的天才产物，历史没有说明。至少有些建国者曾是这么构想的。在《联邦党人文集》第七十八篇中，亚历山大·汉密尔顿解释说宪法限制“在实践中唯有通过公正的法院才能得到执行，法院的职责就是宣布所有违反宪法明文规定的立法无效。”[7]汉密尔顿还预见到法院在行使司法审查权时“应受严格规则和先例的约束，它们确定并告诉法官对提交至他们面前的每个特定案件的职责”。[8]
毫无疑问，汉密尔顿——他自身是位律师——在这里谈及的是传统的英国普通法裁判方法——早期美国所有律师和法官都接受过这种方法的训练。此方法要求法院的判决是一次一案。对于此后的、在案情事实方面与此案例相同的任何案件而言，此判决是个有约束力的先例。未来的判决必须与这种理性推理支撑相一致，或者说维护先例是一种逻辑上的必要。由此，随着时间的推移曾经是开放的自由裁量空间逐渐缩小，应用科学归纳方法推断出更为广泛的原则的前景得以酝酿，之后通过演绎推理将这种原则适用于新的特定案例。
然而，每个案件应根据它本身的事实作出判断和先例仅仅对案情事实相同的案件才有约束力的规则，为变化和发展留有余地。后代的法官能够自我决定先前的案件事实中哪些是至关重要的。他们可以为早先的判决提供自己的理由以及考虑社会环境的变化。普通法就这样经历了几个世纪的演变和发展。
在宪法判决方面，法院最初的指向标是文本的内容和意图。判决作出后，它们就成为先例而与延续的法律体血脉相连。随着国家的发展变化，更多的有关个人权利和中央与地方权力分配问题出现了。这些问题划分了巨大的权益。它们喷发出强烈的情感。但是缘于时势与好运宪法已成为美国人民传统、成就和理想的象征。通过证明其判断真正得到贯穿过去的神圣法律文件之原则体系的可靠支撑（voice），法院——尽管它有不当的开始和一些大错——经过一段时间能够解决那些重大的、具有分裂性的宪法议题——以发布这个国家认可的命令方式，并同时满足这个国家现实的需要与期望。连续性（continuity）被保存下来，但这个连续性是创造性的。
我将回头讨论这个主题并努力进一步证实它。接下来谈一谈有关法院的激烈争论似乎是合适的。这种争论贯穿我们的历史，除杰斐逊派（Jeffersonians）对整个司法审查权的攻击及他们企图通过弹劾手段使法院屈从于国会外，在激烈程度及作为基本问题出现方面当下的论争与历史上的历次辩论可同日而语。
II.
关于最高法院在宪法解释中的适当角色，当下的意见是五花八门。假想一张方格纸上有从左至右水平穿行的两条直线，每条两端都有它的两个磁极，它们将法官和奉行者牵引向相反的方向。这样就能最好地描述当下的意见。
一条直线代表着气质和哲学上的基本差异范围，这些差异使我们在整个政治与政府领域被程度或深或浅地划分开来。这种划分被两个并不精确的术语所暗示即位于右侧的“保守主义”和落在左侧的“自由主义”。政治自由派不同程度地倾向于把政府所有部门的恰当职分理解为促进人的自由与平等。从中心开始延伸至政治保守主义一极的是这些人，他们不同程度上依恋着固定的习俗和制度，为保障安全与秩序他们强调政府的权威，但他们又认为政府的适当职责仅限于对公共秩序、健康、安全和道德的维护。政治保守派把人的发展机会留给仅仅受自由市场力量控制的属于私人领域内的个人创造。
我方格纸上第二条直线的两极代表着关于法院适当制度角色和宪法解释过程的相反意见。
一极把法院视作一个在应然和实然上都是忙于追求政策目标的政治实体，尽管它们略微受到司法裁判规则和以法律职业概念掩盖司法政策生成传统的限制。这就是经常被描述为司法职能“积极主义”的观点。可以说，这种观点使宪法解释过程“政治化”。尤其值得注意的是司法积极主义者并不限于政治自由派，顽固的政治保守派亦可能是坚定的司法积极主义者。极端的司法积极主义者的标志是相信法律仅是政策、法官应依据自己的认知致力于建设这个好社会（the good society）。
在我们的制度轴线上向相反一极延伸的是这些人，他们程度不等地赞同司法过程本质的有限性观点。那些受这种观点——经常被称作“司法自制”——所激发的人强调（以下）四点思考中的一个或多个。
第一、他们珍视代议制自治和多数规则——统治应得到被统治者的同意——的价值。它们要求法院这个少数独裁政治体（oligarchical body）在“正当程序”和“法律的平等保护”这种模糊的宪法用语的幌子下将其社会、经济或政治观点强加给这个国家时悠着点（proceed slowly）。
第二、他们揭示联邦制的价值。联邦制通过州和地方政府为分权式决策作好了准备，它要求法院这个全国性机构为联邦法律而应用模糊的宪法用语把州法案或地方法令弃置不顾时不可操之过急。
第三、司法自制的倡导者断定，与一个法官甚或九位大法官的多数意见相比，累积的大量智慧能为明智的宪法问题裁决提供更好的指导。这些智慧是通过法官和宪法惯例一步一步积聚而来的，它们被表述在先例和其他法律渊源中。
第四、这是最重要的。他们断言有必要确保这种被指控实施宪法限制以对抗民选的行政与立法部门的制度性规则的实效性。法院既无财权又无武力，它必须倚重正当性的权力和那种能激发非强迫的认同与强烈的公众支持的能力。尽管是战时总统扣押，当杜鲁门总统被要求将钢铁厂物归原主时，作为回应总统执行了这个宪法判决，这是怎么发生的呢？[9]迫使尼克松总统放弃对有关水门录音带的法院传票的公然藐视的仅仅是公众对法院决定的支持。[10]
正当性的权力有许多渊源。最初的一个渊源是法律与神的命令或“自然法”之间的关联。后来，经历了王室专制统治后得出了一种实践的经验判断，即法院和法律才是反抗行政或立法侵犯自由的最好手段。宪法一直从传统的、焕发激情的箴言如“法律下的自由”、“法治而非人治的政府”中汲取力量，这些箴言象征着为自由而反对政府压迫的历史性抗争。宪法与这些箴言紧密勾连具有重要意义，这或许是因为它蕴涵着被委托的权威，但特别是因为它能激发美国人民对共同而又永久的理想、共同的成就以及共同的目的的历史感。但法律的生命在于它能约束每一个人。要想在多数主义缺乏之时博得一种非强制的忠诚，法律不仅必须平等地适用于所有人——不仅仅在今天而且在昨天和明天都同样如此——而且首要的是，它必须能同样地约束法官和被裁判者。
我们方格纸上第二条直线的右极上站着这些人，他们把法律看作是一套静止的规则，它们是对从先例和次要的法律渊源中发现的词语和概念进行逻辑演绎而来的。这些人对基本的社会和经济环境重视不足。
为了完成这个描述还必须假定我们方格纸上的这两根轴线足够地靠近在一起以便其力场（the fields of force）能部分重叠。政治轴线上的被保守主义或自由主义一极强烈吸引的法官或奉行者将被拉回到更加温和的最终立场上来，如果他同样强烈地被制度轴线上的司法谦抑这一极所引诱的话。相反，那些认为法律首先是法院执行的政策、最高法院在其裁判权限内实质上是一政治机构的法官或奉行者，根据其在政治轴线上的位置他/她在决定某一案件或赞同某一判决时是相对自由的。
我自己关于最高法院适当角色的观点把我置于政治轴线上稍微靠近自由主义这一侧、制度轴线上接近于中心的位置，而总体上是靠近中心，因为我认为长远的制度关怀（institutional concerns）非常重要。引用我的更伟大的老师勒尼德·汉德法官的话能对此做最好的阐述。说到卡多佐和普通法法官的职责——在连续、大量的法律中寻觅判决（依据）——时，汉德法官强调法官约束（他人）的权力与自己忠于法律之间的关联：
“法官的权威与豁免仰赖于这样的设定，即他是用别人的嘴巴来说话。假如……要经受住那些来自于他必须挫败的利益集团的愤怒情绪，法官言论的动量必须要大于他个人的声誉和品格所能掌控的一切。”[11]
然而，如果要满足社会的需要，法律就不可能静止不变。“英语世界的习惯法”，汉德法官继续说“无疑是通过一代代的法官之手构造而来的。”“法官”，他总结说“必须设法逃离进退维谷的两难之境：他必须通过将自己置身于令人不快的过去的庄严之下来保持其权威；但又必须发现其时代主流趋势的某些因素”。[12]
虽然由于州自治与多数规则两种价值难分上下使得加诸于法官身上的制约稍微变大，但宪法裁判中的决定性的两难困境依然如旧。不过，我想汉德法官可能会同意，存在冲突的部门之间常常——尽管并非总是如此——能彼此为对方服务，进退维谷之境亦能避免——通过回避对成文法进行生硬的逻辑解读，通过注意概念形式背后的内容的真实意图和基本的理念与目的，以及带着对它们的人性意义的敏锐洞察将悠远的理念和目的应用于新的现实。宪法和法院的历史生动地展示了这些力量之间复杂的相互作用。
III.
从1789年到1865年，在处理事关新的联邦体制性质的核心问题时，法院把它的职责局限于对成文文本的字面解释，但解释方法，尤其是在首席大法官马歇尔领导下，是富有活力的、创造性的。文本和“意图”都被作了宽泛解释：“我们必须记住，我们正在解释的是宪法。”[13]忠实地探究制宪者的意图及在手头案件中对其谨慎地罗列制约了法官，但是，因为意图带有笼统性及制宪者本身不是铁板一块，所以对意图的探究与罗列要求法官根据对这个国家的需要与潜力的洞察进行自觉的选择。[14]然而，洞察力并非法院的独门暗器（the Courts alone）。在扩张国家权力方面法院与政治部门的主流倾向步调一致，因而它很少需要去面对多数主义的制度难题。作为一个显著例外的德里德·斯科特案[15]长期以来被认为是司法乱闯政治领域的悲情之举。
1870年后，美国从一个由拓荒者、农场主、小商贩和手工匠组成的国度转变成一个异常复杂、呈网状结构的经济体，普遍的工业化、城市化，到处充斥着由人员和财产集合而成的、拥有巨大经济力的集团。为了纠正私人权力的不平衡，从而保护那些在持久的经济竞争中败落之人的健康、安全、福利和自由，规制与福利国家出现了。
起初，法院判定宪法禁止变革，不但禁止对制造业的联邦规制和产品的地方分配，[16]而且禁止联邦或州政府对契约自由的实质性干预。[17]在从右边的极端保守主义政治哲学到左边的强烈自由主义哲学的政治轴线上犹豫徘徊后，判决最后落到了保守主义一边。
这些判决亦经常作为危险的司法积极主义被人提起。在宣告联邦所得税法[18]、最低工资法[19]、价格管制法[20]及工会会员保护法[21]无效时，法院在用一律由法官创造的规则取代人民的多数通过代议政府作出决定的道路上确实走得太远了。
不过，我倾向于认为，把那个时代的判决看作是由过度重视字面与概念含义的、静止的法理学——它为那些不理解席卷全国的变革的法官所信奉——所造成的危害更能说明其特征。否定国会在（宪法）商业条款下有规制除州际运输之外的任何其他领域的权力的判决追随的是“严格解释”原则，它否认宪法文字并未明确授予国会的任何权力，它忠于并不可靠的对制宪原意的猜想：制宪者阻止国会拥有规制“生产”之权就像他们知道（这些）生产及其对经济的影响。[22]事实上，巨大的工业变化已给生产及其在州际间造成的实际后果带来了一场革命。类似的是，在保护经济自由和财产方面，法院是机械地适用很早就是美国法律和政治传统一部分的词语和概念，而没有顾及它们的原始语境与新的经济现实之间的差异。1800年代的城镇工匠和有前途的雇主间的契约自由与一个世纪后移民钢铁工人和美国钢铁公司间的契约自由相比，人性意义经历了现实的、惊人的变化。那些判决未能满足社会的需要皆因对先例规则的字面逻辑难以置信地强调——它以牺牲“时代主流趋势中的某些因素”[23]为代价。
对这种判决的回应在1937年达到了顶点。法院度过了一段司法谦抑时期，其标志是对政治过程和州与地方自治价值的极端尊崇。仅仅在被规制的行为并未发现能合理地影响州际贸易——即便是从其长远效果来看——被证实的情况下，国会规制地方生产或分配的立法才会被认为超越了联邦权限。[24]仅当挑战者证明该政策对公共利益产生不了任何合理的关联时，州或联邦的一项立法才会被认为违反了正当程序条款。[25]1937年及随后的几年里，政治轴线上自由主义一极的影响力加强了在界定法院的职责方面对司法保守主义的牵引力。与司法部门相比，行政和立法部门以及工业州（industrial states）的主流政治哲学更倾向于自由主义。
二战后的几年里出现了各派力量的重新组合。行政行为的成倍增加与扩张提升了对威胁市民自由的敏感度。在心理与社会科学的奥援下，人道主义对严苛的刑法提出了质疑。受美利坚民族历史所推动的平民主义（egalitarianism）浪潮，因反对希特勒的“种族优越论”战争和亚非人民的崛起而起伏不断。追求解放的风潮反映了人们对施给个人的社会、道德和法律束缚的普遍不满。法院成为受自由主义、平民主义和人道主义思潮冲击最为激烈的政府部门。在这种新的社会环境下，自由主义政治哲学与制度抑制这两极力量开始较量起来，不过，后者正在减弱，司法积极主义影响力正变得愈益强大，因为越来越多的法律职业人士，特别是教授和法科学生开始怀疑古老的法律理念的现实价值。法官带着新气象开始主张法院有责任去保护每个人享有的包括机会平等与个人尊严在内的人性自由。
从制度上考量，沃伦法院和早期伯格法院的宪法判决有五个突出的特征。
第一、常常援用“严格审查”学说以取代理性许可（permissive rationality）准则。法院以建立在司法所确定的价值基础上的司法规则代替由民选代表所决定的价值和制定的法律。最令人难忘的例子是议席重新分配案[26]和堕胎案[27]，但是在涉及表达自由[28]、结社自由[29]和宗教自由[30]的案件中这个特征同样鲜明强烈。
第二、在保护个人权利方面，法院一再用据说是源自于宪法的全国性法律取代州法的地位与地方当局如学校董事会的决定。最好的例子莫过于那些扩大受州刑事指控的被告的权利案件。[31]
第三、推翻先例并大范围地制订新法的判决为法院不再是“根据法律”来裁判的指责留下了空间。“言论自由”[32]与“平等保护”[33]范围的加大以及刑事案件中被告程序性权利的扩张[34]就是明证。
第四、通过宪法性案件容易上达联邦法院[35]，又通过放松确定法院是否、何时和基于何人的控诉才会裁决宪法问题的规定，[36]法院鼓励宪法诉讼。
第五、这是最重要的。新的判决指令在司法救济及更大的社会范围内进行重要的制度改革。过去，法院援用宪法时主要是将其视为一个连续性（continuity）的文件。宣布法案违宪的判决仅仅是为了支持或阻止立法或行政的创新。从1950年到1974年，法院在没有立法的支持下利用宪法来推动变革。废除校园隔离案重建了社会多数地区的秩序。[37]议席重新分配案打乱了旧式的政治安排。[38]校园祈祷案废除了世代美国人所熟知的教规仪式。[39]宪法已变脸成肯定大规模改革的工具。
这些改革的实行要求法院发布具有诸多立法特征的指令并需要持续的（司法）救济。校车接送命令就是最好的例子。然而在许多地区联邦法官已经插手监督州监狱、精神康复机构、福利计划、公共住房甚至环境危害治理的大部分管理工作。[40]
在1970和1980年代的政治保守主义气候下，能动地、扩张地行使司法权力以推动社会改革的举动势必招致激烈的政治与职业上的批评。最初，布朗诉教育委员会案[41]就引来了“大规模抵制”的叫嚣[42]，甚至到今天也并不是每个地方都全心全意地接受本案判决。旨在达成校园种族融合的校车接送制度依然面临激烈的反对。纠偏行动（Affirmative action）遭遇普遍的谴责。校园祈祷案[43]更是以一副令人震惊的、打乱久已存在的生活方式的面孔出现。让正统的（orthodox）上帝回到教室这种感情需要依然热烈。罗伊诉韦德案[44]，严重冒犯了宗教和道德信念。与对刑事被告人的扩张保护比肩而行的是对法律与秩序日益增长的需要。
极端司法积极主义的制度论批评家大大增强了保守主义的政策导向的批评家队伍（ranks）。政治轴线上的保守主义者——如果当权，他们也可能会是司法积极主义者——与司法谦抑的真正倡导者联袂抨击自由派法官的创造性判决。
窃以为，从整体上看，沃伦法院和早期伯格法院的司法判决为我们创造了一个愈益人道的社会，使我们每个人更加自由、更加平等，每个人的人格尊严受到更多的尊重——所有这些都与美国历史的主流趋势保持一致。我同时亦认为，从其自身来考量，除堕胎判决外，这些伟大判决中的每一个都能在我们逐渐形成的宪法传统中找到适当的根基。在我看来，如把这些判决当作一个整体，法院在我们方格纸上的制度轴线上如此快速、频繁地向积极主义一极摆动是否危及其正当性，取决于政治保守主义派控制未来的努力的成败，和能否通过慎重挑选、任命联邦法院法官以废除影响范围甚广的判决，然后期待新任法官扭转宪法之道。
放眼未来之前，请先允许我解释我缘何认为除堕胎判决外这些伟大判决中的每一个都——抛开其整体复杂性不谈——与对宪法裁判本质的明智解释相一致。我的解释或许亦能为当下的争论即法院究竟在多大程度上受制宪者“原意”拘束提供某些说明。
IV.
如果原意能可靠地确定的话，那忠诚于“原意”显然属于连接防止法官过去自由散漫同时赋予其判决确定性的过去的桥梁之一。但是，在我们用脑思考“原意”或“制宪者的意图”之前，我们必须先确定这些词语本身的涵义。
在我看来，那些倡议根据“原意”来解释宪法中宽泛的、无确定涵义（open-ended）用语的人像是在说法院应该将联邦权力范围和个人权利保障限于制宪者头脑里明确具有的特定实例中。“原意”的第二层涵义至少是可能存在的。文本的性质和适用起来需要进行详尽阐述的笼统而又宏大的用语说明，制宪者的原意涵摄更广泛的目的、原则或政策——法院可以自觉地探究它们并将其适用于特定的问题，这些问题或是（制宪者）刻意让其悬而未决或是（他们）完全无法预见。法院对此“原意”第二层涵义的探究贯穿于我们历史大部分时期，这足以解释为什么原始的宪法文本在沧桑巨变的两个世纪中已经并继续发挥作用。
举一些事例。假如我们问费城制宪会议代表他们是否特别倾向于禁止政府机构进行电子窃听，他们的回答极可能是，“不，我们压根儿没听说过什么电子窃听器。”制宪者过去所想到的仅仅只是身体侵入（physical trespasses）。把宪法第四条修正案的解释限于制定者明确意识到的字面范围就意味着它保障不受无理搜查与剥夺的范围并不包括使用电子窃听所实施的搜查或剥夺。[45]但是，如果我们留意细节背后的基本精神，那就能断定“原意”本意欲保障我们的文件和我们在家里、办公室里的谈话不受所有未经授权的政府侵扰——而不仅仅是反对政府部门的破门而入和隐藏于储藏室。[46]
解除隔离案提供了第二个例子。“推荐（recommend）宪法第十四条修正案的国会和批准它的州立法机构是否无庸置疑地倾向于废除校园隔离呢？”对于这样的问题从未有人提起过一起有说服力的诉讼以为其提供肯定的答案。假如这就是检验标准，那布朗诉教育委员会案[47]就是司法篡权的例子。然而，我建议那些几乎是在第十四条修正案通过一个世纪之后指责将其适用于命令学校解除隔离法案的人应该去问一问目的或原则的宽泛意义上的“意图”到底是指什么，然后带着我们今天的认识去思考在当前的现实条件下怎样将目的意图应用于由州授权的种族隔离。宽宏的意图必将保障所有人——不问其种族或肤色如何——享有同等的人性尊严权利和在政府面前的平等地位。州授权的公共运输中的隔离制度并未给黑人打上官方的低人一等的烙印[48]，如果在更早时期可以这么说的话，那在正式的隔离制度已在许多州的法律中蔓延开来的1954年就绝对不能这么讲了。依据这些州法很多州正在否定政府的平等对待。就其适当意义而言，解除隔离的判决与原意是相一致的。
简言之，我的观点是当（宪法）字面的涵义不是很明确的时候，合理的宪法解释要求探究宪法文本及制定者宽泛、根本而又长远的目的意图，然后带着对我们的时代环境的充分认知将其适用于现代事项。先例应被适用或像鉴别时尚那样对其稍作辨别。那些依托着神圣宪法文本的判决，既带有逝去的过去的权威又能满足我们当代的需要。
当然，问题并没有到此结束。对基本目的或原则要判断及界定得足够精确以至于能够适用具体的案件，这需要某种司法选择，两年前的一个判决说明了这一点。此判决宣布阿拉巴马州的校园祈祷和默祷时刻立法属于违宪的“尊重设立宗教”的法律，因为它鼓励祈祷。[49]首席大法官伦奎斯特——那时他还是助理大法官——基于建立条款的原意并不要求政府在宗教与反宗教（irreligion）之间保持中立为由提出了不同意见。他把斯托里大法官对原意的阐述当作权威性的证据加以引用，“修正案的真正目的不在于通过推倒基督教而支持——更遑论促进——伊斯兰教（Mahometanism）、犹太教（Judaism）或不信教（infidelity），而在于排除基督教派之间的所有竞争”。[50]
尽管我把斯托里大法官的阐述视为对立法者的深思熟虑的精确描述而加以接受，但是依我之见，核心问题隐藏得更深。在十八世纪晚期和十九世纪早期的美国，必须在基督教各教派之间保持中立与在由所有信教（beliefs）、不信教（unbelief）及怀疑（disbelief）组成的信仰王国里保持完全中立之间进行选择的理由尚不充分。（那时）几乎每个人都是基督教徒。但如今这种选择就变得重要了。世界变大了，美国人民中各式各样的信教派与不信教派其种类比十八和十九世纪的整个西方社会还要多几倍。今天，我们中有犹太教徒、佛教徒、自然神论者、伦理文化协会（the Ethical Culture Society）与其他人本主义团体会员、不信教者（unbelievers）和怀疑论者（disbelievers）。所有这些人都是这个社会的一员。校园祈祷的关键问题——如果制宪者今天被带到我们面前，他们是要求今日美国应该把斯托里大法官所解释的字面限制作为行动的向导还是告诉我们说以他们的特定明示为基础同时又不能完全受其束缚，因为他们自己受其经验的制约——在于最初的制宪者是否承认这样一条更加宽泛的原则即政府不应确立任何宗教——信教或不信教——的正统地位。
有记载的历史会为那些机械的头脑回答这个问题。保持宪法为一个满足社会日益变化之需要的、生存力强的文本的明智法官，并不经常脱离最初的目的意图。然而，当开始理解原意在当下如何适用时，他就必须意识到更早时期及当今时代的环境和需求。在有关宗教条款的案例中，制宪者观念的含意——在我看来似是、对于法院而言已是——比首席大法官伦奎斯特所理解的要宽泛得多。不过，我必须承认——真诚地强调——我的理解像法院的判决一样包含选择的成分。[51]
曾几何时，沃伦法院和早期伯格法院突破了“原意”的限制，即便以那些宪法用语是按我的界定去理解、制宪者的措辞是根据我们时代的情势需要去解释的标准衡量时亦是如此。有时，但是极少，这种判决值得赞扬。那些认为性别歧视违反了平等保护条款的案件就是一例。[52]对妇女的歧视一开始就是编织我们的法律与态度的原材料。不管如何界定“原意”，都没有一个人能够坦诚地说1869年写下平等保护条款的男人“意欲”要求政府和法律同等地对待男人和女人。制宪者加于“平等”上的限制就像他们表明的那样是其“原意”的一部分。同样没有一个人能以非常确信的口气争辩说与上个世纪相比歧视妇女的法律在1960年代和1970年代具有不同的效果。我们的思想观念已经改变，但极为常见的是为了把现代的性别歧视案件和历史联系起来有人可能会说——尽管实践上正相反——平等对待妇女的种子一直隐藏在我们的人类平等和人格尊严的历史观念中。这颗种子正在等待开花，就像种族平等的种子一样。尽管其结果与先例或“原意”背道而驰，法院还是通过类推方法在美国人民中弹起了回应平等诉求的旋律。
类似的是，尽管我赞成一人一票的判决[53]，但要我去辩论说是这些判决才使得平等条款的制定者和支持者对此条款的理解——甚至是在无论怎样去定义他们的宽泛“目的”的程度上——产生效果，则是一种智识上的不诚实。但法院确实是凭借着过去而重塑现在。隐藏于熟悉的不平等分配——制宪者认为它与平等保护的精神相一致——实践背后的是一股巨大的实质政治平等主义的潜流，通过废弃一项传统限制*法院给予这个股潜流进一步的推动力。道格拉斯大法官言简意赅地指出：“从《独立宣言》到林肯葛底斯堡演讲，再到第十五、十七和十九条修正案，政治平等观念所意指的就仅仅一种情形——一人一票。”[54]
我认为，在大多数具有创造性的案例中明智的宪法裁决的正当性既来自于又受限于一种微妙的共生关系。司法意见决定（shape）国家对其自身的理解。它们通过提醒我们未来将如何而说明我们现在该怎样。但是法院表达的志向必须是我们人民既愿意承认又最终以此为生的愿望。法院判决的正当性依赖于法官对这种共同意志——法官身外的意志——的准确领悟和法院通过弹起那种类似于被统治者同意的回应旋律来表达这种领悟的能力。再往前跨一步、强加法院自己更明智的选择，则不正当。
V.
我想，在这方面经常突破具有连续性的宪法传统同样是不正当的，因为打破连续性有损法律的理念。基于这个理由，我们最后不得不问问沃伦法院和早期伯格法院在塑造宪法使其满足于多数大法官所设想的一个公正、人道的社会之需要时是否走得太远、太快、太频繁，因而削减了他们自身正当性的来源。我担心他们制造了严重危机。但是依我判断，后果如何取决于里根总统和司法部长米斯（Meese）所领导的反改革运动（the counterreform movement）的结果，即人民是开始把法院视为另一个政治部门还是认为其判决是“依据法律”作出而继续正确地尊重它们。
（司法）政治化的恶兆来自几个方面，但最值得注意的或许是里根总统领导下的行政部门。在司法任命过程中，总统、司法部长米斯和其助手们把法院仅仅当作另一个政治部门呈现给公众，其判决完全取决于法官的政治意识形态。华丽的词藻甚至有更大的危害性。去年十月司法部长在图兰（Tulane）大学演讲时声称：“法院的判决不是创立‘这个国度的最高法’，而仅仅对当事人（the parties）有约束力”。[55]这个声明包含技术上的正确成分，但其含意——包括成千上万的州与联邦官员在内的所有其他人有忽视法院判决的自由——如被遵行，那将摧毁我们的宪政。
选任法官时总统可能会考虑被任命者的政治与司法哲学，许多总统都这么做，但在这个问题上好像从来没有人像现政府这样走得如此之远。因政策故单单为了获得可预见的一票而任命法官的做法或看似是这样的做法势必削弱公众对“法律”的信仰，同时也使得实际的判决决定风格带有更浓的政治色彩。公众对判决的政治属性的强烈感知将引发对政治性任命的需要。如此循环将不可避免地引起选举大法官和法官的需求与压力。毕竟，如果重要的法庭判决真的是和政府其他部门的政策决定差别甚微，那为什么不让投票人为任期年限而选举法官与大法官呢？
通过媒体所呈现给公众的法庭意见也有被政治化的倾向。不幸的是，极少有记者理解或有时间和篇幅去阐述纷繁复杂的司法过程。事情几乎总是被过于简化，结果则被贴上自由主义或保守主义的政治标签。
宪法裁判是否进一步被政治化、法院能否保住其如詹姆斯·麦迪逊所言的反抗立法或行政压迫之屏障地位最终取决于下一批大法官履行法院职责的方式。正如我所讲，沃伦法院和早期伯格法院向政策决定这一侧偏得太远了。首席大法官伦奎斯特、大法官奥康纳和斯卡利亚以及其他有强烈保守主义政治倾向的新任大法官——如果他们成为多数——将不得不在制度抑制与颇异于其新近前任大法官的司法积极主义之间进行选择，虽然他们追求的是保守主义而非自由主义的政策目标。纠偏行动、竞选资金和其他零散的案例表明当他的政治信念面临危机时，首席大法官起码（for one）能成为一位坚定的司法积极主义者。[56]
选择的必要性将会出现，因为政治保守派所反对的宪法权利已正好成为现存法律的一部分，为改变这一现状他们将制定新法以满足其政策偏好。罗伊诉韦德[57]，第一个堕胎判决，发生于1973年。十四年来，该判决被遵循并获得再度肯定。[58]校园祈祷第一案是最高法院在二十五年前判决的；[59]但其根基可追溯到1940年代。[60]反改革运动者的主要目的还包括缩减现存的对刑事被告人的宪法保护。他们所反对的判决早在二三十年前就出现了。[61]1960年代的废除校园隔离——必要时实行校车接送制度——成为标准的司法矫正违宪的校园隔离样板。里根政府关于纠偏行动的立场已被部分抛弃。[62]右翼学派企图将所有的新政措施和其他管制机构——其人员有不受总统任免自由裁量权控制的固定任期——扫地出门，原因是除总统或总统有选任和免职之双重自由裁量权的其他“美国公务员”外，宪法禁止国会对任何人员实施授权。否定总统有开除独立机构——国会曾授予它准立法权（quasi-legislative）与准司法权（quasi-judicial power）——官员的自由裁量权的合宪性早在1935年就被确定，[63]联邦政府很大一部分事务就是在这个基础上被有章可循地执行。
对既定法律哪怕是最细小部分的撤销——像堕胎案——都极有可能会引起注意。部分地推翻先例是宪法传统的一部分。但如果这种推翻行为蔓延开来，那其危害性将显而易见。如果新的第二次的多数起因于新的第二回任命——下次会由更具有自由主义倾向的总统任命，那实例足以鼓励（司法判决）退回到法律立场上来，就像今天所显现的那样。如果作为总统不断慎重选择任命之结果的多数大法官的意见每隔五年或十年就来回地更改一次，选择自由、不参与州法规定的祈祷的自由和违宪地获取的证据的采信等权利因而被相应地认可或否定，那过去实践中的那种宪政制度就不可能长存。
我认为，从长远来看，美国宪政的未来取决于我们，美国人民，是否继续相信秉政的男男女女，包括法官，能够依“法”管理他们自身。依“法”，我意指一套早已建立好的统治原则。它们并非是中立的——如果你愿意，可以叫它们“价值”、“原则”或“规范”。它们都是独立的实在并且每一个都受到比任何人——无论多么伟大、聪慧——仅仅由于职位或个人威望所得到的要大得多的尊重。它们不是静止不变的。法律，即便它以过去为荣，也必须去追求这样一种公正，即判断它的标志不是强力、利益集团的压力，甚至不是公民的投票，而只能是理性和正义感所理解的正确（say is right）。法官必须努力去理解而不是强加其偏好。
在当今学术界，或许是在整个法律职业界，有一种强烈的倾向，即不赞成视法律为一种独立力量的空想，而认为法官不过是社会政策的制定者与再造人。对视法律为“天网恢恢、疏而不漏（brooding omnipresence in the sky）”[64]的观念嘲讽一番是有诱惑力的。引导法官的法学书籍常常把重要的选择机会留给他们，法官时不时地改变法律，不但在表面上当新的境况要求对一项古老的原则进行正式的再解释时是如此，而且在实质上当社会的思想观念发展变化为紧跟这种发展变化时亦如是，要对此举证很容易。
也许，这种自称“现实主义（realism）”的哲学将会盛行，但我认为简单而又令人信服的事实是，法院能——确实正这么做（does）——并且有时不得不在宪法裁判中创制法律并不足以证实大法官丝毫不受法律的约束。而诉诸于宪法的字面意思有时不能提供足够的引导亦不能作为大法官有插入其任意意志之自由的证据。类似地，尽管有选择的空间，法官还是能感受到——因而是存在的——源于大量的持续不断地变动的法律的制约。法官的职责要求他注意这两者之间的基本矛盾，使其达到一定程度的平衡。连续性与创造性之间的紧张既不能解决又不能确定地达到平衡的事实并不能证明在这方面的努力尝试没有价值。对理想目标的虔诚追求是具有正当的现实，即使其范围超出了个人的领悟能力，只要人民知道这种努力正在进行就行。理想目标的价值不因承认尽心尽职的追求乃是服务于使宪法判决具有正当性的功利目的而减少。
VI.
“为什么两百年前制订的宪法一直都运转良好呢？”这个问题的最终答案在于美国人民的特性。融理想主义与实用主义于一身的他们生来就具有出生于苏格兰的哲学家阿尔弗雷德·诺思·怀特海（Alfred North Whitehead）所概括的人类历史上无与伦比的“宽容与合作”精神。这种精神对边疆时代的生存而言不可缺乏，但宽容和协作的意愿亦来自于对伟大的美国冒险（the great American adventure）之持久价值的强烈信念——尽管它有缺陷，尽管我们自私，尽管我们对目标认知朦胧。在我看来，对这种事业的价值的信念本身就是一种信条。是否有足够的人依然有足够的信念——为了宽容与协作精神长存而对我们共同命运的价值的信念，我们能否以足够的自信去共享包括法治信念在内的共同信念，所有这些将决定着宪政的命运。
转载自:北大公法网
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