尽管《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）已经实施了20多年来，但关于销售者在何种情况下应当承担产品责任，无论是在审判实践中还是在理论界都是众说纷纭，明显存在司法不统一、学说无定论的现象。2009年，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）正式颁布。《产品质量法》和《侵权责任法》（以下简称“两法”）都在第42条对销售者的产品责任作了基本相同的规定。[1]而在生产者向销售者追偿的层面，《侵权责任法》43条明确指出：“因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿”。在审判实践中，由于没有出现专门针对追偿的案件，我们只是在一般的产品责任案件中看到“两法”这些相关规定的适用并不存在明显的差别。[2]事实上，《产品质量法》第42条与第43条的矛盾至今也没有获得真正的解决，销售者应当在何种程度上承担产品责任，仍然是令人一头雾水。因此，研究销售者应当在何种程度上承担产品责任，就需要放在“生产者——销售者——其他经营者——受害人（消费者）”这一多方主体、多重利益划分的框架下，重新梳理。
一、理论上的分歧和实践中的困惑
对于销售者如何承担产品责任，适用何种归责原则是最基本的分歧。对于销售者承担产品责任的归责原则，立法依据主要源于《产品质量法》。根据该法第42条的规定，由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成损害的，销售者应当承担产品责任；销售者不能指明缺陷产品的生产者或供货者时，应承担产品责任。而根据该法第43条的规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿；属于产品销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
在产品质量法和侵权法理论中，关于销售者承担的产品责任，学者们对现行立法的理解有如下四种观点：
持第一种观点的学者认为，产品的生产者对缺陷产品承担严格责任，而销售者承担过错责任。其依据是“两法”第42条第1款。有相当一部分教科书持此种观点。[3]
持第二种观点的学者认为，无论生产者还是销售者均应承担严格责任，依据是“两法”的第43条。[4]
持第三种观点的学者认为，销售者面对受害人求偿时，一律承担严格责任；而在与生产者等其他产品责任主体进行最终的内部责任分配时，承担过错责任。[5]
持第四种观点的学者认为，销售者对其出售的缺陷产品承担何种责任在法律上是不甚清楚的。因为《产品质量法》第42条与第43条存在矛盾和冲突，前者规定了销售者的过错责任，而后者则规定了销售者的严格责任：依照第42条的规定，在能够指明缺陷产品的生产者或供货者的前提下，销售者只有在因过错造成产品缺陷之时，才对由此造成的损害承担侵权责任；而依照第43条的规定，无论产品缺陷是由谁造成的，只要受害人向销售者请求赔偿，销售者均应当承担赔偿责任。[6]
理论上的分歧必然反映在司法实践中，在不同的案件中销售者承担产品责任的状况可谓千差万别。在北大法律信息网案例数据库截至2012年8月所提供的案例中，产品责任诉讼涉及销售者产品责任的案件共71个。71个案件出现了如下8种审判结果：
在上述71个案件中，完全符合《产品质量法》第42条规定情况的案件只有7个，即上表第4种审判结果，其中只有1个案件涉及销售者的过错造成产品缺陷。[8]可见，在现实的产品责任案件中，大多数情况是《产品质量法》第42条无法涵盖的，即产品缺陷不是由销售者的过错造成且有正当进货来源时，销售者如何承担产品责任。余下的64个案件中除去产品无缺陷（7件）和销售者与生产者身份重叠的案件（2件），还有55个案件。在这55个案件中，裁决销售者承担严格责任的案件占了半数略多，要求销售者承担严格责任的主要法律依据是“两法”第43条。另外，销售者承担过错责任的情况也非常普遍。在上述案例中，有21个案件法院或者指明销售者因有过错而需要承担产品责任，或者判明销售者因无过错而无须承担产品责任。销售者的这些过错包括：（1）销售者在销售过程中违反《产品质量法》第三章第二节“销售者的产品质量责任和义务”对其施加的强制性义务；（2）销售者违反其他法律向其施加的强制性义务；（3）法院向销售者“强加过错”。[9]
通过调解、让销售者合理补偿，或者让生产者承担“终极责任”方式结案的案件有4个。这些案件尽管不占主导，但充分体现了法官在销售者承担产品责任问题上的分歧、犹豫不决。例如，“湘东烟花制造有限公司与王朋朋案”在二审中和解，该案的一审法官认为销售者既没有造成产品缺陷，又能指明产品来源，故不应承担责任。[10]在“方加堂等诉宜昌德仁堂医药零售连锁有限公司胜利一路连锁店案”[11]中，法院认为销售者无过错，但要求其对受害人进行合理补偿。法院审理该案避开了“两法”，援引的法条是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条。
各种观点和实践都是围绕《产品质量法》第42条与第43条之间的关系而展开的。根据第43条的规定，只要受害人选择了销售者作为责任承担人，销售者就必须独立或者连带地承担产品责任，而不考虑其主观过错因素；而第42条又规定了销售者造成产品缺陷时的主观要件以及在指明供货者或生产者时不承担责任的情形。因此，相当一部分学者认为，根据第43条的规定，销售者对受害人承担的就是严格责任，而第42条规定的情形主要涉及产品责任在责任人之间的内部分担，如前述第三种观点。但是，这种观点可能又会导致销售者对受害人承担过于严格的责任。因此在实务中，法院并不完全倾向于这种做法，而是在平衡受害人与销售者的利益时采取销售者承担过错责任的做法，或者让第42条或深或浅地影响第43条的适用，使得销售者在面对受害人时以各种理由减轻责任。
由此可见，对于《产品质量法》第42条和第43条的理解、适用，主要是在不断平衡受害人与销售者的利益中而形成的。在不同的案件中，由于销售者的身份、实力的不同，法官认为严格执行第43条的规定会导致销售者承担过于严格的责任，因此使第42条不同程度地介入，在司法自由裁量中对双方利益进行平衡。这种做法在《侵权责任法》实施之后也没有实质性改变。
这种平衡还体现在审判中法官对待销售者和生产者责任分配的态度差异上。在面对受害人索赔时，生产者和销售者的责任关系也是不统一的。在大多数案件中，生产者和销售者被判决承担连带责任；在某些案件中，销售者被认为应当承担“补充责任”；[12]在某些案例中，则由生产者承担“终极责任”。[13]
此外，法院对这种利益平衡的理解还受到被告组成情况的影响。最高人民法院侵权责任法研究小组对《侵权责任法》第42条和第43条的解读是：如果受害人单独起诉销售者，销售者对受害人应当承担严格责任；若产品缺陷不是销售者造成的，销售者先赔偿后再向生产者或供货者追偿；如果受害人同时起诉生产者和销售者时，生产者和销售者并不承担连带赔偿责任，人民法院可以依据个案情况行使释明权，让被侵权人择其一起诉；但如果产品本身有缺陷，但同时销售者也有过错（如未能合理警示），销售者也应当依据过错承担部分侵权责任。[14]
总之，销售者产品责任的具体承担状况在我国基本上可以说是“因案而异”、“见仁见智”。对销售者产品责任承担问题在观点上的混乱以及相应而来的在法律适用中的不统一，产生多种弊端，如损害法律适用的统一性和法律的尊严，使诉讼缺乏应有的可预见性，影响审判的神圣性和公正性等。这种状况也反映出，对于销售者在现代工业社会的产品链中应当具有何种位置、销售者与受害人的权利之间应当如何公平地平衡，我们还缺乏统一的认识。
二、产品责任分配的层次及其界分
（一）利益平衡的框架和层次
要在产品流通链条中平衡各方主体的权益并探究销售者如何承担产品责任，首先必须明确利益平衡的框架和层次。在现代社会产品的流通链条中，第一层次的权益平衡是在产品流动的起点与终点之间进行的，也就是在生产者与受害人之间进行平衡。在此基础之上，再进行第二层次的利益平衡，即在生产者与受害人之间加入销售者，考虑销售者的责任承担。第三层次的利益平衡，乃是在生产者、销售者与受害人之间加入运输者、仓储者等其他中间环节经营者的责任承担，最终完成责任的分担。这一利益分配的框架和层次，可用下图表示：
（二）生产者与受害人之间的利益平衡
在生产者与受害人这两大阵营之间，各国产品质量法大多选择了向受害人倾斜的导向，要求生产者承担严格责任或称无过错责任。[15]
产品严格责任的产生与工业社会的发展分不开。在工业社会中，以科学技术的提高、大机器的使用和无生命能源的消耗为核心的专业化社会大生产大大提高了产品的生产率，加之交通运输能力的提高、社会流动性的增强使得产品流通的环节和广度得以扩展，缺陷产品的生产者与受害人之间的社会关系需要得到重新调整。严格责任在产品责任领域的扎根，就是在生产者与消费者阵营之间展开的第一次权益保护的倾向性划分。主要出于以下三种原因，严格责任原则在生产者承担责任时被确立下来：
1．公平和公正原则的要求。生产者和受害人的地位在事实上是不平等的，让受害人去证明生产者的过失非常困难，甚至不可能。[16]美国1963年“格林曼诉尤巴电器公司案”[17]所形成的“格林曼规则”，标志着严格责任在产品责任领域被正式确立下来。特雷诺法官在该案的判决书中指出：“严格责任的目的是确保因缺陷产品所致损害的费用应当由将这些产品推向市场的制造商承担，而非由无力保护自己的受害人承担。”[18]
2．生产者具有较好的损失分摊机制。“严格责任案件涉及的不再是过错的问题，而是社会如何分摊在这个复杂社会中由于产品的生产和销售带来一定损失的成本问题……”[19]因此，在产品责任领域一直存在着一种将损害成本强制分摊的要求。[20]“产品生产商被要求吸收损失并将其分配给它的股东，特别是通过长期运作分配给消费者。因此……生产商会把这些赔偿分配到产品的成本中，从而在产品价格中得到体现，即将损害产生的成本分摊到使用该产品的每一个消费者身上。”[21]
3．实现产品质量法的目标。产品质量法关注的是产品按预期设计功能使用的效用和安全。对生产商实施严格责任，有助于生产者进一步改进技术，生产更具安全性和效用性的产品。
综上，在生产者和受害人利益保护的导向上，大多数国家或地区的产品质量法都选择了向受害人保护倾斜，从而在立法上对生产者施加严格责任。
（三）销售者产品责任的归责
销售者的产品责任，是在平衡生产者与受害人利益基础之上进一步进行的利益平衡。销售者处于产品的起点（生产者）与终点（消费者／受害人）之间。虽然产品不是他们创造出来的，但他们却把对使用者具有不合理危险的产品亲手交到了消费者手中。因此，销售者承担产品责任的程度不能超过生产者的责任，但又要倾向于保护受害人的利益。在这样一个弹性的空间同时也是原则化的范围内，销售者承担责任的情况主要包括以下三种：
1．销售者对受害人承担过错责任。销售者之所以对受害人承担过错责任，往往是因为生产者也承担过错责任。例如，在美国历史上，无论生产者还是销售者都需承担过错责任；而自1965年《第二次侵权法重述》实施以后，生产者和销售者都需承担严格责任；然而在《第三次侵权法重述》发布之后，在设计缺陷和警示缺陷领域，生产者和销售者承担产品责任的归责原则又逐步向过错责任回归。[22]而在加拿大，产品责任主要采用过失理论，对生产者不适用严格责任，对销售者也不适用严格责任。[23]
2．销售者仅在特定情况下对受害人承担严格责任。例如，欧盟《产品责任指令》中的产品责任主要是针对生产者而不是针对销售者的。销售者只有在两种情况下才会承担严格责任：一是以销售、出租或者任何分销的目的而将产品进口到共同体的经营者，被视为生产者并作为生产者承担责任；二是“在无法确认生产者的情况下，产品的每一个供应者都被视为生产者并承担相应责任，除非他在合理的期限内告知受害人生产者或者供货者”。[24]类似的，日本《制造物责任法》针对的对象是“制造业者”，而“输入该制造业为业者”属于“制造业者”。[25]
3．销售者和生产者一样对受害人承担严格责任。美国在20世纪60年代到90年代对于各类产品缺陷形成的产品责任，销售者都要承担严格责任。“1965年《第二次侵权法重述》对无过错责任原则予以了确认。”[26]其后30年间，产品的生产者和销售者对受害人都要承担严格责任。即使在《第三次侵权法重述》颁布后，生产者和销售者仍然在相当大的范围内承担严格责任。[27]《俄罗斯民法典》第1095条也规定，因商品、工作或服务的结构、配方的瑕疵或者其他瑕疵以及因关于商品（工作或服务）的信息不可靠或不详尽而造成公民生命、健康或财产的损害及法人财产的损害，商品的出售者或制造者及完成工作或提供服务的人（执行人）应负赔偿责任；而不论他们是否有过错，也不论受害人与他们有无合同关系。[28]
（四）销售者承担产品责任的考虑因素
从各国或地区的立法来看，销售者是否承担严格责任并没有定论，各国或地区分别以实际情况为基础参考一系列要素来具体决定。这些要素主要包括：
1．生产者的产品责任。销售者承担产品责任是在生产者与受害人之间进行利益平衡基础上的二次划分。销售者承担产品责任的程度不能超过生产者的责任。从各国或地区的立法和实践来看，绝大多数国家或地区对生产者采取严格责任，但在少数国家或地区中生产者无须承担严格责任。在生产者不承担严格责任的情况下，销售者也不承担严格责任。
2．促进产品安全。“刺激安全是严格产品责任最重要的目标之一……生产产品的公司比潜在的牺牲者更清楚地了解缺陷的存在，因而更应该采取措施以使这种风险最小化。”[29]要求销售者承担严格责任可以对制造商形成压力。“……美国加利福尼亚州最高法院在范德马克诉福特汽车公司案中关于销售商的产品责任问题的判决书中指出：‘零售商和制造商一样在从事把货物销售给公众的经营，他们是整个生产和销售经营的组成部分，因而应承担由缺陷产品造成伤害的费用……零售商常常是此项经营的要对诉讼负责的唯一人员，而且零售商处于有利的地位来保证产品的安全或者对制造商施加压力，使后者只向市场投放安全可靠的货物。因此，使零售商负有严格责任可作为产品安全可靠的一个附加的刺激。’”[30]“严格责任鼓励供应商只从有责任感的生产商那里购买产品，他们设计安全的产品，承担他们的缺陷产品带来的损失”。[31]
3．顺利进行求偿。销售者往往与受害人存在直接的合同关系，在诉讼中比较容易进行实际操作；在缺陷确系生产者的过错造成时，由经济能力较强的销售者进行追偿也更容易进行。此外，当生产者因解散、撤销、破产或者提供的厂名、厂址为伪造等情况无法承担产品责任时，销售者成为产品责任的承担主体也有利于受害人合法权益的保护。在日本、欧盟等国家或地区中，立法要求生产者承担严格责任，不要求销售者承担严格责任；但当最终的受害人的利益无法得到保障的时候，如找不到生产者时，就会要求销售者承担生产者责任。
4．****限度保护受害人。美国《第二次侵权法重述》第402Ａ条将严格责任的适用范围从制造商扩展到了销售链中的所有当事方。从第402Ａ条的字面上看，将严格责任加到所有缺陷商品的销售者身上，其首要政策目标在于对顾客的“****限度保护”。根据这一目标，在美国产品责任案件中，即使是从来没有占有或者控制过产品的销售者也与曾经占有或控制过产品的销售者同样适用严格责任。也就是说，严格责任并不以销售者占有或者控制产品为前提，这意味着，销售者的产品责任并不因为其具有检查、警示的义务但违反这些义务而承担，而仅仅是因为要保护受害人。[32]对于中间渠道商和终端零售商而言，“允许渠道商和零售商承担严格责任的另一些很有说服力的理由体现在，与势力弱小的单个受害人相比，他们往往更有能力对生产厂家施加正面的影响，更有技术检出产品隐藏的缺陷，以及更有办法分摊诉讼带来的损失。”[33]对此，《第二次侵权法重述》第402Ａ条评注Ｃ明确指出：“消费者真实地期待有声誉的销售者是他们产品的后盾；产品事故导致伤害的负担应该由销售者来承担，销售者将其视为生产成本而通过责任保险进行广泛分摊；消费者有权获得一些人的****限度保护，这些合适的人是将产品投入市场且有能力这样做的人。”[34]
5．国家或地区的经济发展。事实上，工业社会要发展新技术、新产品，也需要一定的社会成本，仅仅要求经营者来承担这些成本，会对经营者的发展造成一定的阻碍。日本在第二次世界大战后面临着迅速恢复和发展经济的重要任务，政府从各方面保护和扶持经营者，因此迟迟没有颁布产品责任法，直到上世纪90年代才颁布了产品责任法即《制造物责任法》。[35]而美国对待生产者和消费者的态度也受到国家经济利益的影响。第二次世界大战后，美国经济发展进入鼎盛时期，国家干预加强；同时，接近中下层民众的民主党人主导美国政坛；此外，弘扬个人权利及其保护的新自由主义法哲学在当时盛行，这导致严格产品责任进入黄金时期。上世纪80年代以后，美国经济进入频繁衰退的滞涨阶段，刺激发展经济的要求迫切；同时，贴近上层阶级的共和党势力开始赶超民主党；经济分析法学派对司法界的影响超过了新自由主义法哲学，使得立法政策再向生产者和销售商倾斜，部分产品缺陷导致的产品责任对生产商和销售者都不再要求他们承担严格责任。[36]
三、我国销售者产品责任之制度重构
（一）销售者承担产品责任的基本准则
从大体上说，在我国的产品质量法体系中，对于消费者或者最后的受害人与相关经营者之间的利益划分大致也是有层次的。第一层次是受害人与生产者之间的利益划分，法律要求生产者承担严格责任；第二层次是受害人与销售者、销售者与生产者之间的利益划分，这正是本文探讨的问题；第三层次是产品的运输者、仓储者等第三人与生产者、销售者和受害人之间的相互关系，法律规定由生产者和销售者先行赔付，然后再由其向运输者、仓储者等第三人追偿。
在我国，尽管自《中华人民共和国民法通则》颁布之后，对于生产者产品责任的归责原则在理论上有多种观点，但“按照多数学者的观点，依据中国相关立法，产品责任的归责理论应该是严格责任。”[37]这一观点在司法实践中也得到了认可。然而，在确定销售者产品责任的归责原则时，理论界和司法实务部门都出现了较大分歧。而根据“两法”，无论何种解释都会存在一定的问题和逻辑矛盾。概而言之有二：（1）盲目地要求销售者承担过错责任完全是主观臆断。“两法”第42条虽然设定了两种销售者承担产品责任的情况，但从前文实证分析可知，符合该条规定情形的案件在现实中仅占少数，根据这些有限的情形设定无法得出“销售者承担过错责任”的结论。在我国的司法实践中，审判机关有时候会认为销售者没有履行《产品质量法》第三章第二节以及其他强行法对销售者所施加的强制性义务，即构成过错。例如，在著名的“龙胆泻肝丸案”中，法院认为销售者对于龙胆泻肝丸的不良反应没有履行《中华人民共和国药品管理法》第71条规定的报告义务，因而存在过错需要承担产品责任。[38]这种做法颇值商榷。《产品质量法》第三章第二节以及其他强行法对于销售者所施加的强制性义务乃是公法上的义务，导致的乃是公法上的责任即各种行政处罚，而不是民事责任。另外，违反公法上的义务是不考虑主观因素的。因此，销售者违反公法上的义务并不能直接推论出其主观上存在故意或者过失的结论。事实上，销售者的主观过错是非常难以证明的。盲目地要求销售者承担过错责任不仅于法无据，而且具体操作起来将会障碍重重。（2）简单地认定销售者承担严格责任显然是本末倒置。由于“两法”第42条仅规定销售者在两种情况下承担产品责任，而无法判定在绝大多数情况下——销售者能够提供产品来源且产品缺陷不是由销售者造成时，销售者如何承担产品责任，因此人们将目光转向“两法”第43条。根据第43条的规定，我们似乎只要解释为销售者对受害人承担的是严格责任，而第42条只是生产者与销售者之间相互的最终追偿，就可以解决前述矛盾了。殊不知，这又导致一个新的结果，即销售者的产品责任实际上重于生产者的产品责任：产品的销售者缺乏免责事由，而生产者却可以根据《产品质量法》第41条的规定享有三种免责事由。果真如此，就会产生如下让销售者生畏的后果：当产品缺陷是在生产者投入流通之后产生的，或者因科学技术的原因而无法避免时，销售者承担了产品责任却又无法向生产者追偿。这时，销售者承担的产品责任远比生产者承担的产品责任为重。
由上可见，我国关于产品严格责任的相关立法本身在逻辑上存在根本性问题，即立法者在立法时没有系统地理顺生产者、销售者、其他中间环节经营者与最终受害人之间利益平衡的层次和顺位。这是造成理论分歧较多、司法实践不统一的根本原因。从现行立法来看，对销售者产品责任的基本框架和倾向是不分明的，理论上的各种观点也是建立在这种立场不清的立法基础之上的。反映到司法实践中，审判者根据个案零碎地平衡当事人各方的利益，使得审判结果各不相同。为解决以上矛盾和冲突，在产品责任立法上，我国需要从根本上理顺产品责任相关主体承担责任的框架。也就是说，销售者对受害人承担产品责任应当建立在生产者与受害人利益平衡的基础之上，并应遵循以下三个准则：（1）对于受害人的赔偿生产者应当承担最基本的产品责任，但即使是要求生产者承担严格责任，为了科技进步、产品发展等原因，生产者应当有适当的免责事由。（2）在责任的严格程度上，销售者承担的产品责任不应当超过生产者。如果立法偏向于保护受害人的利益，销售者最多可以承担与生产者类似的责任，并应当享有相应的免责事由；如果立法偏向于保护销售者，则可以向销售者施加更多的免责事由，或者不要求销售者承担严格责任。（3）销售者承担产品责任应当具有补充性，即在生产者无法承担产品责任时，为保护最终受害人的利益，销售者才应当承担产品责任。
（二）销售者的严格责任
按照上述三个准则，我国销售者承担产品责任的状况首先要考虑生产者责任。在我国，生产者的产品责任为严格责任之制度已经基本确立，那么销售者应当承担何种产品责任更为适宜呢？笔者认为，在我国应当要求销售者承担严格责任，立法应当更加偏向保护受害人的利益。事实上，我国的司法实践也显示出，多数案件利益平衡的结果是要求销售者承担严格责任。
目前，我国的产品安全状况堪忧，毒米、毒油、毒奶粉等事件频发，产品的生产者和销售缺乏基本的商业道德和诚信，需要严格经营者的产品责任来改善这一状况。1906年，美国著名作家厄普顿·辛克莱出版了《屠场》一书。该书所描述了20世纪初美国食品加工厂场景——食品加工车间里垃圾遍地，污水横流；彻底腐烂了的猪肉、发霉变色的香肠经过硼砂和甘油处理后再加上少量的鲜肉，和着被毒死的老鼠一同铲进香肠搅拌机……[39]这使得当时的美国社会笼罩在恐慌和愤怒之中。“《屠场》一书即集中篇幅揭露美国屠宰业极不卫生的现象和工人的悲惨命运，在美国朝野上下引起震动，从而使《纯净食品及药物管理法》顺利出台。”[40]如今，我国某些产品的生产、销售也存在如同100多年前美国一样的状况。我们需要一个对产品生产者和销售者适用严格责任的产品责任法时期，以敦促产品安全这一基本目标尽快实现。尽管美国在上世纪80年代后产品责任立法的发展方向有所回归，逐渐从扩张产品事故受害人的权利转向限制这些权利，[41]但正是因为有了前期严格产品责任的黄金时期，才使得生产者和销售者获得了较高的产品质量认同标准和自律精神，从而把产品质量放在生死攸关的重要位置。由此可见，要实现产品安全这一基本目标，对生产者和销售者而言必须经过一个严刑峻法时期。要求销售者承担严格责任，有利于敦促销售者在进货时注重产品的安全性，减少假冒伪劣产品的流通和蔓延。
要求销售者承担严格责任的另一个原因是我国消费者的负担过重。根据倾向于产品生产者利益的理论，消费者也应当承担商业发展、科技进步的成本。[42]但是，产品质量法要求消费者承担的，是科技进步和发展所需要的社会成本，而不是假冒伪劣、危险品、次品的危害。从我国产品责任诉讼案件来看，绝大多数案件并不是因为社会进步所必需的成本分担问题，而是产品无法达到基本的安全要求。近年来的毒米、毒油、毒奶粉等恶性事件充分表明，我国应当****限度地保护受害人，由销售者承担严格责任。
此外，我国的销售者具有较好的损失分担机制也是要求销售者承担严格责任的原因。我国已经推出产品责任保险险种，而销售者对于产品责任的赔偿也可以作为企业成本而通过定价等方式进行转移和分摊。即使从宏观经济增长和经济发展的角度来看，我国也不应当简单追求经济增长，而需要关注社会整体福利的提高，注重发展的质量。
（三）销售者的免责事由
即使要求销售者与生产者一样就缺陷产品造成的损害对受害人承担严格责任，销售者的责任也不应当重于生产者。这就应当赋予销售者一定的免责事由，就像生产者所拥有的免责事由一样。目前，我国产品责任立法上对销售者承担产品责任的态度是模糊的，也没有规定销售者的免责事由。这也是实践中法院不能彻底对销售者施加严格责任而只能通过调解、合理补偿、生产者承担终极责任等方式来减免销售者的责任，或者通过向其强加过错来表明销售者承担产品责任的合理性的原因之一。笔者认为，当销售者对受害人承担严格责任时，其免责事由应当包括两个层次：
第一个层次是一般侵权抗辩事由。根据《侵权责任法》第26-31条，销售者的一般侵权抗辩事由包括被侵权人本身存在过错、受害人故意、损害由第三人造成、不可抗力、正当防卫、紧急避险等六类。
第二个层次是法律就产品责任特别规定的免责事由，即《产品质量法》第41条规定的生产者的三项免责事由：产品尚未投入流通；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在。
（四）销售者对产品责任的终极承担
销售者承担终极产品责任的一种情况应当是，销售者是产品缺陷的制造者。依据法理，产品责任的终极承担往往应当由形成产品缺陷的经营者来承担，这体现在《产品责任法》第43条、《侵权责任法》第43条和第44条中。也就是说，如果产品缺陷是生产者造成的，则由生产者承担最终的产品责任，销售者对受害人赔偿后可以向生产者追偿；如果产品缺陷是销售者的过错造成的，生产者赔偿后可以向销售者追偿；如果产品的缺陷是运输者、仓储者等中间环节经营者的过错造成的，生产者和销售者可以向其进行追偿。由上可见，我国产品责任立法对销售者因造成产品缺陷而承担最终的产品责任规定了过错责任，这事实上减弱了销售者的产品责任，而由生产者承担更多的产品责任。
当然，销售者承担终极产品责任还有另一种情形，即受害人无法或者很难从生产者那里获得赔偿时，为保护受害人的权益，由销售者承担产品责任。《产品质量法》第42条第2款的规定就体现了这种补充性，即销售者无法提供缺陷产品的生产者或者供货者时，应当由销售者承担产品责任。但是，仅仅如此并不足够。欧盟《产品责任指令》第3条还规定：“在无法确认生产者的情况下，产品的每一个供应者都被视为生产者并承担相应责任，除非他在合理的期限内告知受害人生产者或者供货者。”此外，当“销售者能够指明生产者或供货者，但是由于生产者‘关停并转’，找不到承继者或者供货者下落不明等，这种情况不能认为销售者不能指明生产者或供货者，也不能认为销售者具有过错。在此，如果因产品缺陷进行赔偿时，依照本法第43条规定，可由销售者先予赔偿。销售者在寻找到生产者或供货者后，可以追偿。”[43]
四、关于我国销售者产品责任的立法建议：代结语
根据销售者在生产流通链中的位置，法律要求其承担产品责任时必须要在生产者与受害人利益保护划分的基本框架下来考虑。在此基础上，产品责任的分配不仅要考虑销售者与受害人之间的利益平衡，也应当考虑销售者与生产者、第三人之间的利益平衡，理顺他们之间的关系。结合我国的具体国情，笔者认为我国销售者应当承担的产品责任可以分为以下三个方面：
1．在销售者与受害人之间。首先，销售者对受害人应当承担严格责任。也就是说，无论产品的缺陷是否由销售者造成，也无论销售者是否能够指明产品的来源，对于因产品缺陷而造成的损害，销售者应对受害人承担赔偿责任。其次，在生产者无法确定或者生产者无法、无力承担产品责任时，由销售者承担最终的产品责任，这也不需要考虑销售者的主观过错。再次，销售者至少能够享受生产者所享有的免责事由。即使面对受害人，销售者也不能承担重于生产者的产品责任。
2．在销售者与生产者之间。销售者的产品责任弱于生产者。产品的缺陷由生产者造成的，生产者承担无过错责任，销售者赔偿受害人后可以向生产者追偿；产品的缺陷由销售者造成的，销售者承担过错责任，生产者先行赔付之后，向销售者追偿时必须证明销售者存在过错。这是《侵权责任法》对于销售者产品责任的进一步减弱，而把更多的责任分配给了生产者。
3．在销售者与运输者、仓储者等第三人之间。销售者承担重于运输者、仓储者等第三人的产品责任，这体现在追偿环节。销售者承担无过错责任并就缺陷产品的损失向受害人进行赔偿后，如果要进一步向运输者、仓储者等第三人进行追偿，需要证明其在形成产品缺陷的过程中主观上存在过错。
【注释】
[1] “两法”的规定有细微的不同。例如，《中华人民共和国产品质量法》要求销售者承担的是“赔偿责任”，《中华人民共和国侵权责任法》要求销售者承担的是“侵权责任”。
[2] 参见河南省驻马店市中级人民法院（2012）驻民二终字第109号民事判决书，河南省周口市川汇区人民法院（2010）川民初字第0522号民事判决书等。
[3] 参见徐孟洲：《经济法学》，北京师范大学出版社2010年版，第83页；杨紫煊：《经济法（第四版）》，北京大学出版社2010年版，第278页。
[4] 参见高圣平：《产品责任归责原则研究——以〈侵权责任法〉第41条、第42条和第43条为分析对象》，《法学杂志》2010年第6期。
[5] 参见陈璐：《产品责任》，中国法制出版社2010年版，第137-138页；周新军：《产品责任立法中的利益衡平：产品责任法比较研究》，中山大学出版社2007年版，第96页。
[6] 参见王喜平、王明辉：《销售者产品责任范式之探讨——美国法相关理论与实践对我国的启示》，《理论月刊》2010年第11期。
[7] 参见重庆市第四中级人民法院（2010）渝四中法民终字第00651号民事判决书。在这个案件中，销售者之所以不承担产品责任，是因为该案的被告中有生产者。因此，法院直接判决生产者承担责任。
[8] 参见河南省濮阳县人民法院（2011）濮民初字第370号民事判决书。这个案件涉及两个销售者，一个销售者在安装热水器的过程中有过错，另一个销售者无法提供生产者或供货者，因此都承担了产品责任。
[9] 例如，在“汤其印诉王建军案”中，法院认为被告销售给原告的水泥质量不合格，造成原告所建楼房的大梁需拆除重建，被告存在过错，其所造成的损失应予赔偿。参见河南省商丘市梁园区人民法院（2009）商梁民初字第1134号民事判决书。
[10] 参见安徽省高级人民法院〔2010〕皖民一终字第00027号民事调解书。
[11] 参见湖北省宜昌市中级人民法院（2007）宜中民一终字第270号民事判决书。
[12] 参见四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2007）高新民初字第123号民事判决书。
[13] 参见重庆市第四中级人民法院（2010）渝四中法民终字第00651号民事判决书。
[14][43] 参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第309-310页、第314页，第310页。
[15] 无过错责任和严格责任，是大陆法系和英美法系对不考虑过错而对相关主体进行归责的不同称谓。根据《布莱克法律辞典》的解释，严格责任也即无过错责任，其不考虑损害实际上是由过失还是故意造成的，而是基于对安全绝对义务的违反。See Bryan A. Garner: Black’s Law Dictionary (8th ed.), Thomson West, 2004, pp.2911-2912.
[16][21][22][23][27][29][31][37] 董春华：《中美产品缺陷法律制度比较研究》，法律出版社2010年版，第176页，第155-156页，第178-179页，第205-206页，第178-180页，第158页，第176页，第197页。
[17] See Greeman v. Yuba Power Products Inc., 377P. 2d. 897 (Cal 1963).
[18] 转引自李俊：《美国产品责任法案例选评》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第48页。
[19][20][32] 李俊：《美国产品责任法案例选评》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第75页，第75页，第162-165页。
[24] See Council Directive 85/ 374/ EEC Article 3.
[25] 参见日本《制造业责任法》（1994年法律第85号）第2条。
[26] 何庆江、吴学兰：《销售者的产品责任归责原则辨正》，《江苏商论》2011年第10期。
[28] 俄罗斯的规定是要求销售者和生产者共同承担无过错责任，共享免责事由。
[30] 靳文静主编：《产品缺陷侵权责任例解与法律适用》，人民出版社2009年版，第41-42页。
[33] 李响：《美国产品责任法精义》，湖南人民出版社2009年版，第58-59页。
[34] 转引自［美］戴维·Ｇ．欧文：《产品责任法》，董春华译，中国政法大学出版社2012年版，第102页。
[35] 参见张德芬：《日本的产品责任法及其对我们的启示》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）1997年第4期。
[36] 参见王传辉、黄迎：《美国产品责任法革命述评》，《政治与法律》1997年第5期。
[38] 参见杜智娜、邵振国：《龙胆泻肝丸案：受害者首获赔偿》，《法律与生活》2005年第15期。
[39] 参见［美］厄普顿·辛克莱：《屠场》，薄景山译，四川出版集团、四川文艺出版社2010年版，第136页。
[40] 肖华锋：《〈屠场〉与美国纯净食品运动》，《江西财经大学学报》2003年第1期。
[41] 参见［美］戴维·Ｇ．欧文：《产品责任法》，董青华译，中国政法大学出版社2012年版，第9-10页。
[42] 参见周新军：《产品责任立法中的利益衡平：产品责任法比较研究》，中山大学出版社2007年版，第106页；曾培芳、孙来平：《美国产品责任归责原则与我国归责取向》，《南京社会科学》2000年第7期。