内容摘要：来自欧洲联盟外的平行进口问题一直是欧洲法院关注的问题，欧洲法院的判例法允许未经过知识产权人同意的平行进口，目的是为了维护商品在欧盟市场内自由流通，促进　欧盟市场的一体化。知识产权人可以利用知识产权的垄断特性维护自己在商品中的权利。如果知识产权人通过和其他当事人签订协议或采取统一行为阻止来自欧盟市场外的平行进口，目的是为了分割市场，阻碍市场内的竞争，这可能违反欧共体条约第81条。 

    关键词：竞争法 反竞争协议 平行进口商品 自由流动 欧洲共同体条约

    欧洲法院对来自欧盟外平行进口商品的法律问题进行了仔细研究后认为，利用欧盟各　成员国国内知识产权阻止来自欧盟外商品的进口(注：进入欧盟市场内的商品可以分为两类，一类是该商品来源于欧盟外；另一类商品是原本来源于欧盟，出口到欧盟外，后来又返销到欧盟，这类商品的输入往往违背了该商品中包含的知识产权所有人的意愿。　两类商品有一个共同点，即都有在欧盟外的“商业经历”(译者加注)和销售没有必然违反欧共体条约第28，29和30条(注：欧洲共同体条约第28条：对进口数量的限制以及所有具有相同结果的措施在成员国之间是禁止的。

 

    第29条：(1)对出口的数量限制以及所有具有相同结果的措施在成员国之间是禁止的。

 

    (2)成员国将……摒弃所有针对进口的数量限制以及任何具有相同结果的措施……。

 

    第30条：第28，29条将不能排斥对于工业和商业产权保护而施加的禁令和限制。然而，这样的禁令和限制不能成为任意歧视或轻视成员国之间贸易的手段(译者加注)中的商品自由流动的原则，因此也就没有必要提出一个解决知识产权国际权利用尽问题的方案[1]。知识产权人对平行进口商品里的知识产权可以施加适当控制，使得知识产权人有理由把这种商品拒于欧盟之外。然而，在竞争法中，如果利用知识产权对平行进口商品施加控制，阻碍了欧盟各成员国之间的贸易，削弱了市 场竞争，可能违反欧洲共同体条约第81条(注：欧共体条约第81条内容如下：

 

    “1.下列和共同市场不相容的行为将会被禁止：所有可能影响成员国之间贸易的，由企业之间签订的协议，企业联合会之间的决定和统一行为，以及其目标或结果阻碍、限制或削弱了共同市场内部的竞争的协议，决定和统一行为，特别是：

 

    (a)直接或间接确定买卖价格或其他交易条件；

 

    (b)限制或控制生产，市场，技术发展，或投资；

 

    (c)分享市场或供应资源；

 

    (d)和其他商业伙伴从事相同的交易适用不同的条件，使他们处于竞争劣势；

 

    (e)以其他当事人接受附加义务为条件签订合同，根据合同的特性或商业习惯，该义务　和合同的目的没有联系。”

 

    “2.任何符合上述条款的协议或决定将自动无效。”

 

    “3.然而，本条第1款可能不适用，如果：

 

    ——企业之间的任何协议或此类协议；

 

    ——企业联合会的任何决定或此类决定；

 

    ——任何统一行为或此类统一行为，

 

    有利于促进商品的生产或销售或者有利于提高技术和经济的进步，同时允许消费者从　最终的利益中获得公平的份额，而不：

 

    (a)对企业施加相关的限制，这些限制对于这些目的的实现不是不可缺少的；

 

    (b)对企业提供消除相当部分产品竞争的可能性(译者加注)。

　　　　

一、欧共体条约第81条和平行进口

 

    欧共体条约第81条禁止所有现实的和潜在的竞争者之间达成的可能影响成员国之间贸易并且导致削弱欧盟内部竞争的协议和统一行为(Concerted Practice)。在Constenand Grundig案[2]中，对第81条在知识产权中的适用已经给了一个轮廓。竞争者之间试图减少竞争的协议大体上都能阻碍市场内的贸易。比如在整个市场内的特定商品上可能采取限制竞争的方式；在市场内的特定区域可能采取地域限制；也可能把两种方法联合起来试图控制可供商品的数量，提供给消费者的方式以及它们的销售价格[3]。

 

    在欧盟内阻止平行进口的限制性行为具有两部分内容。第一部分是企业之间签订的具有削弱竞争倾向的协议。第二部分是反竞争的行为本身：利用知识产权阻止实施其他法律许可的协议(注：反竞争协议体现当事人的犯罪意图，利用知识产权强制实施当事人的反竞争意图就是一种犯罪行为。除了根据Council Regulation 17:first Regulation　implementing Articles 81 and 82 of the Treaty有关沉重的罚款和禁令命令的规定　外，欧洲竞争法并没有规定任何刑事制裁措施。刑事类推更适用于反托拉斯法，比如依据美国谢尔曼法，刑罚可以适用于反竞争行为。如果在平行进口的案件中适用欧共体条约第81条第1款禁令定罪，那么在反竞争的过程中，强制实施知识产权的行为就是犯罪行为。)。

 

    由于绝大部分知识产权的运用是完全合法的。因此，欧洲法院有必要确定知识产权许　可使用的总原则，用这种方法把它们和被禁止的行为区分开。在Cenrafarm v. Sterling Drug案[5]中，欧洲法院界定商标权的“特定客体”(Specific Object)是允许商标权人把商标商品首次投入市场并有权阻止其他人盗用该商标。一旦商标权人同意在市场上首次销售此类商品，基于商标所产生的对商品的控制权就用尽了，被出售的商品可以在整个市场内流动或被再次销售。商品中的知识产权利用尽的前提是知识产权人同意首次销售。销售的商业事实，比如说被接受的价格，在大部分情况下和知识产权的权利用尽没有关系。因此，在知识产权人的利益上，我们要关心的是它们如何和在哪里同意首次销售的。

 

    为了更密切地控制对首次销售的同意，知识产权人更加小心谨慎地利用限制性的协议。反过来，这也引起了欧洲法院对第81条第1款适用这些协议的关注。在Constenand Grundig案中，法庭曾经裁定为了适用第81条第1款，对于横向协议(Horizontal Agreements)和纵向协议(Vertical Agreements)没有做出任何区分。这一规则的例外是第81条第1款不能适用于母公司和子公司之间的协议。然而，它确实适用于知识产权人和受保护商品的独立销售人之间的协议。对该条款的违反是不需要有一个正式的书面协议来证明的。任何协议，不管它正式与否，只要限制了当事人在欧盟内的平行进口都是法律不容的反竞争协议。在Almelo v. Eenergiebeddfijf Ijsselmis, NV案[6]中对这个原则作了详细解释，欧洲法院认为要求出口到市场以外并且限制返销(Re-importation)的限制性协议不一定是反竞争的协议，但是，如果协议中包含了一个具有商品选择性销售系统的市场，该市场本身限制了竞争，并且在市场内外相同商品的价格存在很大的差异，这个协议可能是反竞争的。

 

    因此，欧共体条约第81条第1款禁止独立企业之间为了强制执行独立企业之间的协议阻止市场内的平行进口。尽管知识产权的使用仅仅是该协议或统一行为的一个方面，但足以挑战平行进口，决定当事人的意图。也就是说，这个行为的本身证明了协议的意图。在某种情况下，欧共体条约第81条第1款可以禁止利用知识产权强制实施此类协议，而该协议要求把商品出口到欧盟以外并坚持在欧盟外销售，排斥平行进口[7]。

　　　　

二、选择性销售系统

 

    商业经济学为知识产权人提供了众多的选择[8]。一方面，对于大宗受保护商品的市场经营者来说会遇到数量经济问题。在这个方面，选择的趋势是以商品的稀有性为代价作出有利于大量销售商品的选择。随着市场上商品供应量的不断增加，商品的需求量保持相对的稳定，商品的单位价格持续下降。知识产权人希望销售量的增加将大大超过单位商品价格下跌造成的利润差额(注：这种利益驱动的原因对于商标权人来说是复杂的，因为商标权人的驱动力依靠公众对商品中的知识产权的预期利益。同时，产品供过于求能够导致该商品形象在公众的心目中打折扣，影响商标权人的利益。)。只要边际收入大于边际成本，这个过程就可以持续到一个竞争性的平衡点，在那里边际收入和边际成本持平。药品的生产和销售就是一个例子。无论生产一粒药片还是一万粒药片，开发和首批生产的成本大体上是一样的[9]。药品的生产者并不希望通过生产一定量的单位价格非常高的药品来收回成本并获利，而是想生产尽可能多的药品满足一个能赚钱的市场的需求(注：在一个有利可图的市场上，生产商将会根据市场对该商品的需求采取相应的措施，当产品受知识产权保护时，为了抵消产品的其他成本以及支付给知识产权人的费用，市场利润一定要高于对该产品的投资。也许市场上对该商品会有更高的需求，但仍然无法满足生产商对受知识产权保护产品的获利要求时，在这种情况下，生产商将会漠视这种无利可图的市场需求。)，制定较低的药品单位价格，希望增加低价药品的销售量给生产者的投资一个最好的回报(注：这种药品经营策略会受到好几个因素的影响如适用于药品的安全卫生法，为了防止该药品平行进口的可能性，药品开发商所拥有的专利至少有20年的新药品的垄断销售权，另外从公共利益的角度来说，各国政府的政策出于对公众健康的考虑，直接或间接的限制处方药品的零售价格。)。

 

    另一方面是稀有化趋势的出现，无论是受版权保护还是受商标权保护，这种趋势最适合设计商品(Designer Goods)。大部分这种商品的价值并不隐藏在这些商品内部本身，而是或隐或现地存在于公众对这种商品一定程度的预期需求之中。这就是设计商品的诱惑力[10]。如果到处都能买到这种商品，这种诱惑力就丧失了。因此，生产这种商品的生产者的利益限制了市场上这种商品的供应，由于公众对这种商品的持续需求，生产者制定市场所能接受的最高单位价格(注：由于不可能在所有的市场上或一个市场上所有部分都确定单位产品的最高价格，这就为平行进口创造了可能性，平行进口商从价格较低的市场购买商品再卖到价格较高的市场，这就是利用价格差异在市场内或市场之间统一商品价格的方式。)。在这种情况下，生产者的重点是为了达到单位产品最大可能的利润幅度，而不是最大可能的实现销售量。

 

    为了实现设计产品不断增长的单位市场价格的目的，知识产权人一定要控制生产商和产品的销售。为了保证公众有商品排他性和稀缺性的概念，加强产品的吸引力，知识产权人也要控制产品的销售渠道。这种控制权是通过选择性的销售系统实现的。这些系统向市场内一些零售商提供商品而排斥其他零售商。什么样的零售商包含在这个系统之内取决于在这个系统里的零售商是否帮助了生产商通过限制销售商品的供应量以实现最高单位商品价格的目的。这种系统的运用在欧盟内也产生了现实的冲突，这就是知识产权人希望在保护其产品形象时获取最高利益的想法和被排斥于该系统之外的零售商获取受保护商品的供应之间以及和未被排斥的零售商利用该渠道在市场内竞争的想法之间所产生的冲突[11]。

 

    对于这种冲突，欧洲法院已经数次界定什么样的选择性销售系统是可以使用的，什么样的选择性销售系统是不允许使用的(注：商标所有人在市场内排除商标之间竞争的欲望和被排除的零售商企图在市场内和品牌商品竞争的欲望之间，欧洲法院起着仲裁的作用，最终目的是使商品处于流通状态，维护市场的统一。从商业的角度来说，平行进口商起着相同的作用：在一个特定的市场上商标权人以最可获利的价格销售商品的欲望和被排斥于选择性销售系统之外的零售商购买品牌商品再次销售获利的欲望之间，平行进口商起着仲裁者的作用。)。在实践中适用第81条第1款就涉及这样的系统，欧洲法院已经裁定如果有关这种系统的协议直接或间接地，事实或潜在地影响了成员国之间的贸易，这就违反了欧共体条约第81条第1款[12]。为了确定该协议对成员国之间的贸易产生了什么样的影响，法院要考虑所涉及的产品类型，市场位置和协议当事人控制的市场份额，协议导致的市场被分割状况，对间接贸易产生的限制和来自选择性销售市场外的竞争机会[13]。

 

    使选择性销售系统避免不必要竞争的机制要求适用各国国内知识产权法。因此，选择性销售系统的范围通常是沿着国界线划分的，欧洲法院已经裁定选择性销售系统和国内法联合产生的排他性影响违反欧共体条约第81条第1款[14]。越是具有排他性的选择性销售系统，就越有可能利用国内法寻求支持，从而违反第81条第1款，特别是基于限制商品供应量的措施。为了确定在协议中选择性销售系统对数量限制产生的影响，欧洲法院要考虑该协议对各成员国间贸易产生的潜在的限制，产品的性质，合同当事人的市场地位等。在涉及到平行进口时，指导性的原则是知识产权的权利用尽原则：在欧洲联盟内部任何一个地方经过知识产权人同意后进行的首次销售，就用尽了知识产权人对在欧盟内部流通的商品进一步控制的权利。至于涉及哪一类知识产权并不重要。

 

    选择性销售协议的当事人控制的市场份额是欧洲法院经常遇到的问题，市场份额本身依赖于所涉及产品的特定市场。在解释该市场的时候，法庭将考虑以下因素：市场特点，产品种类，获得产品配件的范围和产品的价格。一旦相关的市场被界定，就要考虑选择性销售协议或统一行为对选择性销售系统的影响。这种协议试图通过在欧盟市场内限制产品的买卖，分割市场。同样，禁止出口的协议违反第81条第1款，在选择性的销售系统内经营者之间达成不向平行进口商提供商品的非正式的谅解也违反第81条第1款。如果系统内部的经营者试图在欧盟市场内限制向别的经营者供应商品，选择性销售系统就失去了第81条第3款赋予的免责权。这些考虑并不限于成品，对于涉及到具有限制竞争目的和效果的半成品的选择性销售协议，这种免责权也是不存在的。

 

三、欧盟市场内反竞争的实践

 

    竞争法不但适用于正式的，有协议基础的销售系统的运作，还适用于当事人因为非正式谅解而采取的行动。作为一个基本原则，竞争者之间任何形式的，能影响市场内贸易的相互勾结都将作为统一行为而被欧共体条约第81条第1款所禁止。统一行为已经被定义为企业之间相互分工的一种形式，这种形式还没有成为一个恰当而正式的协议，企业之间心照不宣的实际合作是为了避免通常的竞争风险。“心照不宣”是一种意识状态，可能是犯罪意图。意外的或疏忽大意的行为大概不能算违反第81条第1款的事实，尽管由竞争者同时采取的减少风险的行为可能部分地被认为是统一行为的证明。象所有的意识状态所要求的那样，证明是有必要的，这种证明通常是通过旁证提供的[15]。

 

    欧洲法院认为在决定是否存在统一行为的时候，要对市场上的事实情况作一个整体考虑。这就是说，在确定竞争者之间是否已经发生勾结时几乎所有的情节都要考虑。举证的责任由欧共体委员会(the Commission of the European Communities)承担，这个责任可能由两部分组成：1.证明竞争者的活动已经有可疑的行为；同时，2.证明在相关的情况下，这种行为能阻碍市场内的竞争。

 

    为了满足第一部分的举证责任要求，欧共体委员会可以利用下列证据：

 

    1.有关竞争者之间和竞争者与第三人之间的协议；

 

    2.竞争者之间非正式的市场共享计划；

 

    3.竞争者和第三人之间的商业通信以及来自第三人的商业文件；

 

    4.竞争者针对第三人提起的不正当竞争之诉而采取的应诉行为，或者由竞争者和第三人共同确定的进一步销售商品的价格，使特定商品的市场销售价格固定的证据材料；

 

    5.竞争者之间达成的协议，该协议涉及到针对第三人的销售，并且有阻止第三人参与竞争的意图。

 

    针对选择性销售系统，该系统的运作能够提供阻碍市场内竞争的证据，如果：

 

    1.销售系统内现存的经营者不能在其他市场经营分支机构；

 

    2.生产者或供货商拒绝在一个地区向新的经营者提供产品，除非在这个地区现有经营者供销售的商品不足；

 

    3.对一个地区新的经营者产品的供应取决于该经营者对现存的经营者补偿性支付；或者

 

    4.对该经营者强加限制，阻止其对某一类客户的商品销售。

 

    此外，在一个限制性的销售系统内，针对广告，因销售而提供的回扣和折扣以及维修担保等采取的捆绑式的或垄断措施都可能为限制竞争的统一行为提供证据。

 

    欧共体委员会承担举证的第二部分责任主要是证明统一行为影响市场内竞争者的竞争能力。对于影响市场竞争力的统一行为极少有例外，即使该行为对市场的任何部分都无能力产生影响。为了能决定是否一个协议能影响市场，相关的市场份额因素也要界定。对于一个统一行为控制了市场5%的份额就足以证明违反了欧共体条约第81条第1款[16]，因为市场是依赖所涉及商品的市场。一个成员国国内市场的几个销售者如果占有大量市场份额，它们可以毫无困难地提升统一行为削弱市场内其他零售商的竞争能力。一旦一个特定的市场部分被界定，这就决定了这部分市场能全面的受限制性的行为所影响，这同样由欧洲共同体委员会决定是否该限制性行为的目的或影响有反竞争的意图。对于影响欧盟内部贸易的限制性行为必须是可以预见的，这种行为对成员国之间的贸易有可能产生某种形式的影响。因此，试图使出口到成员国的商品更贵，使其他人得不到什么利益，或者阻碍第三人向一个成员国出口商品，为了在该国保持较高的商品零售价格，即把该目的地国(the Destination Country)的市场部分保护起来免受竞争，所有这些行为都是第81条第1款所禁止的。

 

    对于被禁止的行为，知识产权的运用可以作为一种强制执行机制，它们的适用不是对知识产权自身的限制。如果所强调的限制行为也是被禁止的，那么，由于各国国内知识产权的适用而对竞争产生影响的行为也是被禁止的。例如，经过知识产权人同意在一个成员国销售的受知识产权保护的商品在所有的成员国都可以自由的再次销售，各国的知识产权法都不可以被用来阻止这些产品自由穿越成员国国界[17]。同样，当知识产权人或权利被许可人已经把受知识产权保护的商品投入流通时，本国知识产权就不能被用来保护国内市场排斥此类商品的进口[18]。

 

四、欧盟市场内外当事人之间达成的反竞争协议

 

    从前面可以看出，第81条第1款实施的基础是该原则无论以某种方式阻碍竞争一定能对欧盟内部市场产生影响。欧盟市场内部一方和市场外部一方的当事人之间的协议能产生这样的影响，因为它可能影响市场内的竞争结果，如果这类协议对欧盟内部市场贸易产生消极影响，那么，市场参与者在什么时间从哪里开始限制竞争就不重要了(注：一方当事人的合法居住地对于欧共体条约第81条第1款的适用并不特别重要，而竞争法适用于一个在欧洲联盟外居住的当事人所签订的协议。)。

 

    欧共体条约第81条第1款的法律效力同样可以进一步延伸到欧盟市场外。欧共体条约第81条第1款不但能适用欧盟市场外的当事人，而且能适用发生在欧盟外的反竞争的行为。这种延伸是合乎逻辑的，因为限制竞争的统一行为不但可以通过正常的协议，还可以通过更多不同的机制实施，只要这些协议和机制和欧盟市场有联系。

 

    对于知识产权人来说，受知识产权保护产品的边际成本包含三个因素，产品的平行进口也包含这三个因素：

 

    1.受保护产品本身的生产成本；

 

    2.知识产权人同意首次销售后，进入流通领域的商品对公众诱惑力或吸引力的逐渐丧失；

 

    3.有关商品中消极知识产权的丧失(注：知识产权基本上都是消极权利。知识产权赋予所有权人从流通领域中排除其他知识产权已被侵犯的商品的权利，知识产权确实没有赋予知识产权所有人确定的积极权利，尤其是进入流通领域之后，知识产权始终处于被动的被保护状态。)。

 

    产品的生产成本就是指生产单位产品的成本。首次销售后的成本反映在提供给消费者受知识产权保护产品的控制权的丧失，在一个被授权的销售系统外部，在合法销售的过程中，产品诱惑力也会逐步减少。消极知识产权丧失的成本反映在商品的首次销售后，先前受保护的产品其未来商业化的确定性可能丧失。如果知识产权人的利益取决于相对独立的市场上的选择性销售系统内的商品销售，只要潜在的平行贸易成为这些市场之间的联系纽带，知识产权人在任何一个市场上的利益都受到知识产权保护商品的边际成本变化的影响。

 

    限制对欧盟市场的出口能潜在地阻止欧盟市场内的竞争。比如说，通过人为的制定外部市场销售商品的高价格阻止向欧盟出口，如果这种行为的目的是阻碍对欧盟的出口，这就违反了欧共体条约第81条第1款。如果这种高价格的目的是为了阻止商品的供应使之不能出口到欧盟市场，市场外的高价格对欧盟市场内的竞争会产生更大的影响。于是这种情况便出现了，即外部市场的商品价格比内部市场同样商品的价格要高或至少保持一致，知识产权人试图保持外部市场这种价格的目的是为了在欧盟市场通过更大限度地保持销售控制权，维持相同或相似产品较低的边际成本。结果是允许知识产权人在外部市场增加对受保护产品的供应，而在内部市场受保护产品相对稀缺的情况下，增加了单位商品的边际利润。

 

    然而，从本质上来说这又是一个不稳定的状况，这种状况只有在欧盟市场内强制实施知识产权的保护才有可能实现。由于商业竞争加剧了产品的供求比例的变化，知识产权人一定要不断增加控制权，这种权利不是过多的控制边际成本的价格，因为价格可能保持稳定，而是控制销售成本和它的消极知识产权成本[19]。这些控制权的实施是共同采取的，利用协议或统一行为的确定性替代市场内多个部分或多个市场之间竞争的不确定性。

 

    这种市场操纵又使市场走向了一个相反的极端，即引起市场之间的平行进口。正常情况下，受知识产权保护的商品在欧盟外以更低的价格销售，这就产生了便宜价格的正品供应源，这些商品就成了平行贸易的货源。除了实施以欧盟法(注：在欧洲共同体内部至少有两个法律秩序：一个是欧洲共同体15个成员国国内的法律秩序，它包括不同的法律部门；另一个是欧洲联盟建立的法律秩序，这个法律秩序是由欧洲共同体条约，欧洲联盟条约和辅助性立法构成，辅助性的立法主要是指欧盟理事会或委员会颁布的执行上述条约的规则，条例，指令等，所有构成欧洲共同体法律秩序的条约，规则，条例和指令习惯上被统称为欧盟法并且在各成员国直接适用(译者加注)为基础的知识产权，知识产权人阻止平行贸易的最直接的方法是提高它们的产品在欧盟外销售的价格，消除能产生平行贸易的利润差额。如果欧盟外的价格提高过大，这些商品由于价格原因会被排挤出欧盟外部市场，导致欧洲知识产权人在市场外销售利润的损失。如果在外部市场的产品和市场内的相同或类似产品的价格相同，涉及到的双方商品是相互潜在的竞争商品，每一方都保持它们在对方市场上这一价格水平，这样就不会削减对方商品在各自国内市场的价格，这种统一的行为对消除平行贸易的价格差额和在各自市场内保持最高价格水平具有双重效果——即获得了单位产品的最大利润的同时违反了竞争法。

 

    由于市场进入的成本主要是为了禁止潜在的竞争者，这些竞争者在特定的产品市场内刚开始可能并不活跃，竞争也许并不激烈，本市场内使用的技术或产品是受知识产权保护的，这些技术和具有吸引力的产品还没有替代品。这就是说竞争者，比如说，一个在欧盟，一个在欧盟外，利用它们的垄断地位行使它们相同的知识产权，在本国市场内对受保护的产品有机会确定尽可能高的价格。这是知识产权垄断的本质，是对发明和创造的回报。对竞争法的违反特别是对欧共体条约第81条第1款的违反，起源于知识产权人限制彼此之间的竞争，避免它们各自在彼此国内市场上的价格战。由于知识产权人对知识产权所保护的产品的价格以及这些产品的替代品始终保持很大的影响，竞争的自然过程被扭曲了。

 

    正如欧洲法院和欧共体委员会早就认同的那样，价格竞争仅仅是竞争的一种方式。通过对商品销售的操纵也可能会增加或减少竞争。于是，当商品的价格可能不变的情况下，知识产权人通过增加或减少对产品销售的影响力，影响欧盟市场包括外部市场的竞争。

 

    欧共体条约第81条第1款在欧盟外部市场的适用也没有局限于成品。在欧盟市场外达成的或涉及外部市场的当事人的协议或类似的协议确定了中间产品的价格，如果协议的目的或结果限制了使用中间产品的成品在市场内的竞争，该协议就可能违反欧共体条约第81条第1款。潜在的竞争对手之间为了确定全球市场上初级原料的价格而签订的协议，该协议限制的结果使得成品在市场内的价格达到销售价格领域较高的水平，那么该协议也可能违反了第81条第1款。因为初级原料的生产者或半成品的生产者有能力通过间接控制先期购买者商品的供应量和商品的价格，操纵成品的零售价格，通过排除成品所需要的初级原料价格和供应地的选择，阻碍整个市场上的成品竞争。

 

    对欧盟市场的部分限制也是反竞争协议的一部分，它采取的方式是对内部市场范围的划分，在此范围内经营独家销售体系，产品出口到本市场是允许的，但只能通过选择性的销售系统，如果这种协议阻碍了在市场内部的竞争，该协议就违反了第81条第1款。像许多选择性销售系统一样，知识产权是一个强制执行机制，该机制被用来阻止未经过授权的进口和销售。至少在商标案中，未经过授权的进口就是侵权行为。少量的例外是有的，但对竞争的阻碍一定是极其的小，未经过授权的销售对市场份额的影响达到3.18%就足以证明违反了第81条第1款了[20]。

 

五、欧共体条约第81条对来自欧盟外平行进口的适用

 

    总之，涉及到市场外部的当事人的反竞争协议或统一行为可能违反欧共体条约第81条第1款。对于来自欧盟市场外的平行进口仍然适用这个原则。EMI v. CBS就是一个从市场外部平行进口到欧盟内部有关知识产权商品保护的案例。法院认为：“共同市场内部的商人和第三国的竞争者之间的限制性协议将使共同体整体上处于孤立状态，在共同体范围内将减少来自第三国的产品供应，同样在共同体内也减少了对这些商品的商标保护，这个协议反过来影响了共同体市场内的竞争条件。”[22]这就是说阻止来自欧洲联盟外的平行进口的协议可能违反欧共体条约第81条第1款，如果：

 

    1.协议的一方当事人在市场内积极从事商业活动；

 

    2.阻止进口的机制是市场内的知识产权；

 

    3.完全孤立的市场从外部获得受知识产权保护的商品或替代品；

 

    4.知识产权人在市场内有一个选择性的销售渠道，通过这个渠道在共同体市场内人为的维持较高的市场价格。

 

    知识产权对平行进口可以施加限制，这是保护知识产权的需要，使内部市场和便宜的商品供应分离开来，这也是知识产权垄断利用的一个可接受的特性，而当垄断特性和市场内选择性销售系统结合起来时，这种垄断又是竞争法所不允许的，因为它不但削弱了现存的竞争力量，它也试图阻止新的竞争途径进一步发展。

 

    目前涉及的问题是欧盟市场在多大程度上的被孤立是允许的。这种孤立程度应该考虑市场内的当事人对知识产权的全盘控制力，而该市场是试图阻止平行进口的。知识产权在市场上的影响越大，它们拒绝替代品的措施就越有效，市场上被扣押的侵权物就越多。任何稍微程度的市场孤立的事实都可能导致被起诉。欧共体委员会将承担举证责任，证明拒绝外部市场的商品对欧盟内部贸易产生的影响。一旦这些商品进入欧盟市场，欧共体条约有关商品自由流动的条款就适用这些产品。

 

    冲突产生于竞争法和知识产权法之间涉及的平行进口。必要的商品进口是为了保证商品的供应和加强竞争，竞争法禁止反对商品的进口，而知识产权法仅仅是从知识产权保护的角度限制商品的进口，产生的结果和竞争法的观点是不相容的。

 

    权利用尽对于市场来说是一个市场内部问题，是为了保护地方权利的地方问题。竞争法又是一个全球性的问题。两个法律实体间的关系，从Constenand Grundig案中可知是权利是否存在的问题，比如说，在已知的情况下对有关特定的商品，由于权利人的行为是否导致权利用尽，这些权利的适用相对于这些权利的存在来说又是次要的。正如Silhouette案所述，知识产权可能继续存在，但它的权利适用又象Constenand Grundig案中那样被禁止，这种禁止令适用来源于欧盟市场外包含知识产权的商品的平行进口。

 

六、结论

 

    反竞争的协议或统一行为是欧共体条约第81条第1款所不允许的。对竞争施加影响的主要是市场内有选择的销售系统。无论反竞争协议或统一行为的一些或全部当事人是处于欧盟市场还是市场以外，都无关紧要，重要的是他们的商业行为是否削弱欧盟市场内的竞争。

 

    如果针对外部市场的协议或统一行为寻求阻止来自欧洲联盟外部市场的平行进口商品进入本市场，以及利用欧盟各国的知识产权把受知识产权保护的平行进口商品和欧洲联盟市场分离开来，并且利用市场选择性销售系统从较高的内部市场价格中获利，这些都是违反竞争法的，是第81条所禁止的。在EMI v. CBS案中，欧洲法院认识到了对来自欧盟外部市场平行进口商品的限制和内部市场竞争被削弱之间的关系，认为如果知识产权人利用市场内的选择性销售系统，而欧盟各成员国利用本国知识产权的垄断性排除来自欧盟以外的平行进口可能反过来影响了欧盟内部的竞争。

 

    欧洲法院的案例法仅仅阐述了来自外部市场平行进口中的知识产权是否权利用尽的问题，法庭还不得不考虑从欧盟以外平行进口的商品中包含的知识产权在什么阶段权利还没有用尽，但这种未用尽权利在欧盟的实施又是第81条第1款所禁止的。根据经典案例Constenand Grundig所涉及的情况，这两种问题可能都存在。一旦商品已经进入欧盟市场，包含在来自外部市场平行进口商品里的没有用尽的知识产权可能继续存在，但在欧盟市场内有必要保证竞争的发展不受限制时，这种存在的权利又是被禁止实施的。

 

 

参考文献：

[1]Cornish, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights (4th -edn),pages47-49,767-770(Sweet& Maxwell, London,1999)

[2]Etablissements Consten,SA and Grundig-Verkaufs-GmbH v. E.C.Commission, Case56, 58[1966] E.C.R.299;[1966]C.M.L.R.418

[3]Hasselblad(G.B)Ltd v. E.C.Commission, Case 86/82, [1984] E.C.R. 883, [1984] 1C.L.M.R. 559. 

[4]Odulu, Interpreting Article 81(1):object as subjective intention,(2001)26 E.L.Rev.60.

[5]Centrafarm, BV and Adriaan De Peijper v. Sterling Drug,Inc.,Case15/74,[1974]E.C.R 1147;[1974]2 C.M.L.R 480

[6]Case C-393/92,[1994]E.C.R I-1477

[7]The Community v. Konica(UK)Ltd and Konica Europe, GmbH, Commission decision　 88/172/EEC,[1988]O.J.L78/34;[1988]4C.L.M.R.848,paras 36,38,40-41,45-47.

[8]Posner, Economic Analysis of Law(4thedn)pages 38-45,665-671(Little, Brown and Co.,Boston,1992)

[9]Hancher, The European Pharmaceutical Market; problems of partial harmonization [1990] E.L.Rev.9

[10]Zino Davidoff, SA v. A& G Imports, Ltd,[1999]3 All E.R.711,Laddie,J.

[11]Cornish, Trade Mark :Portcullis for the EEA?[1998]E.I.P.R.172

[12]Salonia v.Giorgio Poidomani and Franca Baglieri(nee Giglio),Case126/80,[1981] E.C.R.1563;[1982]1 C.M.L.R.64,para.12;La Technique Miniere v. Maschinenbau Ulm, GmbH, Case 56/65,[1966]E.C.R.235;[1966]C.M.L.R.357,page375.

[13]La Technique Miniere v. Maschinenbau Ulm, GmbH, Case 56/65, [1966] E.C.R. 235; [1966] C.M.L.R.357,page 375-376.

[14]Procureur du Roi v. Benoit and Dassonville, Case 8/74,[1974]E.C.R.1183;[1974] 2C.M.L.R.436,para.12

[15]Hays, The Burden of  Proof  in Parallel-Importation Cases,[2000]8 E.I.P.R.353