引 言

科学之谓，乃是“分科而治学”的略说。自西学东渐以来，分析的思维仰仗着坚船利炮的威力，猛烈冲击着一贯以综合见长的国内学人。阳明先生的“格物致知”只不过是竹林前的反省，就算是早已“胸有成竹”，经郑板桥之手的墨宝仍脱不出写意的模糊。于是，法学的引进一度在分析思维的真空中接受着辩证法的煎熬。乃至今日，几千年的巨大惯性依然无法刹车，连季羡林老先生也以为这竟可以成为东西方文化分水岭的一侧。但聪明的国人很快从西方人的口里发现了分析的若干弊处，西方汉学的兴起，许多人竟误以为东方的复兴转眼在即。当地方性知识广泛传播，文化权利几被用尽，我们的传统依然面临着如何创造性转化的难题。

公私法的截然两分源起于古罗马，分而析之的法学思维由此找到肇始。[1]分类之后便是比较，比较然后归纳，公私法的分类就此造就了一个法系。然而历史并非线性的进程，公私法的成就也不限于此。诚如梅因所言，“类比，这是法律成熟时期中最有价值的工具。但在法律学的初生时代却是最危险的。”[2]“当一种食物由于卫生的理由而被禁止，禁令就要适用于一切类似的食物。同样的，为了一般的清洁而做出的明智的决定，终于竟变成了教仪上冗繁的手续。”[3]归类原来是如此的靠不住，因此而来的判断远远无法称之为科学。于是，古罗马发明了“犹疑”的技术，给判断以延期，又有了“拟制”的技术，使判断找到了源头活水。“‘拟制’在旧罗马法中，恰当的讲，是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证词是不准被告反驳的；”[4]这种“拟制”其实相当于后来的“推定”，梅因将其恰当的置于法律与社会相协调的关系中，反映了罗马法与现实相适应的鲜活精神。而且，在罗马法中存在着两个法的概念，“ius”和“lex”,前者是指社会结构本身用法律术语加以表述的有机体系，后者是指以协议形式确定的并且具有权威性的实在规范。在二者之间，“人们可以发现一种带有伸缩性的对应关系”。[5]这种伸缩关系，为罗马法与社会现实建构了合理的张力。

回顾我们的传统，写意的说法颇似禅宗的“不立文字，教外别传，直指人心，见性成佛”。早熟的古人不仅远离了生死的威慑，也早早的将神鬼变成了工具[6]。因此，我们终于少了那一分童年的积累，因“从见山不是山到见山是山”的忽略，以至到“见山又不是山”后继无力，尽管懂得并渴望超越，两千多年的文化无非是在原地踏步。学科的划分积弊不少，但这一步积累必不可少，就如西方此岸与彼岸世界的观照，造就了知识分子的无上品格。公私法的划分使法在自己的世界找到了参照，有了这样的界分，公私才得以有益的互动。因此，本文所关注的虽然是私法，回答的是为什么罗马私法能够发达的一种可能，其根本目的还在于揭示公法与私法界分的意义以及一种或可称得上是“实践理性”的科学。 

一、观察角度的说明


罗马法学究竟是属于法律史科、法理学科抑或民法学科似乎无关宏旨，罗马法就象是法学中的教义，法学其他学科的人习惯于毫不犹豫的拿来主义而不经论证。毕竟论证过程是如此复杂，除了要获得法学内部逻辑的自足之外，除了将罗马法与当今法学以及实践作比较研究之外，法学者尤其是私法学者对于追寻罗马法的真相这类近似形而上的论证不感兴趣。

但是即便是从狭义的角度考察罗马法的学科特征，对何为罗马法这个前提仍需要进行必要的讨论。罗马法是古罗马法律的总称，从古罗马最早的成文法（公元前５世纪中叶的《十二表法》）至公元６世纪３０年代，东罗马帝国查士丁尼在位时编纂的《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》，以及在其之后汇编的《新律》——合称为《国法大全》。一般认为，罗马法的历史可以分为两个阶段，前一阶段主要是指罗马城的本土法，后一阶段则跨越到适用于整个罗马帝国的《国法大全》。后世大部分对罗马法的研究集中在《国法大全》。然而，《国法大全》这部法典是在罗马文明衰微时编撰而成，它把时间跨度逾千年，实质不同的各个时期的法律典籍并列在一起，封埋了自身及其背景的变迁。这中间随处可见的裂缝，从根本上为我们学习、引鉴罗马法构成了难以逾越的障碍。[7]

而且，这样一个困难如果扩展一下，我们就要反思，为什么要研究罗马法，作为历史研究客体的罗马法能够带给我们多少真实性？实证的罗马法研究在多大程度上成为可能？呈现在我们面前的罗马法文本究竟是一个历史事实抑或仅仅是一个历史的叙事文本？尤其是，当我们尚记得“历史不一致不仅涉及过去本身，而且还涉及为了了解过去由历史家创造出来的语言对象”，“认识论历史哲学最显著的失败就是忽视了叙述主义阐释这一厚厚的外壳。”[8]这样一个事实的时候，借助多重语言翻译文本的中国学者想要又能从罗马法中获得什么呢？ 纵观历史哲学史，历史哲学并没有在前述几个根本问题上为我们提供确切的答案。当传统的历史学被时下流行的分析历史哲学所批判时，对前述问题的回答并没有当然的作为分析历史哲学的使命，相反只是作为其批判前者的武器。因此，尽管自20世纪以来，人类的知识借助批判的利箭达到前所未有的深度，但是，批判并不意味着否定。正如福科的知识考古学只是将传统史学忽略的“共时断裂性”借助考古学的方法加以弥合，其目标还在于对前述基本问题的逼近。[9] 历史学史当下提供给我们可以称得上“客观性”的结论乃是对客观性问题的搁置。 在此知识意义上，罗马法学就不应仅仅是对可能属于它的概念、规则进行抄录、翻译、编辑，这固然必不可少，但算不得罗马法学。罗马法作为一个历史实体有其精神存在的重要面相。罗马法的精神也就是贯穿于罗马法的一致性。这种一致性既可能来自对一种传统的承继，也可能是一种政治共识，还包括类似于集体无意识的行动。就如巴洛对罗马人的研究从总体特征去把握一样，这种一致性以整体的罗马法为基础，如果说罗马法类似一个人，那么这种一致性就是它的性格。

同时，承认这种一致性的存在并不意味着接受目的史学之历史规律为前提。尽管，这种一致性放弃了对历史客观性的关切，但也不认同历史是向一种目的地前进的思辩历史哲学的观点。一致性不等于规律，它在一定程度上暂时忘记了因果关系的存在，而更象是一个行动者的理论[10]。因此，它不相信也不会导致贫困的决定论，相反却坚持性格决定命运。

当然，决定命运的并不止于性格。尤其是罗马法素以私法发达著称，这样一种规制经济活动的法律，必然同发达的商品经济有着关键性的联系。否认这一点就会陷入形而上的迷宫无法自拔。一致性恰恰同意并体现出经济生活对罗马法性格的影响，但由于对规律问题的犹疑，本文的一致性并不涉及经济与政治宏观层面的讨论。 确切的说，一致性是将对经济与政治的关系的讨论具化到法律内部，扯掉形而上（包括政治上）的纠缠。通过对公法与私法划分这样一种行动理论，尝试着重新阐释二者的对立。因此，本文虽从社团着眼，但并非对社团等一系列概念的深入考证，而是在现有资源下以社团为线索寻找内涵于罗马法中的一种一致性。通过对罗马法的实践与法律理念之间博弈的考察，希望能够发现维系罗马私法如此昌明的公私之间的合理张力机制。如果说“一切历史都是当代史”，如果说中世纪以后的罗马法复兴其实只是一种托古改制，那么本文的现实关怀也无非寄托于此。 

二、社 团

在古典语言中没有一个集合名词既指真正的私人团体，又包含政治行政机构。只是在查士丁尼法编撰者的语言中，按照古典用法只指市民或自治市集合体的universitas，才被用作一般术语，并且明确的指法律人格。而在罗马法一千多年的历史中，罗马人曾用非常繁多的术语称呼社团，如societas,ordo,sodalitas或sodalicium,collegium和corpus等。因此，我们可以发现社团一词实际上是非常模糊的词[11]。“三人即可建立一个社团”[12]，“依照查士丁尼时代的罗马法，当时的国家便被称为一个社团。……另外，市政府也是社团，……与此相似，许多私人联合，包括维持宗教礼仪的组织、丧葬团体、政治团体以及工匠或商人行会都被称作社团，……当公元313年基督教成为帝国的官方宗教的时候……在某种程度上比这个时间要早……教会和修道院也被列入社团名单……”[13]因此，上至国家、行省、自治市，下至宗教团体、合伙都不出社团一词外延的范围。

而且，社团虽然含括规模、性质迥异的不同团体，但这些团体也具有很多共性，如它们有着相同的法定权利，以及类似的组织体系。这种共同的权利有：财产权，继承权，诉权以及承担法律责任等。相同的组织体系按照《罗马法教科书》上讲，“团体通常有一个以国家为模式的组织，它的章程决定成员的接纳和除名、社会资助、理事会或全体大会的权限……”由此看来，古罗马时期的社团制度应该是已经非常发达，而导致这种发达的一个原因就在于类比方法的应用。“出于对定义与理论的强烈厌恶，罗马法学家并没有使用一般性的术语讲述社团与它的成员集合体之间的关系”[14]罗马法学家并没有将一个一般性的社团概念创造出来，大致可成定论。这些团体的共性和社团这个概念都是后人出于体系的需要总结出来，而后世研究者运用的也无非是分类之后的归纳方法而已。就此而言，“在西方法律传统中，法律被设想为一个连贯的整体，一个融为一体的系统，一个‘实体’，这个实体被设想为在时间上经过了数代和数个世纪的发展。”[15]的确是一个事实。但是，罗马法对社团的贡献似乎也就另有意义。因为，社团的不同外形意味着不同的性质，而这不同的性质因为没有一个统称，也就不易由于受到某一个法令限制而全军覆没。尤其是通过罗马公私法的划分，性质不同的社团分别被框定在不同的法律调整范围之内得以分而制之。社团因此执着于公私法的两端，相互映照，取长补短，与其相濡以沫，不如相忘于专制。

回溯社团在古罗马的命运，摆在我们面前的社团历史具有两张面孔，首先看到的可以称之为社团的结社史：在罗马共和国时代，虽已出现各种社团，但均为私人自由组织，法律既不承认也不限制。各团体由其自拟章程，管理各该团体的内部事务。公元前64年，西塞罗当选执政官，为反对其政敌喀提林和大法官林都阴谋组织一批苏拉老兵举行暴动（史称“喀提林阴谋”），便以维护治安和秩序为名，除少数公益集团外，其他社团一律被解散，不得再行组织。此禁止社团法施行六年之后，在公元前88年，保民官克罗敌乌斯（Clodius）又订法律准予恢复被解散的社团并得自由组织。但一年后，又颁布法律，禁止社团搞不正当的选举活动，各种社团受到种种限制，到恺撒大帝时用恐怖手段解散了一切社团。恺撒死后各种社团又逐渐恢复，直到恺撒的义子奥古斯都时继续奉行其义父的解散一切社团的政策外，另颁布《优利亚社团法》（lex Julia de collgium）对于社团的成立作了限制性规定。这个法律直到帝国后期始终都是罗马社团制度的基本立法。自此法颁布后，社团的成立必经国家的承认或准许，始可享有独立人格和作为权利义务的主体，而不能再象过去那样自由组合了。虽然这是对社团成立的限制，但也不失为对合法成立的社团的一种保护。[16]社团的另一种面孔并不算很清晰，但一直被后世民法学者推崇备至，这可算作社团的人格史：罗马法上只有universitas一词，可指宗教团体、士兵团体、丧葬团体等，但都不享有法律人格。共和国末叶，法学进步，始承认国家和地方具有独立的人格，与其成员相分离。帝政后期，受基督教的影响，教堂、寺院、和慈善团体也都享有人格。航海经商的发展，使代理人取得了法律人格，进一步完善了社团人格制度。可以说，两段历史来自于同一时间维度，其中社团的结社命运多骞，但尽管屡遭掩抑，依然生机不灭。而私法人格的形成虽然酝酿良久，也算顺利达致。社团的两种命运其实是社团历史的一体两面。它们虽然有公私法上的分途，两种命运却紧密相连。设若没有公私法的界分，社团的前途会在哪里？历史不容假设，但该不会乐观。


三、 公法和私法


公私法的划分滥觞于古罗马。公元３世纪的罗马法学家乌尔比安最先提出，法的“研究对象有两个：公法和私法。公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。私法则分为三部分，它是自然法、万民法或市民法的总和”。[17]查士丁尼《法学阶梯》再次对之予以肯定，写道：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。这里所谈的是私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。” 按照这种划分，从公法意义上理解的社团是指结社权利问题，私法意义上理解的社团实际上是指独立的法律人格问题，后者其实包含有公法的内容，而没有前者，人格权完全是一种奢望。

在对法学进行了如此重要的分类以后，罗马法学家似乎将研究的重点放在了私法。事实上，这种分类在观念上还要早一些，公元２世纪盖尤斯的《法学阶梯》作为模范法学教科书出现，影响了此后数个世纪。他的《法学阶梯》的全名即为《市民法四释法学阶梯》，这说明该书是专门研究罗马私法的教科书。查士丁尼《民法大全》的前三部，即《法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》被视为罗马法的统一体。其中《法学阶梯》承袭盖尤斯的观点，同样只论述私法；《学说汇纂》也基本如此，只是在５０卷中的第一和最后一卷中才涉及公法；《法典》１２卷，最后３卷才是公法的内容。由此可见，罗马法学的重心放置于完整地、系统化地研究与私人利益紧密相关的私法已是不争的事实。 然而说罗马法学的重心放在私法并不代表说古罗马的公法不发达。在我国可见的有关罗马法教科书里，一致认为法治观念是古罗马的首要特征，这就不禁令人怀疑，在一个尊重法的国家，在私人领域完全由私法调整的国家，在类比思维广泛作为法学者、司法者的研究、判断方法的国家，难道当时的人就想不到要在公法领域里用法律来治理，一个在公共领域里利益受到侵害的人难道就想不到运用法律这个社会权威。因此，尽管在我们可见的罗马法史料里缺乏公法的内容，但这决不应该成为罗马社会只有私法发达的理由。在这种情况下，应该有两种可能：一种是公法确实发达，可惜文献湮灭，只是找不到史料的依据罢了。另一种可能则是，公法相对落后。而落后的理由，就从公私法的划分角度来看，应该不仅仅限于学理上有划分的必要，它更象是一种面对现实的精明，由于政治上的集权严重限制了法律的空间，法学家划分公私法实际上是为了将私法同公法相区分，弃公法保私法，让私法远离政治，这样就可以使其摆脱政治的桎梏，从而有一个较广的空间自由发展。[18]如“在共和国最后一个世纪到元首制的第二个世纪末期，罗马法的首要精神似乎就是渴望避免触及宪法和行政法”[19]。对照前述社团的结社史，社团的一切不幸恰恰是由于在公法意义上被理解，而法学家与立法者无疑是把大量甚或全部的力量放在了私法上。

因此，从社团身上我看到了公私法划分的意义，也似乎发现了古罗马法鲜活灵动的精神源泉。更为重要的是，在公私两分之后，由于公私法在法理上同出一宗，私法的发达所依托的一系列观念，似乎不能没有公法的支持。私法在罗马法的复兴中所扮演的角色，同样证明了这一点。同时，公法也在私法的发达里找到启发，向宪政的纵深处切入[20]。

正如写在《民法大全》首页上的，“正义就是给每人以应有权利”；“法的准则是：诚实生活，不害他人，各得其所”；“每个人为保护自己而做的一切均被视为合法的”[21]；罗马法在创立了完整的、系统的私法体系、私法概念、私法内容之后，奠定了自己公法上之独立品格的基础。这种品格传承于古希腊，从罗马共和国时期开始积累，在公法社团里找到宪政的骨架，到帝国时代，潜隐在私法里丰满羽翼，伴随着航海贸易的逐步扩大，复兴于启蒙思想者的笔端，落实到西方各国的一系列宪法与民法制度体系中，最终成为近代以来西方宪法与民法的基本精神。 

四、传承自古希腊的公法意义上的社团观


罗马人欣赏古希腊文化的痕迹随处可见。如公元前451年制定罗马法史上第一部成文法典《十二铜表法》时，就曾派遣三位使节专程赴希腊雅典考察梭伦立法。在史书上有明确记载的热爱希腊文化的罗马贵族和皇帝不计其数。同样，社团的公法观念也来源于古希腊。“国家乃是一个法人社团，这个团体的成员身份是它的全体公民的共同财产。国家的存在可以把相互帮助的利益和公正的政府提供给其成员。”[22]西塞罗的国家观念并无新意，建立在希腊城邦基础上的政治观念似乎早已将后人的想象力穷尽。然而国家与社会的分离却是从罗马帝国开始实践，而社团与社会等同也是在此基础上成为可能。

国家的观念得益于城邦却开始于帝政。“城邦制度既是希腊的传统，又是希腊政治思想不可违背的潮流。”[23]由希腊城邦带来的民主共和制度，在罗马共和国时期清晰再现。然而城邦不是领土国家，顾准在回答城邦能否发展成为帝国这个问题时，指出“希腊史对这个问题的回答不是最后的，最后的答复是罗马史作的——罗马帝国分明是城邦罗马在大征服上建立起来的，不过罗马史也同样另人信服的证明了，城邦制度如果说还有不少长处，那么所有这些长处在它变成帝国的时候，几乎全都转化成反面的东西，成为丑恶不堪的东西。”[24]显然，在顾准眼里，罗马帝国的好坏是以民主化程度的高低为标准的，所以罗马帝国的历史地位与顾的褒贬无关，值得注意的是城邦与帝国的差别。难道城邦给帝国遗留的宪政观念真的就全变成了丑恶不堪？我以为未必。表面看来，帝国时代权力过分的集中于皇帝手中，但这种专权无一日不与共和国留下来的宪政法制观相斗争，最主要的是，城邦的局限性所以会带给古希腊以颓废，就在于它只是“小国寡民”的民主，它确实因此成就了西方宪政的雏形，但一旦随着生活的复杂，分工的出现，城邦的规模变大，这种建立在城邦基础上的国家观念就不敷适用了。

由城邦扩为帝国，社会生活的复杂化在帝政时期对法产生一系列有益的影响，如万民法的发达，市民与臣民差别的废除，各种法学派的林立等，还有在国家管理上代理人的出现。“在君主及其权利诞生之时，君主制的地位要求形成一套相关的组织。”“这个组织起源是单一的，因为它以君主的整个权力为中心，这种权力有着各种各样的运用形式，为此，需要设立代表、助手和提供各种服务的人员。所有这些人均从君主那里取得其职能、权限和权力，他们以君主的名义或者受其委托开展活动。”[25]但随着古罗马领土继续扩张，皇权进一步的集中，君主面临着日益增加和复杂化的国家事务。为此，皇权在共和传统的基础上，设立了许多不同的机关，通过这些机关的代理实现对国家的管理。在克劳提乌斯（Claudius）统治时期，君主的个人秘书处如此庞大以至他将其分为四个部门。[26]而元老院也从原来的立法者日益变成君主的咨议机构。因此，君主制的历史进程逐渐改变了那些最初被理解为为君主个人服务的任务与职责，使之成为真正的国家官员的职务。这些国家官员不同于执法官的之处在于，他们的任期是不确定的；他们取得报酬；他们的权限有着特殊的依据，被理解为君主的受托人和代表，共和国时期的官职或者被取消，或者成为旧瓶装新酒。[27]由此，皇权将更多的注意力放在维护政权的稳定，而非政权事务的管理则留给作为代理人的国家机关；居民也不再同于城邦时期，渐渐远离政治，特别是罗马城的居民由于战争带来的物质的丰富，在无奈于政治之后，转而投向私法的世界。[28]就这样，在市民法与万民法逐渐融合的过程中，政治与法律分道扬镳，皇权远离民权，市民社会悄然形成。[29]

市民社会是一种独立于国家的“私人自治领域”，即不受国家直接干预的领域。[30]市民社会的相对面为政治国家，二者之所以分离，是为了防范不受限制的国家权力对工商业经营和私人领域的侵犯。[31]因此，市民社会与政治国家的关系，就是市民的权利与国家的权力之间的关系，也就是公法与私法领域的界限问题。

可见，国家与市民社会的分立实际上就是表现为国家这个社团在公私法上的分野，这得益于罗马帝国对城邦政治的突破，尽管它外形“丑陋不堪”。[32]而且，国家作为一种公法意义上的社团，带给私法意义上的社团以参照，正如盖尤斯的《论行省告示》里讲的：“这些社团后来被允许取得社团或协会的形式，使用自己的名称，象国家一样拥有共同财产，自己的共同金库，共同的代表或代理人，象国家一样通过他们做需要共同去办的事情，起诉或者被诉。”[33]在《罗马法教科书》中，“团体在外界关系中的法律人格只是从帝国时代才发展起来，并逐渐地以国家的人格为模式。”“团体通常有一个以国家为模式的组织。”[34]可见，国家这样一个脱胎于城邦的社团，不仅在公法上著宪立政，而且在私法上继往开来，为私法意义上的社团人格的完善树立典范。


五、基督教会从私法中的受益


“在私法和公法的发展过程中，教会的地位具有决定性意义。”[35]公元313年的《米兰告示》确立了对宗教和信仰的普遍容忍的制度，基督教成为帝国的官方宗教，基督教会因此取得了合法的社团地位。传统认为，基督教的成长壮大从而导致世俗政权的“招安”。除了基督教本身的性质促成其成功之外，“基督教在3世纪时已建立了一个组织良好的僧侣等级体制”，这被认为也是基督教取得胜利的最重要原因之一。[36]但基督教的这种良好的僧侣等级体制又是如何发展壮大起来的呢？现有史书的解释大都语焉不详。而带着这个问题，循着公私法两分的思路，似乎可以发现一些新的启发。

意思自治是当时罗马私法的一项业经确立的基本原则。基督教会由于长时期的受到公法意义上的对待，以至它的命运成为社团结社史中命运多舛的典型。但借助于相对完善的私法规定，它还是找到了使自己生存壮大的缺口。

“古代基督教徒中，认为教会间所发生之一切争议，不应诉诸非基督教俗界法院，而应于教会内解决之，盖以此为荣誉攸关之问题，或宁为道义的问题也。因此，是后将一切争议概交由一主教仲裁之趋势，遂日益月增。而罗马法对于此种仲裁，不仅消极的容任其有适用之余地，乃至积极加以鼓励提倡。凡争议双方当事人所选定仲裁者，关于问题之是非曲直所下之判定，罗马法上即任之为肯定的最终决定，不容再有争议。罗马法上之所以承认基督教主教之仲裁判决为终局判决者，并非因其为主教身份之故，乃因其为当事人所选定之仲裁人资格故也。”[37]对私法的意思自治的遵守实质上成为古罗马上层和下层的一项共识。基督教会尽管被当作公法社团不断遭到迫害，但是私法营造的自治空间，使基督教会有了自己的根据地。可以这样说，私法自治是基督教会最终战胜世俗权力迫害的重要因素。

当然，如果仅用这样一个例子就要证明宗教在被国家强令禁止的情况下，而能不断的壮大起来，应该说还是不够的。[38]但有一点是可以确定的，在法成为一种权威而虽在王权之下，却仍能约束王的社会里，私法的原则会贯彻到底，这样一来，一个社团如宗教就有可能找到自己赖以存在的空间，因为，一个靠法来编织的社会规范之网，必有漏掉吞舟之鱼的空隙，只有人治的社会才会疏而不漏，人的意志所指，权力的矛头便刺向那里。因此，古罗马社会选择法而有法治，那么划分公私法而有私法自己的空间，远离公法与政治的纠缠不清，私法得以发达的部分原因也就在此。而一些处于公私法之间灰色地带的事物，也就会在这片中间地带生根发芽，基督教的形成既是法制观念背后信仰的自然延伸，基督教的越过重重阻抑而发展壮大同样是在法治里找到自己的成长环境。公私法的分治，无疑为基督教的发展开辟了道路。


六、一个反例——公私不分的意外遭遇


自治市也被看作是社团，“自治市同样可以成为出示之诉的被告人，因为他们可能遇到返还问题，显然，他们可以实行占有和取得时效。”[39]到了帝政时期，自治市其实在较大程度上保留了城邦的政治结构，“所享有地方自治之程度颇高”[40]，“正是在塞维鲁时代，随着‘城市（civitas）’一词外延的扩大，同时由于自我管理制度的保留（即保留自己的执法官、如四人委员会或两人委员会、市政官、基层执法官，以及自己的库里亚），自治市组织不断普及。”[41]但是，这种自治很快就淹没在帝国的集权里，由于受到公法意义上的集权的控制。这种自治走向消极。“议员们要承担保证城市税收收入的义务，而且这种义务变的越来越沉重；此外还要承担其他城市的赋税和国家赋税。”于是，议员们的后代千方百计的想要躲避担任该职务。但是，一方面由于这种职务已成世袭，另一方面有出现了关于严厉惩处躲避该义务者的规定，因此，城市的自治化为乌有，可能的自治、民主也就无法实现。 同样在当时，出现了把某些团体从私人组织变为为国家服务的组织的趋势。最早出现的是船主协会和面包商协会，它们对国家承担一定的义务，同时享有一些特权，但同时也要求从事这类行业或职业的人必须加入该组织并且具有世袭性。于是，私法自治的组织由于公法的关照，渐渐成为一个凝固的封闭的组织。法学家团体也没有摆脱这样的命运，最终走向没落。因此，这个例子从反面证明了，私法无疑是社团发展的源头活水，公法过分干预私法的领地，必然导致整个法律陷入僵化、停滞状态。正如古罗马的自治市，在5世纪日耳曼入侵之后，几乎所有西方的罗马城市都迅速衰败一样，而这个国家也由此分崩离析了。


七、基督教继国家之后为私法社团提供新观念


公元3世纪的罗马法学家乌尔比安认为，“自然法是所有动物所通过的法律。这种法律并不是人类所特有的，而是属于生活在陆地或海洋中的所有动物，也属于空中飞翔的鸟类。因此，就出现了我们称之为婚姻的男女组合，也因此出现了繁衍后代和养育后代的问题。就此而言，我们可以说所有的动物，甚至包括野兽，都通晓此类法律。”这种认为由人和动物共同构成的法律共同体的自然法观念，尽管在博登海默看来意义不是特别大，而且“对于西塞罗和斯多葛派学者来讲是前所未闻的”，[42]但的确是存在于当时的法学家当中，并指导着实践。依靠这种观念，社团被认为是自然法调整的对象，成为独立的法律主体。

共和国末叶，罗马法学家阿尔费努斯·瓦努斯对团体人格与其成员人格的不同作了分析，“船舶的船员经常更换，有时甚至全部船员都换了，但船舶依然存在。”五大法学家之一乌尔披亚努斯也说：在一个团体中，其成员的变更并不影响团体的存在，因为团体的债务并不是其成员的债务，团体的权利也不是其各个成员的权利。[43]“如果社团是非法的，则依照君主的训示、谕令和元老院决议将其解散。但是，如果社团成员拥有共同的钱财，在社团解散时允许他们加以分割。”“如果什么东西应给付团体，它不应给付团体所属的个人，个人也不应偿还团体所欠的债”。[44]可见，社团的法律人格是说权利义务均由作为一个整体的团体承担，并将成员个人完全排除在外。社团的这种人格特征，后世人称之为“法人”。

其实，就社团的人格问题而言，古罗马法学家并没有使用一般的术语来表述社团与其成员之间的关系，也极少加以讨论和分析。罗马法中所暗含的有关社团人格的原则，是在12世纪社团法第一次被系统化时的西方法律思想中变的明晰起来[45]。之所以如此滞后，想来脱不出社团过多的被从公法意义上对待的原因。而如此一来，公法意义上的社团人格的诸项原则除了只能从帝国体制中寻找启发以外，似乎再找不到可资类比的榜样。 基督教从私法中受益，冲破公法的重重阻抑成为国教，实现了社团结社史的突破。之后，教会它便谋求替代国家，开始承担起示范的重任。“教会在生活中在政治组织中牢固的确立了自己的地位，……在地方生活中，国家的权力越是脆弱和遥远，主教和教士就越成为当地民众的当然保护人（尤其对下层民众来说），教会对行政管理和公共生活的领导就施加越强有力的干预。”[46]“教会及其结构带来了一系列观念、规范、制裁和法律组织，”[47]而且，基督取得国教地位后，受到帝国的大力扶植，其中表现之一是规定教会按罗马行省建制划分教区。显然，基督教继国家之后又为公法意义上的社团人格的形成、完善，提供了新的样板。

教会在罗马法里是被看作社团的，但在教会自身则认为自己是“基督的身体”，于是从广义上讲，罗马法也包含教会法，教会法却不同于罗马法，教会法从教会自身的特殊位置出发，在罗马法的基础上，创造出新的法律体系，而且这个工作实际上的完成已经是在罗马百年之后了。

但教会法的意义主要在于为罗马法提供了新的参照。“教会作为一种与各种世俗政治体相分离的政治体，无论是教皇还是主教，其独断权力都要受到来自理论和实践两方面的约束。”[48]教会在世俗政权与内部教众之间寻找自己的社团规则，在世俗政权之下，教会也要遵守法律，世俗政权要对教会权威加以限制，与此同时，教会内部，特别是教会自身的“社团机构”和教会的教义也对教会权威加以限制，这种制约的思想由实践转为习惯，内化为教会的社团法制，从而培育出了某种超过法治意义上的依法而治。这种无意的分权加上有意的制约，应该说是分权与制衡的源头所在，它是私法的贡献，更是罗马法精神的贡献。 


八 什么是罗马法的精神（总结）


古罗马鲜有哲学家，仅有的西塞罗也被认为只是斯多噶学派的传播者，缺少个性的创见。因此，尽管古罗马产生了基督教，为世界带来了福音；尽管古罗马创造了世界上最发达的法律制度，且尤以私法为甚。这一切似乎都无法弥补其思辨不足的历史地位。但是如果我们细心的对比，如果我们没有忘记思辨中理论与实践的紧张关系，就会发现，作为希腊文明载体，古罗马向我们昭示了一种行动生活的重大意义。

在大多史学者眼中，制度史与思想史之间沟壑丛生，故传统上一直将二者分别而论。但二者断裂之处却也有无穷的藕断丝连，遇上此种问题，一些人习惯上祭出“文化”一词作为法宝。文化是一个大词，就如同新嫁娘的盖头，凡是说不清的知识问题盖上它都可轻易蒙混过关。今天中国仍然流行着这种大词[49]。乍看起来，社团也是一个类似的大词，从前述社团在罗马法中的诸多化身来看确实如此。仅从功能角度来看，社团因为这种大词的特征解决了很多实践难题。但是，社团一词并没有因此而被庸俗化，相反促进了社团进一步科学化。这是为什么呢？

在古罗马法史上有一个“最奇怪的问题之一”——“‘家父权’并不触及‘公法’”。在公法中，父子同城选举，子为官可审其父。但在私法所创造的一切关系中，子必须生活在一个家庭专制下。这种现象困扰了很多人，令人怀疑这如何可能作到。[50]假使我们剥去这条规定的具体内容，其形式所呈现的两难困境是很难被现代逻辑所理解的。尤其是当近现代法律一直致力于掀掉家庭的屋顶，将家庭关系抛入到利己主义的伦理世界里时，我们更加无法理解这样一种划分的意义。但是，罗马法作到了，这倒不是因为那时的逻辑理论不发达，而是罗马法对“分”的原则保留了必要的尊重。[51]尽管家庭和城邦都属于社团的范畴，古罗马法仍然承认伦理在二者之间划定的严格界限。公法与私法的划分既是因此确定的一条法律原则，也是一种应对伦理与法律冲突的方法。而且不惟如此，如本文前述，公法与私法的划分对于维系和疏通社团内部诸多形式的团体之间的对峙和冲突起着巨大的作用。 倘使我们采用比较的视角，传承自古罗马的西方法律中有很多类似的逻辑悖论，即便是引介西方法律不过百年的我国当前也存在着许多悖论。如变法与法制的冲突，我们从逻辑上无法突破常与变的根本困难。而且即便我们承认二者之间暗含着时间这个内生变量，时间概念内含的顺序性决定了实践理性的必要。对于古罗马来讲，用当下时髦的话说，它其实处于人类哲学思想的转型期。哲学的洞察那时已不重要，因为伟大的古希腊智者几乎穷尽了各种可能，罗马人需要的和展现给我们后人的恰是柏林提出的道德层面上的“精明”[52]。

罗马人选择了法，不论是哲学王还是武夫当政；罗马人将法分为理义和实践，实践先行，少立文字；罗马人将法划为公私，不论孰轻孰重，至少可以避重就轻。于是古罗马在分的思维指引下造就了自己的独特品格。这种品格在社团制度中所呈现的一致性，尽管只是属于有限理性，但却塑造和发展出一套发达的法律规则。假使说，精神是指内容的实质所在，那么这应该就是罗马法的精神。倘使说，罗马法的此种精神能给当今中国法学什么启发的话，至少有一点是明显的：在公法与私法不断融合的国际趋势下，我国仍然应坚持这样一种划分，并且深入理解和运用其背后所蕴涵的科学的法律思维。 

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[1] 西方哲学从研究方式来看，可分为思辨哲学和分析哲学。本文在这里使用的“分析”并非限于前述分析哲学范围，从思想史变迁来看，毋宁是指先于古罗马时期的源自亚里士多德之分析的理论。参见王路：《走进分析哲学》，生活·读书·新知三联书店，1999年，页300-303。

[2] [英] 梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1997年，页13。

[3] 同上，页14。

[4] 同上，页15。

[5] [意] 朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社，1994年，页397。

[6] 早在西周时期，先民就有了鬼神二元观和以德配天的思想，而对神的崇拜也就变成了统治者为自己寻找合法性的一种工具。

[7] 参见Barry Nicholas, An introduction to Roman law, Oxford University Press, 1962, pp1-2 ; Peter Stein, Roman Law in European History, Cambridge University Press, 1999, pp1-2.

[8] 严建强：《西方历史哲学》，浙江人民出版社，1997年，页261。

[9] 参见于奇智：“福科人论之分析”，载于《中国社会科学季刊》（香港），1995年秋季卷，页93-96。

[10] 庞德认为在罗马法中，法律行为概念而非关系扮演着主要角色，其核心就是保证并使行为人的意愿产生后果，一切都从行为人的意愿推论而出。参见罗斯科·庞德：《普通法的精神》唐前宏等译，法律出版社，2001年，页14。

[11] 如尼采所言“任何有历史的东西都不能被界定。”任何对社团的界定都可能使我们在历史里迷失方向。因此本文以社团为切入点，由模糊入手，以类比的方法就社团概念的外延作一类比，用古时的方法来说明古时的历史。（类比的方法是我们认识世界最常用也是最有效的方法，江山在其《法的自然精神导论》中曾提出“同构”作为这种方法的预设前提，所举之例举凡古今中外，跨越自然人文，但归纳虽多，终究缺少逻辑上的完满，或者说仍然落入神在论的困境。因此，同构之说让人向往，却不敢擅信。但类比的有用性作为一种有限理性，为历史所明证并成为一种知识上的共识。）

[12] 《民法大全选译》D50，16，85。

[13] [美] 哈罗得·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年，页260。

[14] 同上注，页261。

[15] 同上注，页10。

[16] 曲可伸：《罗马法基础》南开大学出版社，1988年，页 。

[17] 《民法大全选译》D.1,1,1,2 35。

[18] Peter Stein认为乌尔比安之所以划分公法与私法的目的可能是为了传统民法免受君主的干涉，并且，这种划分产生了重大作用。参见Peter Stein，前注7书，p21。

[19] Schulz，Principles of Roman Law，Oxford University Press，1936，p.28.

[20] 这里包含着一个前提，即公法能够为私法提供观念和制度上的支持，少了公法作基础，很难想象私法的发达。要想论证这个前提，应该说台湾是一个例子，它的私法在发展到一定阶段后，强烈要求公法的支持。即便是在我国大陆，物权法讨论的如火如荼，最终仍然落回到健全的公法理论的支持。当然用现今回证古代，更确切的说是对古时的映证，我想这种古今一致性，恰说明分的思维对法学的贡献。 [21] [古罗马]查士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆，1989年，页12。

[22] [美]萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳译，商务印书馆，1986年，页207。

[23] 顾准：《顾准文集》，甘肃人民出版社，1994年，页67。

[24] 同注21，页81。

[25] 同注5，页329。

[26] Olga Tellegen-Couperus, A Short History of Roman Law, Routledge , 1993 , P.80.

[27] 参见上注书，pp81；前注5书，页330。

[28] 战争带来物质的丰富使罗马人的注意力集中于私法的技术深化，而孟德斯鸠将此归为罗马人腐化堕落的原因，这种传承自亚里士多德“美德”意义上的判断，恰是与后期马基雅维里之“美德”在社会经济史上分野之处。而罗马人由此从城邦公民向国家市民的转变。参见孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，北京：商务印书馆，1997年，页54。

[29] 这是从制度变迁角度的观察，而在思想史上创立不同于城邦的国家概念最早可追溯到马基雅维里以及其后的霍布斯。

[30] 市民社会理论从历史上来看分为古典市民社会理论和现代市民社会理论。我们现在使用的都是现代意义上的市民社会概念。在现代意义上将市民社会从国家中剥离出来的是黑格尔，并且赋予国家与市民社会二者以思辨的关系。参见黑格尔：《法哲学原理》，北京：商务印书馆，1995年；J.L.Cohen & A.Arato，Civil　Society and Political Theory，The MIT Press，1992。

[31] 参见徐国栋“市民法典与权力控制”，载于杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社，1992年，页72。

[32] 在古罗马史中，有共和国、元首制和君主制三种历时性存在的国家形态，其中元首制是介于其他两者之间的一种形态，这种形态的存在充分说明了共和国的品格对后期罗马帝国的重大参照作用。 [33] [意]桑得罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译》，黄风译，中国政法大学出版社，1995年，页107。

[34] [意]桑得罗·斯奇巴尼：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年，页52-53。

[35] 同注6，页392。

[36] 参见[美]伯恩斯等：《世界文明史》（上），赵丰等译，北京：商务印书馆，1998年，页375。

[37] [美] 孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社，1999年，页179。

[38] 比如还有思想自由的作用，J.B.Bury认为在古罗马，个人思想就如空气一样自由，参见J.B.Bury，《思想自由史》，宋桂煌译，吉林人民出版社，1999年，第二章。

[39] 乌尔比安：《论告示》第24编。

[40] 同注32，页213。

[41] 同注29，页387。

[42] [美]博登海默：《法理学—法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，页16。

[43] 参见周楠：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1996年，页269。

[44] 同注31，页107。

[45] 同注13，页261。

[46] 同注5，页391。

[47] 同注41，页427。

[48] 同注13，页258。

[49] 例如体制，可谓当前中国最应当平反昭雪的一个词。我国近十多年来改革面临的困难和障碍几乎都被归结到“体制”身上，似乎体制问题解决了，一切问题都解决了。这样一种颇有政治技术风格的方法，时常被当下一些学者拿来借用，问题没有解决倒也罢了，还陷害了体制（system）这个来自科学领域的词。

[50] 参见前注3书，页79。

[51] Schulz将“分制（Isolation）”作为一个原则提出，指出分析的思维是法律作一门科学所具备的重要性质的一部分，也是罗马法学家天才的演绎的基础。参见前注19书，p19。

[52] 参见列奥·施特劳斯：《政治学说史》（下），李天然等译，河北人民出版社，1998年，页799-801。



文章来源：法学时评网