主持人：中国法学会婚姻法学研究会常务副会长、全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华教授

发言人：
吴卫义（北京大成（上海）律师事务所）
郝  佳（西北政法大学）
曹贤信（赣南师范学院）
邓  丽（中国社会科学院法学所助理研究员）
李  平（江西省高级人民法院民一庭助理审判员）
周洪生（江苏省徐州贾汪法院副院长）

扈纪华：

    现在进入青年论坛环节。首先有请大成律师事务所吴卫义律师发言，他的发言主题为《离婚中涉及有限责任公司股份分割实务问题探讨》。大家欢迎。

吴卫义：

    因为在座各位都是我的老师，给大家鞠个躬可以表示我对各位老师的尊敬之情。今天我讲的这个题目，其实当中很多内容都不是非常成熟。我在写这篇论文的过程中也不断地寻找理论界专家学者的观点，但是非常遗憾，我发觉，对于家事法，学者们更关注身份关系的研究，但是对于财产关系（尤其是股权）这一方面的研究并不多，所以我的素材比较少。今天的发言可能有很多不当之处，请各位老师批评指正。

    我今天发言的题目是《离婚中涉及有限责任公司股份分割实务问题探讨》，相关的论文在论文集的第332页至338页。我之所以选择这个题目，是因为我是一个律师，充当的角色与法官、学者是不一样的。担当一方代理人、为当事人解决问题的时候，我深深地感到困惑和困难，由此希望能够通过与大家观点的共鸣来达到立法以及学术上的突破，让某些疑难性司法问题得以解决，这是我写这篇论文的初衷。今天我的报告分为三个部分。

    第一个部分，我们回顾一下，我国目前针对有限责任公司股权分割的直接的法律规定，只有婚姻法解释（二）中的寥寥几条。在中国，离婚案件当中争议最多的可能是房产问题，但是标的额****的都是公司股权。随着中国这几年民营资本的壮大，这是一个必然趋势，所以股权分割本身的问题是不可以回避的。虽然上市公司股权分割、定价机制会更加公开，但是很多中国的公司还是非上市公司，当中不少是家族性、封闭性质的有限责任公司，处理其股权分割的法律确实匮乏。公司法当中也没有直接处理离婚案件中有限责任公司的股权分割问题的规定，只有一条涉及继承案件的股权分割的处理意见。法官在处理此类案件的时候也很困难，因为没有充足的法律依据和案例来进行操作，当中也有很多难点问题。在司法实践中，很多当事人因此而产生对于司法的不信任。当对方提出离婚时，持有公司股权的一方不能让另一方享有相关的价值补偿或利益对价，那么必然会产生社会的不安定因素，同时也造成大家对司法的不正确理解。这是我要汇报的第一个问题。

    第二个问题是在实践当中会遇到的股权分割问题。不可否认，目前中国的诚信体制相对薄弱。很多婚姻案件的当事人都隐瞒财产，或者通过某种技巧来变相转移财产，虽然也有一些案件是律师参与其中，但是这个问题的根源在于法律。如果法律是完备的，操作是规范的，那么当事人和律师就不可能有不恰当的行为。我七月份的时候去了美国，跟美国的律师合作办案。虽然美国的体制与我国不同，很多方面都不具有可比性，但是我觉得美国的某些方式是可以借鉴的。美国法庭的诚信状态令我震撼。在中国庭审过程的证据举证环节，一方的证据即使是原件，也会受到真实性的质疑，但是在美国，其复印件的真实性是不会受到质疑的。我相信香港的何律师也清楚，因为香港也是这样的状态。在实践中，拥有较多财富的一方都不希望在离婚时对方分割其太多的成果，那么拥有较多财富的一方就会隐藏财产。股权藏匿的方法有两大类。一种是通过调整财务报表。中国的家族性企业、非公开性企业存在两本报表，这应该是一个公开的秘密。在婚姻案件当中，不持股一方一般来说不能够成为股东，所以要依靠股权的对价款来实现利益的平衡。通过对于财务账册的调整，增加债务或减少收入，由此来减少其净资产。这使得原本可以取得相应权益的不持股一方，因报表的调整而导致其不能实现价值的正常回归。我也做过相关的案件，对方隐藏账册，不把重大资产记入报表，最后我们申请法院对其进行财务审计，审计完后再对股价进行评估。在那个案件当中，法院有了很大的突破。当然，还会有其它的问题，例如，对方不提供账册。如果依据对方向工商部门、税务部门的报备内容，对方本来就有一个不公开的账本，此时不持股一方的利益同样难以保障，法官也很无奈。第二个匿藏股权的方式是通过赠与、低价转让或代持股权等方式来使股权游离于共同财产的范围之外。我国目前存在不少这些案例。我也处理过很多这类案例，但是我发现类似的案件在不同区域的法院会得到不同的处理结果，这让人很难理解。但这可能跟我的理解也有关系，毕竟在婚姻法和公司法当中没有直接针对这种情况的股权分割的规定。我国通常对此适用民法通则、民通意见、合同法、公司法和物权法的相关规定，各个法律之间的协调与分配会受到价值取向的影响。正如刚才吴法官所言，不同的价值取向会导致不同的结果。但是对于普通百姓而言这就不一样了，由于媒体的公开，普通百姓能够知道类似案例与自己的案件有不同的处理结果，他们对此会很难理解。

    第三部分是对解决上述问题的期望，包含以下几点。第一，希望相关部门能够关注这类问题，尽早完善立法和司法解释。第二，加强指导案例制度的落实。法律的实施需要一个过程，并不是通过呼吁的方式就能够达到目的。可以由最高人民法院出台一些典型案例来确定一个相应的指导标准。第三，通过现行立法条款的适用来解决这个问题。上午我与其他代表讨论过相关问题，例如刚刚说提到的，对方不愿意提供账册的情况，此时就产生了由谁承担举证责任的问题。对方恶意不提供账册，是否可以适用最高人民法院的证据规则？我目前没发现法官适用不利证据规则来判处拒绝提供相关义务的当事人。我还希望各个法院能够对于明显存在恶意的当事人采取及时、有力的制裁措施。因为目前虚假诉讼的泛滥，是由于违法成本太低，违法者仅仅承担败诉的风险，而没有其它制裁措施和责任。我个人认为，这助长了虚假诉讼的风气，侵犯另一方合法权益。我的论文主要从以上三个部分来进行汇报，不当之处请各位予以指正，谢谢！

扈纪华：

    谢谢吴律师！吴律师探讨了经济社会发展对婚姻家庭所产生的变化而带来的问题。现代的婚姻家庭不仅仅存在房产问题，也存在股权分割等新问题，对于这些问题的解决都是值得思考的。有些富人不敢结婚，原因是担心婚姻所带来的财产分割问题。下面有请西北政法大学的郝佳老师作题为《“嫁城女”土地权益纠纷的司法干预--以妇女法律权益认知的司法纠偏为视角》的发言。大家欢迎。

郝佳：

    各位老师，大家下午好！我非常高兴、非常荣幸能够在此与大家交流我们的粗浅认识。首先，非常感谢大会给予我们机会报告相关学术成果。我向大家报告的题目是《“嫁城女”土地权益纠纷的司法干预--以妇女法律权益认知的司法纠偏为视角》。这个题目实际上是我和西北政法大学的张伟教授合作的一个关于第三期中国社会妇女地位调查陕西省数据深度分析的结果。接下来我给大家汇报具体的项目内容。

    在进行项目的具体调研程序之前，首先是形成一个调研或研究的模式工具，也就是大家现在看到的这个工具。在写作或研究课题的时候，得出的结论一般都是立法不完善或法律意识不健全。完善立法以及修正制度的时间、人力、物力的成本都是很大的。我们在经过研究以后得出了这样一个结论：在司法裁判当中，对于法律认识偏差的纠偏实际上能够更为直接和迅速地提升法律权益的认同度，最终使整个群体的行为选择更加符合法律制度设计的预期。我们研究的目标或针对的对象其实是“嫁城女”的土地权益和集体经济组织中的成员权，是财产权益方面的问题。根据陕西省的数据显示，因为结婚或者再婚而失去土地的农村妇女占到了26.2%，这个数字是很大的。从它的危害后果来讲，首先最直接的是土地权益的丧失；其次，是生存权受到损害。我们在研究嫁城女时候，往往将这个概念缩到最小。所谓的“嫁城女”，第一个前提是与市居民结婚，第二个前提是户口落不到城市，还留在农村。如果所在的村组不给其享受分土地或者征地补偿款等一系列待遇，由于没有城市的户口，她在城市当中也得不到相应的社会保障，这样生存权就要受到巨大的影响。再次，是法律制度面临要被架空的困境。比如《妇女权益保障法》的第32条和33条具体规定了村规民约里面不能有侵害妇女财产权益、土地权益的条款。根据这样的规定，相关侵害农村妇女权益的违法条款是无效的。但在实践操作当中并不是这样，于是《妇女权益保障法》实际上是被架空了。而最深远的影响是群体行为的选择会出现偏差，大家都会认为“嫁城女”的土地权益被剥夺，对其不分土地和财产的行为是正确的。这样的偏差行为选择形成了，大规模的误差就会普及下去。

    我们在研究当中也发现，侵犯“嫁城女”和农村女性的财产权益的往往不是一个人或者个集体，而是通过村民代表大会或者村民委员会决议的形式形成的村规民约。通过村规民约来剥夺妇女的土地权益的具体形式，我列举了以下三个：第一，是绝对的剥夺。直接规定嫁城女不能拿到土地财产，这个是早期非常绝对的情况，现在基本上已经没有这样的条款了；第二，是时下比较流行的做法，即附条件的剥夺。它会设置一定的条件，在和条件不相符时不予分配财产，比如嫁“城一代”和“城二代”的差别；第三，是变相剥夺。它要求“嫁城女”给村委会或者村民小组写一个承诺书，承诺其不要分配款或者征地款，不然会影响到自己家人所在户的分配。

    我们的主张是按照前面提到的研究模具，通过司法裁判干预的方式来纠正这种偏差。根据我国现行的法律，是有一个应然状态的。首先，在《妇女权益保护法》当中规定了这样的条款是违法或者无效的；其次，通过《村委会组织法》和《物权法》的规定对村规民约纠偏是有两种方式的。一种方式是村规民约在报乡镇一级政府备案的时候，乡镇一级人民政府可以责令其改正，这是行政的途径；另一种方式就是《物权法》上规定。当事人有提出这种条款，法院在裁判过程当中可以撤销。对于司法实践当中的规定，我列举了陕西省的做法。2006年，陕西省高院出台了一个意见，对于这种情况是有三个标准：首先是在村组长期生活；其次要户口在村组；再次就是要求跟村组形成权利义务关系，比如定期缴纳卫生费、参与选举等。这三个条件要同时具备，才能承认村民小组成员身份，同时给予一定的财产分配。但是这个标准在执行当中出现了问题，对于长期生活的举证，在证明过程当中可能存在村民小组造价的情况。尤其是城中村这样的情况，由于大家生活都比较松散，享受权利履行义务的事实非常少，所以也很难举证。这样实际在基层法院执行这个文件的过程当中就已然把其他两个标准已经淡化掉了，即基本不执行。只要户口在，就分；户口不在，就不分。单一按照户口标准还是有问题的，就会造成一些人可能重复的享有一些权益。如何重复享有，我下面会跟大家展示。我们把近十年陕西省的“嫁城女”或者“外嫁女”的土地分配政策、村组执行的分配意见、村规民约做了一个总结，发现实际上是有规律性的。最早外嫁女一律不分，发展到后来是嫁农不分嫁城分，现在执行的标准是“城一代”不分“城二代”分。“城一代”就是男方的父母是农村户口，男方进城了，是城市户口。“城二代”就是男方的父母也是城市户口，男方本身也是城市户口，嫁给这样的家庭就分征地补偿款和宅基地。我们在总结规律的过程当中发现了非常有意思的所谓的“乡村逻辑”，实际上反映出来的就是“同类资源不允许二次取得”的思维。基于对这种逻辑的思考，如果严格依照法律来理解“嫁城女”土地权益的问题，那么直接的权源是成员权。但是，我们可以换一个思路，从资源的占有的角度去理解二次享有同样的资源的问题。同时我们需要再往下辐射，从资源的角度，去考虑已经取得或者可能取得城市户口的“嫁城女”能不能分得土地的问题。

    下面我想说一下调研当中的一个疑问。现在调研的法院是属于西安的城区法院，这个法院所在城区的拆迁已经基本完成，正在拆迁的只有一个村组了。这样的话，所谓的嫁城女或者土地权益纠纷案件已经接近于零。村民改成居民以后，村民小组改组成了股份制的公司，于是现在法院当中就存在股权纠纷的案件了，之前的土地成员权纠纷转变成为的股权纠纷是我们以后的重点研究方向。希望在座的各位专家和老师能给我们更多的批评意见和指正，这是我今天的发言，谢谢大家！

扈纪华:

    谢谢郝佳老师的发言，她提出了社会发展中存在的复杂问题。城镇化建设和我国的土地制度都是紧密相连的，农村土地承包经营权是基于农民身份和生产生活需要的所给予的，而农村宅基地是基于农民身份和居住需要所给予的。随着城镇化建设不断发展和二元化体制的不断变化，拆迁征地补偿利益问题出现了。嫁城女的利益如何保护，目前还没有解决。相信随着十三届三中全会的召开，会对土地流转作出规定。同时，对婚姻家庭妇女权益的保护产生深远影响。下面欢迎吉林大学博士后曹贤信老师以《亲属法在民法典定位中的价值取向难题》作发言。大家欢迎！

曹贤信：

    各位前辈、师长和同仁，下午好！

    这篇文章的形成源于读博期间陈苇老师推荐的一篇文章。该文章主张亲属法应该成立一个独立法律部门，理由是婚姻家庭法具有伦理性。我个人认为，不能因为婚姻家庭法的具有伦理性影响它回归民法。这个问题值得思考。我的论文在378页，第一部分主要指出问题，提出1986年《民法通则》颁行之前，学者们一般认为婚姻家庭法是一个独立的法律部门。而《民法通则》颁布之后，由于权利本位、私法自治理念的影响，认识到婚姻家庭法应放在民法典里面。这种观点是主流观点。婚姻家庭法“回归民法”主要基于以下三个方面的理由：一是我国家事实体法改革方向上与家事程序法背道而驰，其理论依据也截然相反；二是婚姻法“回归民法”后凸显了诸多问题，事与愿违；三是理论层面上“回归民法”的立论依据与前提难以成立，且对婚姻家庭关系及其调整方法、婚姻法与家事领域自由关系等认识不清，存在根本性偏差，有必要重新审视。对“家庭共同体价值及善良风俗”寄予了殷切的希望。“独立论”以亲属法的伦理本质而否定亲属法与民法典的关联的这种做法却是很冒失的。不论是“回归论”所主张的私法自治、契约自由、权利本位，还是“独立论”所主张的伦理本质，都无法客观、合理地论证亲属法与民法典的关系问题。因为这些主张都是表面现象，尚未从实质问题即价值取向问题加以论证。我虽然坚持亲属法仍是民法典的重要组成部分，但认为在理论上必须破解亲属法在民法典定位中的价值取向难题。亲属法的价值取向在于追求个体幸福与家庭和谐，那么和民法追求的私法自治的个人主义就有出入。是否因为婚姻法价值取向影响到回归民法呢？我认为应该否定“独立论”，支持“回归论”。

    婚姻家庭的伦理性和婚姻家庭法的伦理性是两个问题。由一个问题推衍出独立法律部门，这种演绎逻辑有问题。婚姻家庭具有伦理性，但作为调整婚姻家庭关系的婚姻家庭法不一定具有伦理性。能不能因为调整对象显具伦理性就必须是亲属法具有伦理性？这是需要论证的。在实然层面，需要我们就现行法律作伦理分析，以证明亲属法是如何具有伦理性的；在应然层面，我们不能因婚姻家庭具有伦理性而使亲属法不加区别凸显伦理性，因而把握亲属法与婚姻家庭伦理的立法限度就显得特别重要。此外，“独立”论者害怕把亲属法归于民法典之后，由于民法典的私法自治、权利本位和个人主义影响到婚姻家庭的伦理本质性。与前苏联法学家的理论一样，这种担心也是多余的。其一，在私法自治与国家干预关系上，无论是民法还是亲属法都会遇到国家权威介入的界点问题。其二，婚姻被称为身份契约，也根本无法抹杀婚姻家庭作为一个伦理实体的事实。更确切地说，婚姻是身份的伦理性契约，指的是结婚行为的契约，婚姻伦理实体是这种契约的伦理性后果。民法并不会因其私法属性而不具有伦理性。我的母校赵万一教授曾在《民法的伦理分析》一书中阐释了民法上的平等、公平、意思自治、诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等原则都是法律化的伦理原则。值得指出的是，《德国民法典》和《法国民法典》的形成都有赖于自然法学家的努力。随着两大法典的实施以及之后法律职业群体的兴起，在合法性与伦理性之间的紧张关系中，重心侧重于韦伯所言的“实在法的形式合理性”，法律实证主义因此在注释法律方面取得了显著成功，并对传统的自然法学形成了挑战。即使如此，也不能抹杀两大法典的自然法基础。在我们看来中国在移植和借鉴大陆法系民法之时，并未很好地考察其产生的西方理性主义的文化背景，更未深入地分析中西方不同的法律文化而给确认人的伦理价值所带来的影响。正因为如此，论证包括亲属法在内的民法典的正当性是如何形成和变迁的，这对当下编撰民法典无疑具有重要的理论意义。最后一部分是亲属法在价值取向上如何与民法典实现融通。亲属法应在个体主义上注重个体幸福，以优化对民法典的共性。亲属法应在整体主义上注重家庭和谐，以实现对民法典的个性。重点是向韦伯所说的实证法的形式合理性方向发展，实证法学派占了上风，即注释法学派占了上风。以法律论法律，而不关注法律背后的正义。值得注意的是，两大法典的自然法基础是不能抹杀的，我国在移植两大法典特别是德国民法典的时候，没有认真考虑法典产生背后的西方理性主义文化背景，更未深入分析中西方不同的法律文化以及给人的价值理念带来的影响。正因如此，论证包括亲属法在内的、民法典正当性的变迁与形成，对未来如何编撰民法典具有一定的思考价值，即亲属法的伦理本质会不会影响亲属法回归民法典。

    论文最后一部分是有关如何实现融通的问题。在个体主义方面强调个体幸福，以优化民法典的共性；在整体主义方面实现家庭和睦，以实现民法典的个性。由于时间关系此部分不再赘述，谢谢大家。

扈纪华：

    谢谢曹贤信博士后。亲属法在民法典之中还是独立成编，是一个立法技术问题。他还谈及价值取向问题，价值取向又决定了立法技术。那么，各个国家才去的立法模式是不同的，但也都有自己的理由，如文化传统、历史积淀以及整个社会的共识。下面有请社科院博士邓丽老师发表《古罗马儿童监护制度的当代启示》，大家欢迎。

邓丽：

    谢谢。我向大会提交的论文在论文集的114-120页。这篇论文的题目是《古罗马儿童监护制度的当代启示》，听起来是埋头于故纸堆的一个题目。实际上真正触发我写这篇论文的是如上午蒋月等几位老师所提到的童年之伤。近年来不断有儿童受害和儿童加害的案例发生，阻碍了儿童的健康发展，同时也付出了很大代价。我在论文中聚焦的问题就是儿童、家庭和社会。主要内容如下：

    第一部分，儿童监护制度简介。首先，儿童监护制度的名与实。儿童监护从法律制度本身或者从法律体系上看，是关于儿童为无民事行为能力人或者限制行为能力人，需要监护人帮他补足意思能力，从而使法律行为有效的制度。从表面上看它是解决儿童的法律地位问题，但从背后的内容有两个方面，一是家庭成员关系，如说家长和孩子之间的家庭关系；二是社会群体权益保护问题，即儿童群体的权益保护问题。我的文章就是从这个角度出发的。其次，儿童监护制度的古与今。古罗马儿童监护制度和当代儿童监护制度，是儿童监护制度发展的两个端点。这几千年的发展过程中，儿童监护制度框架是非常相似的。在古罗马社会的身份制度框架下，我们看到的是大家庭和小家庭的模式。这两种社会制度下，我们看到的是不同的社会理念，一种是古罗马时期的被动干预，一种是当代社会的积极干预。我简单介绍一下古罗马监护制度。古罗马监护制度包括法定监护、遗嘱监护、官选监护和信托监护。我想补充说明一点，上午很多老师提及古罗马的监护权在家长权之外，这个观点是没有问题的，但我认为罗马法有不同的发展阶段，罗马法学家也没有明确进行如此表达，因而不能绝对的将两者割裂开来。在讨论儿童权益保护时，家父权也是不可回避的一个问题。所以，我提出这样一个前提，希望大家理解。法定监护最早来自于家父权；遗嘱监护允许家父以遗嘱的方式为自己的子女指定监护人；官选监护是在没有法定监护人和遗嘱监护人或者说原监护人不尽其责时，由长官选任监护人，在罗马城有专门的监护大法官，在外省则由总督来选任；信托监护是在罗马法中解放他人家属的要式买卖契约当中体现出来的。罗马法上的监护主体制度体现为两个方面：一是等级社会的身份限制，规定了监护人的条件。罗马法中，最初外国人和妇女不能做监护人，奴隶也不能做监护人。如果家父想让奴隶做监护人，必须在遗嘱中声明他解放这个奴隶。二是对监护主体的限制是能力方面的务实要求，即如果基于意愿、能力不足或者宗教信仰立场对被监护人不利，也不能作为监护人。罗马法的监护内容包括事务管理和行为许可。监护监督制度是要求监护人要尽一个善良家父的注意义务。监护人必须编制被监护人的财产清单，在监护开始之前宣布对被监护人的债权债务，如果不这样做，监护人就有可能面临风险。值得注意的是，罗马法中存在一些保证监督监护人的程序，如我在论文中提到的控告嫌疑人之诉和侵吞财产之诉，分别是针对法定监护人和遗嘱监护人的。

    第二部分，从我的认知来看古代罗马法儿童监护制度。首先儿童监护制度在发轫之初就体现了国家干预家事的表征，一方面体现在家长权和监护权的分离，另一个方面就是监护类型的多元化，如说官选监护，在古罗马家父拥有至高权力的情况下，就会从国家和社会的角度出发对家事进行干预。其次，儿童监护的价值本位是不断变迁和修正的，体现在主体或者身份限制减少和能力要求的提高。在这个过程当中，我们看到了从监护人权利本位到被监护人利益本位的嬗变，并最终发展到当今以儿童****利益原则为指导的制度。
第三，儿童监护制度与其他社会调节机制共同构成儿童权益维护体系。对儿童监护制度的实施效应考察离不开家庭生活模式和社会制度环境。在罗马时期，维护儿童权益****的挑战可能恰恰来自于监护权所附随的专断的家父权。实际上这种担忧可能是多余的，当时罗马人十分希望能有孩子，尤其是男孩，他们认为这是为罗马培养臣民和士兵，所以罗马人照顾孩子的意愿比较强烈。此外，家父享有的绝对权力是受到多重制约的，这来源于氏族的威望和法学家的智慧。当时的氏族承担很多职责，基于这种职责的履行，获得了相当高的权威。如果家父要对子女进行极端的处罚，需要召集亲族进行商议，这时亲族的意见就会产生制约。法学家的智慧则是由法学家通过各种论说，使得家父权合于基本的伦理道德。例如，父亲有权决定孩子是否被家庭所接收。男孩出生时有一个仪式，家父把男孩从地上举起，表示他要把这个男孩纳入他的保护体系中；如果是女孩，家父会宣布“给她吃东西”，表明他接纳了这个孩子；如果没有这些举动，意味着这个孩子会成为弃婴。虽然父亲仍然有权决定他的孩子是否能够被他的家庭所接受，但如果涉及养活义务，“法官不宣布‘他是儿子’，而是‘他应该被养活’”。法学家写道：“他们的父亲在他们未成年时解除监护的，或者那些以这种方式或那种方式从属于在自己的权益之下的，父亲应不应该养活他们呢？我认为应该。虽然他们不再是受监护的子女，但是父母应该养活他们，而且作为对等，他们以后也应该养活父母。”这就是法学家的智慧制约家父权的体现。

    第三部分，当代儿童监护制度的特点和走向。首先，古罗马和当代监护这两个端点存在很大的不同。在身份等级化的罗马，儿童监护制度本质上体现为家父对家子、监护人对被监护人人身和财产的控制和支配；现代民法中，基于权利能力人人平等的设定，承认被监护人有和监护人完全对等的主体地位，****程度地消除了制度性的因素。因此，以被监护人利益为本位，构建和发展儿童监护制度的理念得以升华，并最终发展为儿童****利益原则。这其实就是当代儿童监护制度的第一个特点。 在Kim诉李阳案中，Kim和李阳共有三个孩子，按照中国的思维，为了满足双方的需求，可以把孩子分开抚养。但是Kim认为在她们的文化中，孩子失去父母已经受到了很大的伤害，若再与兄弟姐妹分开，伤害就会更大，所以她竭力争取所有孩子的抚养权，法院最终判决三个孩子都归Kim抚养，这对我们传统的思维是一个冲击。法院在确定子女抚养权的时候，虽然强调要维护子女利益，但逐条分析司法解释中列举的各种情形，我们会发现，成年人的考虑与需求还是处在一个很高的地位，更何况有时候我们是以成年人的眼光去判断孩子的喜好和意愿的。第二个例子是中外母亲争取监护权的努力。美国的一个案件中，母亲在就业等各方面都不占优势，但她一心想要抚养孩子，于是她悄悄地把孩子带离原来生活的城市，回到她的父母家，以烘焙小面包为生，抚养孩子。当时的社工专家追踪而至，却被一张照片打动，照片里的孩子在过生日，其表情憧憬又满足。法院最终做出了有利于这位母亲的判决。在上海，有一位母亲是一位医护人员，其前夫是一个海员，在争夺孩子的抚养权过程中，她十分焦虑，面对法官提出的让孩子得到更好抚养的要求，她不断地去满足，最终得到了孩子的监护权。这让我觉得在儿童监护的方面，我们确实在不断地前进，但在制度上可能反应的还不够。

    其次，当代儿童监护是父母子女关系的主要法律表征。这基于两个判断，一是监护主体和亲权主体的重叠，当然这有一个前提，即在正常的家庭中；二是监护权内容的扩张。《儿童权利公约》第18条第1款规定：“父母或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任。儿童的****利益将是他们首要关心的事。”我国民法通则第18条第1款规定，“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”总体而言，这是一个偏重于传统监护责任的规定，它明确规定监护人所“保护”的对象涵盖“被监护人的人身、财产及其他合法权益”，这个范围是非常广泛的。我国婚姻法第21条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年人对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”与民法通则的规定相比，父母作为监护人的职责不仅是保护未成年人，还包括教育未成年人，也就是说不仅为儿童对外关系负责，也对儿童自身的成长负责。如此内外兼顾的职责，既是监护人对被监护人所应承担的，也是父母对子女所应承担的，可见儿童监护权足可作为父母子女关系的主要法律表征。此外，我认为要求父母对儿童全面负责既是一种政治经济的考量，也是一种人文道义的需求。我们可以从婚姻家庭形态的演进和父母子女间的密切关系角度去理解。

    第三，当代儿童监护制度需要社会保障制度和社会干预体系的支持。首先，儿童****利益的国家责任，这也是《儿童权利公约》第3条第2款的规定。其次，西方儿童保护制度的发展中有几项内容，即通过现金补贴和福利补助鼓励父母花费更多的时间亲自照料幼儿；明确亲权禁区，禁止对孩子施以暴力，禁止以任何方式将孩子置于可能危及其身心健康的情形下，必要时剥夺父母的监护权而代之以社会监护；扩大责任主体，设立儿童福利机构、家庭教育机构为有需要的儿童及其家庭提供必要的帮助和辅导，赋权公共治安机构乃至公众以广泛的监督权和报告权。其中，美国于1975年通过《社会保障法》第20条修正案，将各州强制执行子女抚养费成效与联邦福利计划的资助挂钩；强制执行抚养费，等等，运用了很多社会干预力量和公法手段。

    第四部分，中国社会在儿童监护制度及儿童权益保护工作中面临转型期的特殊问题。从农村流向城市的人口大规模迁徙产生了大量的留守儿童、流动儿童和流浪儿童，他们的父母往往忙于生计无暇他顾，公共机构囿于数量和种类有限而没有足够的监督或者救助能力，由此导致这些群体的权益被忽视或者被侵犯。此外一个很重要的方面，即未成年人犯罪问题。这个问题本身是社会问题和家庭教育缺失的反映，是在人格塑造和性格培养方面出现了偏差而导致的。近年来，我们正在大力推动家庭发展政策的认同度和家庭教育立法工作，旨在通过加强公共政策对家庭经济的保障和救助提高和改善儿童的生活条件和教育资源，通过加强公共部门对家庭教育的指导、帮助和督促来补救和应对经济迁徙对儿童监护造成的不利影响。

    最后，我想说，我们更加应当铭记的是，儿童****利益的实现水准和实现程度实际上取决于整个社会治理的进展和成就。儿童的****利益，永远存在于幸福的家庭和有责任感的社会。谢谢大家。

扈纪华：

    谢谢邓丽。邓丽主要谈的是儿童监护，实际上监护是针对社会上存在的弱势群体而建立的，因为他们的权利容易受到侵害。对于受侵害的权利，亲人、社会和国家要给予保护，监护制度就是基于关爱和救济而建立的。但是在监护过程中产生了很多问题，大家在上午也已经谈到了。目前，对被监护人的财产权益和人身权益的侵犯比较常见，所以适度引入对监护制度干预和监督十分必要。以上是我的看法。下面有请江西省高级人民法院法官李平作案例研讨方面的发言，大家欢迎！

李平：

    各位婚姻法学研究会前辈和与会代表，大家下午好！我是江西省高级人民法院民一庭助理审判员李平。我非常有幸参加青年论坛，这里我讲一个真实的案例。案例为上诉人和被上诉人之间的民间借贷纠纷案件。这个案件由江西省景德镇市珠山区人民法院作了一审裁判，裁判后上诉人（一审原告）不服判决，向景德镇中级人民法院提起上诉。景德镇中级人民法院受理以后，对夫妻关系存续期间一方所负债务，是否应以共同经营生活为标准认定为夫妻共同债务？举证责任归夫妻非举债一方，还是债权人？景德镇中级人民法院形成了两种不同意见，并向江西省高院进行请示。江西省高院通过审委会讨论，也形成两种不同意见。此类案件在审判实践中，具有一定的普遍性和典型性，目前无论是在理论界还是在司法实践中，具体做法都莫衷一是。江西省高级人民法院经审判委员会讨论后将该案件报最高人民法院民一庭进行请示。目前，这个案件还在讨论。今天我们把这个案子带到学术讨论会，是希望能听到理论界的声音，并给我们提供更多的启发和意见。

    下面简单介绍一下案情，这是一起夫妻借贷性质认定案件。债务人（男）于1998年登记结婚。2007年1月和6月分别向债权人（原告）借款4万和27万，共计31元。同年8月和妻子办理离婚手续。由于债务人到期未归还借款，债权人催讨无果，于是诉诸人民法院要求债务人归还债务，并要求其前妻也承担连带责任。一审法院经过审理后，认为借款合同是合法有效的，债务人未按期偿还借款违背了诚实信用原则，对债权人的诉讼请求予以支持。对于要求债务人前妻承担连带责任，一审法院援引《婚姻法》第41条规定，以夫妻所借债务未用于共同生活为由，不予支持。原告不服一审判决，上诉到景德镇中级人民法院。要求债务人及其前妻共同承担还款义务。二审法院合议庭形成了两种意见，一种认为根据《婚姻法》第41条，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义借贷用于家庭日常生活的，视为共同债务。超出日常生活需要的，应为个人债务。据此债务人的债务为个人债务，应驳回上诉，维持原判。另一种观点认为，《婚姻法司法解释二》第24条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。据此认定为夫妻共同债务，二人共同承担还款债务。

    同时，还有一个特殊情况：债务人向债权人出具的借条当中，其父亲作为担保人在借条上签了名。债权人在起诉过程中不仅将保证人列为被告，同时还将保证人妻子也列为被告。关于保证人及其妻子的责任承担问题，是由保证人承担责任，还是共同承担连带保证责任？二审法院也形成了不同意见。这说明在司法实践中存在以上两种不同观点。究其原因在于将《婚姻法》第41条与《婚姻法司法解释二》第24条对立起来。夫妻债务性质认定的探讨，是有关夫妻关系中非举债方利益和债权人利益保护的博弈。如何实现二者利益平衡，是审判实践中需要明确的问题。最高人民法院吴晓芳法官和江苏高级人民法院民一庭夏正芳庭长都探讨了这个问题，我就不赘述了。我个人认为认定夫妻共同债务应区别内外部关系。在涉及夫妻内部关系中，对夫妻的一方借债而要求对方共同承担时，借债方应承担举证责任。由借债方证明借债是否基于夫妻双方合意或者是否用于家庭共同生活。而涉及外部关系中，夫妻关系存续期间一方的对外借债，债权人要求夫妻共同偿还，由债权人举证证明债务形成时间为婚姻关系存续期间。非借贷配偶否定责任承担，债权人需要提出相反的证据来证明债权人和债务人明确约定了是个人债务。 或者债权人知道应当是个人债务或者明确约定债务非用于家庭共同生活。或者属于《婚姻法》第19条第3款的情形。结合本案，可以根据《婚姻法解释二》第24条的规定。将债务推定为夫妻共同债务。由债务人和其前妻承担连带清偿责任。在内部之间，对个人举债行为应根据《婚姻法》第41条，对所借款项是否用于夫妻共同生活，是否有举债合意，是否分享债务所带来的利益为标准，来区分夫妻共同债务和个人债务。这种认定方法兼顾了夫妻非举债人与债权人第三人双方的利益，又避免了将借贷用于夫妻共同生活的举证责任苛责于债权人。这只是我个人的看法，我希望通过这次研讨会能听到各方面的声音，多给我们一些启示。谢谢大家！

扈纪华：

    谢谢李平法官，她提出的这个问题在上午和下午的研讨中都有所涉及，即夫妻关系存续期间所负债务应该如何处理。这里存在的问题有很多，例如，如果是为了夫妻双方共同生活需要的，则视为共同债务；如果在此之外的，可以不认为是共同债务。现在举债都是以几十万甚至是几百万来计算。但日常生活需要，到底能需要多少资金？如果仅用这个标准来衡量，其中的比例能占多少？是不是夫妻关系存续期间，就应该由双方共同负担债务？这个问题确实需要考虑。此外，在内部的对于夫妻关系的考虑之外，还需要考虑到债权人的利益。这个问题确实是非常复杂的，因而有赖于法官们来明确地划分一个界限--关键是要培育社会的诚信。现阶段虚假诉讼、恶意诉讼、欠债不还等诸如此类不诚信现象确实存在，且越来越多。如何树立一个法律制度上的防火墙，能够公平地处理这些事务，这是一个非常重要且需要研究的课题。下面有请徐州市贾汪区法院周洪生副院长给大家介绍一下家事法庭。我认为家事法庭还是非常有意义的。大家都可以看到家事法庭的宣传册子，这对于婚姻法协会、家事制度的研究和探讨以及与实践相衔接都是很有意义的。下面有请周院长发言。

周洪生：

    感谢会务组合主办方，我是来自江苏省徐州市贾汪区法院的法官。会务组要求我们在这里介绍家事法庭的创立，家事案件的专业化审理，以及我们对于家事诉讼的探索过程。大家今天都开了一天的会非常辛苦，所以我简单地对于此制度做个介绍。之前我们印了一个小册子，在小册子里我们把家事法庭的做法以及其他内容按照家事制度、方式给大家做了简单介绍，请各位专家学者批评指正。此外，我们在小册子里也印了一些贾汪区的风景，介绍了贾汪区基本情况，欢迎各位专家学者到贾汪区法院指导工作。

    我们在探索家事案件专业化审理的过程中，最早进行理论上的论证是在2010年。这是当时我们做的一个司法创意，在市中级法院获得了司法创意奖。后来在徐州市中级人民法院李厚龙院长的关注下，2011年我们在民一庭设立了家事法院合议庭，并对家事案件的集中化审理进行了相关探索。2012年5月6日，家事合议庭从民一庭分离出来，成立了具有单独编制的家事审判庭。家事案件不是一般的民事案件，有很多单独的特点。我们在对家事案件的审理过程中，对工作机制和工作方法做了进一步探索。

    首先，选配家事法官。家事法庭主要涉及婚姻家庭案件，在选择法官的过程中一般倾向于有丰富的生活阅历、一定的心理学知识、年龄稍大的法官。当时，我和其他老师在介绍的过程中，不是很赞成有过离婚经历的法官来担任家事审判庭的家事法官。此外，我们还强调家事审判庭中男女法官的比例。女法官有天生的亲和力，而男法官有其考虑问题更为全面的地方。也许这个在实践中是会存在一定的分歧，但是我们有这样的考虑。

    其次，法庭的布置。家事法庭的改革，没有任何的先例可循。因而，我们考虑到婚姻案件有一定的特殊性而做出了特殊的布置；此外，我们的设置也和当地的风俗习惯传统有一定的联系。由于我们贾汪区与山东省交界，离孔子的故乡较近，经济相对更落后，农村当事人比较多。我们在处理案件的过程中，考虑较多的是以调解和修复感情的方式来处理家事案件。由于当事人的法律和文化素质相对较低，并不愿意当被告，认为当被告是很丢人的事情，所以我们在家事法庭的布置上尽量温馨一些，让当事人来到法庭，感受到家的氛围。我们做了这样一个探索。当然，也有同志提出反对意见。我也希望我们的这种做法可以得到各位专家学者的争论，这样才能对探索有所促进。家事法庭的布置采用的是客厅形式；在设置原被告席卡的时候，我们考虑到被告的心情（不愿意当被告）的心理，只用双方当事人的姓名作为席卡来称呼对方。法庭上还有一个显示器，在小册子上看的不是特别清楚。显示器的设置是我们在设计的时候考虑到，婚姻案件大多数情况下是职权调查，法官主动干预较多，但我们也希望一些案外人能够对当事人进行主动劝导。所以在调查取证的时候做了一些视频，在诉讼过程中播放，作为铺垫舒缓当事人的情绪。这就是显示器的作用。以上是我们审判庭的布置情况，欢迎各位以后有机会过来指导。

    在诉讼程序中，我们主要侧重在家事诉讼的全过程中进行心理干预。家事案件毕竟有其特殊性，双方有一定的感情基础，因而，我们在审判的过程中要注重心理干预。包括法庭的布置，让当事人来到法庭有一个心理缓和期，都是心理干预的一部分。案件受理后，如果法官穿着法官服，开着警车到当事人家中，其他的村民不知道当事人发生了什么事，为了保护当事人的个人隐私和心理感受，我们专门给家事法庭配备了一辆具有地方牌照的汽车，法官都是便装去到当事人家中。另外在当事人来法庭等待开庭的时候，我们也准备了一些宣传片，包括之前在中央电视台播出的关于家庭的flash。我们在开庭的时候也注重引导当事人调查清楚矛盾的根源，先让他们把最美好的一面回忆出来，这样有利于对双方感情的疏导。比如，在开庭的时候把一些当事人结婚时的照片、定情信物做一个展示；同时我们也借鉴了《非诚勿扰》中的一些东西，把双方当事人的朋友和父母的一些视频进行播放；还专门配备了一个心理咨询师作为陪审员；我们专门有一个心理疏导室（家事法庭隔壁的一个社会工作者的工作室），在调解阶段对当事人进行心理疏导。这是我们在诉讼程序上的一些探索。

    此外，我们对人身安全保护制度做了重点探索。人身安全保护案件，是我们在妇联开联系会的过程中遇到的最多的案件，处理起来也比较困难。今天上午我听到一些老师的讲解很受启发。我们现在的做法是：第一，启动多元化机制，包括本人、监护人、社区和妇联组织都可以提出。第二，注重保护的及时性，《民事诉讼法》规定是在48小时之内提出诉前保全，诉讼中可能需要听证。而我们现在的做法就是先采取保护措施，把后面的举证、听证程序放在复议程序中进行。因为如果在48小时内作出人身保护裁定，这样会耽误两天时间，不能体现保护的及时性。第三，弱化举证责任。弱化举证责任最主要的考虑是，只要当事人提出了一个损害后果的证据，在听证程序中举证责任就转移到加害人一方。现在我们正在探索（可能有些超前）比如零证据、零口供时，当事人或妇联组织在场的情况下，我们是否可以采取措施？这个制度已经开始探讨并且在实施中。第四，在保护期上，按照指南的规定，我们做了一些变通。我认为有些时间上的限制，比如，当事人申请了人身保护，法院也采取了措施，但是法律规定一定时间内如果不起诉，人身保护令就会失效。此时当事人提起何种诉讼：侵权诉讼还是离婚诉讼？如果提起的是离婚诉讼，但当事人也许是不想离婚的，只是想让法院给予其提供庇护。如果法律给当事人设定了这样的限制，包括《民事讼诉法》第131条的规定，即30天内不起诉，就会导致人身保护令的失效，这样都是不切合实际情况。所以我上午听了一些老师、专家学者的发言之后，赞成我们现在需要建立一套独立于诉讼程序之外的人身保护程序。

    以上这些方面都是些不成熟的做法，可能是我们基层法院水平有限，所以特别希望各位专家学者能到我们那边去看看，给我们面对面的指导。再次欢迎各位专家学者来贾汪做客，谢谢！

扈纪华：

    谢谢周院长介绍他们法院在婚姻家事法庭方面探索的体会和经验。有关人身保护令问题，在民事诉讼法中的行为保全是依据“诉”产生的。诉前30天和诉中的行为保全都是依据“诉”而设定。如果仅是请求人身保护令，与“诉”无关还需进行制度探索。

    至此，我们年会的论坛发言全部结束。最后进行隆重的收尾程序，有请曹诗权院长致闭幕词。

曹诗权：

    尊敬的巫昌祯老师、各位会长、老师和代表们，今天一天的会议非常劳碌。基于时间关系，本次年会的学术总结和录音整理等均由中国私法网后期进行，并报告给学会。下面我进行简要小结。

    本次年会在中国法学会婚姻法学研究会和巫昌祯老师、夏吟兰会长、龙翼飞老师、李明舜秘书长的全程指导，中国法学会、湖北省法学会、中南财经政法大学和湖北警官学院的关心支持，150余名与会代表的积极参与、支持配合，会务组老师和同学们的辛勤劳动、无私奉献下，本次年会取得了圆满成功。在这里我代表学会、夏吟兰会长、龙翼飞老师向上述所有人员表示衷心的感谢。

    本次会议从常务理事会的一系列审议事项，到开幕式上林中梁秘书长的讲话导引，巫昌祯老师的情真意切，刘茂林校长的地主之谊，夏吟兰会长的总结规划，龙翼飞老师的精要概结；四个板块论坛中主持人的稳控主打，20位发言人的精彩演说，7位点评人的真知灼见。会议收编的78篇论文，3篇未收录文章以及各种文献、文稿，代表们在会议之外的自由交流、争辩讨论等，共同营造了本次年会的丰富内容，构成了本次年会的思想、精神交汇，积淀为本次年会的丰富成果。如郭院长所说，一天太短只争分秒。会议是短暂的，学会的研究是永恒的。我希望以此为契机，将此次会议的成果升华、发酵、扩充、延展，推动学会的研究，促进理论的升级，助推法制的进步，彰显本次年会的正能量。我们的年会和中央十八届三中全会同时举行，标志着学会紧密团结在以习近平为总书记的党中央周围，和党中央保持高度一致，平实而不失稳重，简约而不失活跃，宽广而不失深刻，低调而不失高端，由此使我们的会议形成了一种简朴之风、分享之乐，试图实现宽容的和谐之美。本次年会秉持着中国梦的建设者职责，齐家治国平天下，家和才能社会和、国家和。今天研讨的各个主题及其成果无不内置着法治中国、平安中国的丰富内涵，契合着法治国家、法治社会的厚重底蕴，链接着关注民生、服务群众的鲜活地气，为加快社会建设、创新社会管理的现实基础，彰显学会研究的多重功能。会议全天的论述以小见大、知微见著，有微观、中观和宏观的把握，有有历史与现实的前瞻探索，有理论与实践的创新争鸣，有国内国外的概介比较，有传统与现代的归纳梳理，也有思辨与实务的全词演绎。在一天的交流过程中，主题与会议高度一致，这也是我们婚姻法学会和婚姻法学界一直坚守中国特色、社会主义的共同思想基础。坚守婚姻法学界的理论至信、道路至信、制度至信，坚守法学、法制的神圣使命和责任。这也是本次年会的****成就。

    最后再次感谢各位老师和代表。祝老师们返程平安，学会越办越好，年会的明天更美好。谢谢大家。

扈纪华：

    感谢曹老师很有分量的闭幕致辞。

    最后，我宣布本次婚姻法学研究会2013年年会胜利闭幕。

文字整理：陈雪仪、张亚娇、刘胤宏、杨舸帆、朱庆华、陈丹、刘庆国、欧燕
本文稿未经演讲者审核。