张红副教授：尊敬的各位来宾，各位同事，大家早上好！

                                                     （张红副教授主持）

　　经过紧张的筹备，我们的“合同法第52条解释适用”研讨会今天在中南财经政法大学正式开始。首先请允许我介绍莅临本次研讨会的嘉宾：中国人民大学法学院副院长王轶教授、西南政法大学孙鹏教授，西南政法大学黄忠副教授，清华大学法学院耿林副教授、暨南大学法学院钟瑞栋教授，湖南大学法学院徐中缘副教授，武汉大学法学院杨巍副教授。

　　我们还有来自湖北省的法官代表：湖北省宜昌市中级人民法院院长裴缜教授。另外，青山区法院的几位法官正在参会途中。

　　接下来我介绍莅临本次会议的本校领导和学者：中南财大法务部部长、民商法博士生导师雷兴虎教授，《法商研究》常务副主编刘普生，中南财大法学院副院长麻昌华教授，民商法系主任彭俊良副教授，民商法系副主任高飞副教授，民商法教研室主任张作华副教授，民法教研室伍治良副教授，《法商研究》编辑耿卓副教授，法学院童列春副教授以及民法教研室张红副教授。

　　今天会议研究一个小问题，针对的是实务界对合同法第52条，严格来讲是对第四项、第五项，特别是第五项在解释适用中的难点。我们有幸邀请到学术界专门研究这个问题的中青年学者，他们都在这个领域作出了卓越的贡献。此外，我们还邀请了实务界的法官朋友，他们在处理这些问题的时候也遇到了很多困难。所以，今天有这个机会对这些问题在我们中南财经政法大学进行交流，衷心希望这次交流活动能碰撞出火花，中国私法网和《私法研究》将对此次会议的成果进行报道和刊登。下面有请财大法务部部长、博士生导师雷兴虎教授致辞。

　　雷兴虎教授：尊敬的王轶教授、孙鹏教授、裴缜院长，各位来宾、各位专家、各位法官，老师们、同学们大家早上好！

                                                    （雷兴虎教授致辞）

　　在春光明媚的季节我们迎来了由中南财经政法大学法学院、民商法研究中心主办，中南财经政法大学民商法研究所承办的“合同法第52条解释适用学术研讨会”顺利召开。在此我受中南财经政法大学副校长、民商法研究中心主任陈小君教授的委托，代表陈小君教授向远道而来的嘉宾，向来自清华大学、人民大学、武汉大学、湖南大学、暨南大学、西南政法大学的各位专家学者，向来自湖北省宜昌市中院、武汉市中院，武汉市青山区法院的法官们表示热烈的欢迎和良好的祝愿。

　　首先，请允许我介绍下我们中南财经政法大学的有关情况。我们学校是教育部直属，以经济学、法学、管理学为主干，兼有哲学、文学、史学、理学、工学等八大学科门类的国家“211工程”重点建设对象。作为在隆隆炮火中诞生的，具有光荣传统的高校，从1948年创建以来，在六十多办学历史中孕育了“砥砺德行、守望正义、崇尚创新、止于至善”的大学精神，形成了“办特色、创一流”的办学理念，铸就了“博文明理、厚德济世”的校训，在基础建设、师资队伍、科研水平、社会服务等方面取得了一定成效。学校拥有国家级重点学科5个，教育部人文社科重点研究基地1个，有理论经济学、应用经济学、法学、工商管理一级学科、博士授予点4个，博士后流动站5个，工商管理硕士、法律专业硕士，会计专业管理硕士、公共管理专业硕士等14个专业学位授权点，还拥有两个国家级实验教学示范中心和创新人才实验区，共有国家级特色专业8个，国家级教学团队5个，国家级精品课程15门，国家级双语课程6门，其中中南财经政法大学民商法学科是国家级重点学科。本次研讨会的主题也是有关民商法学科的重要和疑难的问题。

　　本次研讨会的主题是“合同法第52条解释适用”，着重讨论第52条第五项的解释适用问题。合同法第52条规定了合同无效的情形，那么其中第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，那么这项规定被认为是连结公法与私法的渠道，但对该项的适用无论在理论上还是司法实务上都有极大的争议。本次研讨会以具体案例为切入点，希望通过案例的分析明确该项使用的具体方法。，该项的功能价值，强制性规定的内涵和外延及其判定的标准进行探讨。希望各位学者和实务界精英围绕这一主题，发表真知灼见，在相互交流中寻找共识，加深对这一问题的理解，在讨论辩驳中激发灵感，增进学术友谊，加强实务界和理论界的沟通，期待各位的精彩表现。祝各位工作顺利，身体健康，预祝研讨会圆满结束。谢谢大家！

　　张红副教授：谢谢雷老师代表校领导精彩的致辞！下面我们有请中国人民大学法学院副院长、中国民法研究会副秘书长王轶教授致辞！

　　王轶教授：尊敬的雷兴虎教授、刘普生教授、麻昌华教授，各位老师和同学，很高兴能够在这个周末的上午和大家相聚这里。

                                                       （王轶教授致辞）

　　今天的研讨会我认为是非常有意义的研讨会，因为它选择了一个非常重要的问题。昨晚我和孙鹏教授在和我们的老师、同学交流的时候，提到过如何识别合同法上相关法律条文所确立的法规规则所对应的法律规范类型，这一个重要的价值判断问题。在所有类型的民法学问题中，价值判断问题是最容易引起争议的问题，也是最值得花费最大的精力去进行分析和讨论的问题。我们以合同法第52条第5项的规定，如何从解释论角度去妥当确定其含义，如何在民事司法实践中如何妥当地适用作为研讨的话题，我相信对其的讨论，就像以往民法学界对类似重要问题的讨论，提升了中国民法学的研究水平一样，我们今天的研讨会也能收到这样的效果。

　　另外，今天的研讨会也是一个非常好的形式。我曾经跟我的朋友聊天的时候提到过，参加一个学术会议的人超过五个的话，这个讨论能不能取得实质性的进展都表示怀疑。因为很多的研讨会的题目设置大而不当，但是我相信我们今天以小话题作为讨论讨论的内容，集中的讨论，一定可以取得我们所预期的学术效果。

　　对我个人而言，这是我长期感兴趣的一个话题。因为我曾经承担过与民法规范论相关的各种类型的研究课题，而有些课题正处在研究的过程中。今天参加会议的老朋友以及新朋友对这个问题所提出的真知灼见，对于完善我的科研工作也有重要的意义和价值。

　　最后，我想感谢中南财经政法大学，尤其包括张红副教授以及在座的老师和同学为筹办这次会议所付出的努力，也感谢你们热情的接待！谢谢大家！

　　张红副教授：感谢王轶教授对本次会议“小规模，深切口”的这种特点的赞扬。下面有请我们湖北省宜昌市中级人民法院院长，也是我们学校的兼职教授裴缜法官致辞。

　　裴缜法官：尊敬的王轶教授和来自全国各地的各位教授，尊敬的雷教授还有中南财经政法大学的各位老师，大家早上好！

                                                   （裴缜法官致辞）

　　非常高兴来到我们美丽的母校，我在文泓楼多次参加过学习讨论。感谢中南财经政法大学法学院举办的这个很好的研讨会，张红教授很热情的邀请我过来。这个会议主题是合同法第52条的解释适用，这个题目非常的好，重点讨论第五项，我们真的可以好好学习一下。

　　我觉得理论联系实际，法学与法治实践相结合，这实在是太重要了。我们这些法官名不见经传，也没有研究什么东西，但是我们长期奋斗在实践第一线，有很多案例、疑点需要与在座专家讨论，我们也迫切希望听到王轶教授、雷兴虎教授的建议，需要专家答疑解惑。以小见大，以一个小问题去探讨一个大的法律问题；以一个常见问题解决司空见惯，经常使案例产生矛盾判决的问题，这个非常好。

　　我在这里工作了六年，当时只有一号楼和二号楼，我代表我们宜昌的法官们邀请各位多到社会看一看，多到实践看一看，多到改革创新第一线看一看。我们宜昌按省委省政府的要求，现在是“一带两圈”（长江经济带，8+1城市圈，鄂西生态旅游文化圈）和“一主两辅”（武汉市是主中心，襄阳和宜昌两个副中心）。中央批准襄阳和宜昌这两个市的市委书记由省长和常委兼任，我们市的市委书记由副省长兼任。宜昌的特点可以由三句话概括：山美水美城美人美；基础资源好，区位优势好，发展前景好；宜居宜旅宜业。宜昌正在进行大胆的实验性改革，我们城乡一体化，联产承包责任制的调整，三峡移民库区土地补偿问题等都需要大量的研究。

　　我们碰到的案例的难题是合同法第52条第五项的问题。去年我们有一个案子：出租人将一个2000多平米的房屋出租给承租人五年用以办超市，其中有四百平米面积出租给电器城，出租人讲在2010年到期后将这400平米交予承租人。等到2010年承租人要求把电器城的店面给他，出租人不愿意，要提高租金。承租人告出租人违约，出租人为达到提高租金的目的也起诉，要求解除合同。法院最后依据合同法第52条第5项判决解除整个合同，找了两个牵强的理由：承租人在2010年初曾把这个2000多平米转租给下面的电玩城，电玩城搞赌博游戏被相关部门查处；消防安全不过关被消防部门处罚。法院以这两个理由认为承租人违法法律强制性规定，判决解除合同。后来我们我们提出再审。

　　类似这样的案例在实践中经常出现，我想表达式意思就是欢迎大家来宜昌旅游，也欢迎大家到我们法院来，我们提供教学基地，研讨基地。谢谢大家！

　　张红副教授：谢谢裴院长热情洋溢的致辞，欢迎我们到宜昌进行学术探讨和游玩，宜昌真是一个美丽的城市。我们这次研讨会很有特点，选了一个很小的问题邀请对这个问题有研究的专家进行探讨，这在国内或许还不多见。我们的开幕式现在结束，大家休息五分钟。
　　

                                主题报告一

　　张红副教授：现在我们第一阶段研讨会正式开始。首先我介绍下到场的青山区法院的法官：专职审判委员会委员曲应华法官、民庭刘均法官、民庭姚朝唯法官、民庭程捷法官。下面把这个权力交给我们第一阶段主持人刘普生教授。

　　刘普生副主编：我以前除了经济法的研讨会外一般都不参加，因为我们编辑部有各个部门的编辑，耿卓来了就可以了。我个人比较喜欢小题目深切口研究，法商研究也在往这个方面努力，有这样的研讨会我来看看。希望我们学者在研究小题目深切口问题的时候能够优先考虑《法商研究》。

                                                   （刘普生副主编主持）

　　下面的发言人是西南政法大学民商法学院黄忠副教授，评议人为孙鹏教授、彭俊良副教授、余立力副教授。

　　黄忠副教授：我主题报告的题目是“彩票代销证的转让性质及其效力辨”。

                                                  （黄忠副教授做主题报告）

　　违法合同的效力判定是一个关涉契约自由的重大问题。倘若我们拨去那些纷乱的法律术语的遮掩，就不难发现，我们在合同效力的判断过程中所面临的一个最基本的问题就是：如何才能保证无效的判断是适度的，即不会因为社会公共利益而过分戕害了作为民法之基石的契约自由。比较法上，这项任务主要是经由比例原则下的利益衡量方式来实现的。因此，本人一贯主张判定违法合同效力的正确路径应当是：（1）对违法合同所损害的社会公共利益进行发现，看是否有某种社会公共利益被损害了；（2）基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡，看是否值得将合同判为无效。具体来说，就是要求法官在判定违法合同的效力时必须对以下因素予以考虑：违法合同本身的恶劣性；合同与社会公共利益的关联性；社会公共利益的重要性；合同无效的必要性；合同无效的实效性；合同无效的均衡性。

　　应当说，上述研究结论对于纠正当前学说以及合同立法（包括司法解释）在就违法合同效力的判定中所存在方向性偏差，引导我们就此树立一个正确的问题意识具有相当的意义。但已有的研究成果仍然偏于宏观，为避免理论的研究止步于单纯的可看性，而失去对司法实践的指导意义，我们在明确了违法合同效力判定的基准以后，还必须充分关注具体的违法合同的效力判定问题。必须承认，合同违法的具体情形是无法穷尽的，普适性的判定基准只能给法官的自由裁量提供一个向导，而无法经由此就能直接得出裁判结论。在这个问题上，试图有一劳永逸的幻想注定是要失败的。正是基于上述认识，本人始终倡导我们应当对当前司法实践中的典型性违法合同案型进行具体研究，以期通过研究为法官的个案裁判铺设一条更为平坦的道路，进而引导法官在合同无效的判定中妥当运用其自由裁量权。

　　本文所讨论的是彩票代销店转让合同的效力。自1987年我国发行福利彩票、1994年发行体育彩票以来，我国彩票市场发展很快。与此同时，彩票代售点也不断增加。仅就福彩而言，全国的福彩投注站就已经超过6万个。由于开设代售店的业主情况千差万别，因此在某些时候就必然会涉及转让彩票投注站（机）的问题。然而，目前国内的一些法院却多以违法为由判定这一转让合同无效，此种判决是否妥当，当值细细思量。

　　一、案情与审理

　　原告：黄某某。
　　被告：刘某某。
　　第三人：某市福利彩票发行中心。
　　第三人：童某某（系被告刘某某丈夫）。

　　2003年2月，第三人某市福彩中心批准刘某某在该市某区62街坊菜场旁设立投注站，刘某某于2003年3月17日向第三人福彩中心交纳了投注机押金30,000元，福彩中心随即将42060056号投注机交付刘某某经营。2004年1月、2005年3月，刘某某与第三人福彩中心签订了42060056号投注站销售协议书，约定刘某某不得将投注站转包经营，之后，双方未签订销售协议书，但双方均按原销售协议书履行义务至2007年10月。

　　2005年元月20日，黄某某向刘某某出具承诺书一份，内容为：经双方协商，本人强烈要求接受42060056号投注机进行福利彩票经营，虽然刘某某再三、反复强调福彩中心不准转让投注机的有关规定，但本人坚持要求接受该投注机，从2005年元月20日后投注机所发生的一切事情，与刘某某无关，由本人经营不良造成省福彩中心收机、停机，使投注机无法经营，也不找刘某某的麻烦，在2005年元月20日以前所发生的事情由刘某某本人负责。当日，刘某某也向黄某某出具了承诺书一份，内容为：经黄某某再三请求和协商，黄某某接受42060056号投注机，并进行经营。在黄某某未违背福彩中心有关规定的情况下，不提出收回投注机的要求。黄某某于2004年12月23日、2005年元月20日共向刘某某支付了转让费32,000元、押金30,000元，共计62,000元。刘某某于2005年1月将42060056号投注机交付黄某某经营至2007年10月，并将第三人福彩中心于2003年3月17日出具的30,000元押金收据等交付黄某某。2007年12月福彩中心向刘某某下达了投注站违规处理意见单。此后，原告要求将投注机交还给福彩中心，但福彩中心要求被告必须到场才予退还押金，但被告拒绝配合。因此原告起诉到法院要求：1.确认转让行为无效；2.被告返还原告押金30,000元，第三人福彩中心协助被告返还原告押金30,000元；3。被告承担本案诉讼费。

　　该市某区人民法院经审理认为，刘某某将42060056号投注机转让给黄某某经营，违反了湖北省电脑福利彩票投注站管理规定及刘某某与第三人福彩中心签订的销售协议书约定，属无效行为。刘某某因该行为向黄某某收取的押金30,000元，应当返还给黄某某，同时黄某某也应将押金收据、投注机返还给刘某某。黄某某要求确认转让行为无效及刘某某返还押金30,000元的诉讼请求，本院应予支持。黄某某要求第三人福彩中心协助刘某某返还押金30,000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此判决：一、原告黄某某与被告刘某某之间的转让行为无效；二、被告刘某某于本判决生效之日起十日内返还原告黄某某押金30,000元；三、原告黄某某于本判决生效之日起十日内将投注机（编号为：42060056号）及投注机押金收据返还给被告刘某某；四、驳回原告黄某某的其他诉讼请求。

　　宣判后，湖北省某市人民检察院提起抗诉。再审法院合议庭认为：尽管原告黄某某与刘春华曾于2005年元月20日达成了关于投注站经营权转让的合意，但该合意明确违反了国务院《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条之规定，“彩票代销者不得委托他人代销彩票。”“彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售”。而根据我国《合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条之规定，如果一行为明显“违反法律、行政法规的强制性规定”，且该规定属于“效力性强制性规定”，那么，该法律行为无效，由此所达成的合同无效。国务院《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条之规定显然属于国家行政法规。与此同时，彩票业是带有公益福利色彩的特殊行业，黄某某和刘春华私下所进行的投注站经营权转让行为，实践中极易破坏彩票交易市场秩序的稳定，损害社会公共利益，故国务院《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条之规定属于“效力性强制性规定”。 因此，武汉市人民检察院的抗诉辩理由不能成立。拟判决维持某市某区人民法院（2009）某民二初字第346号民事判决第一、二、四项即，一、原告黄某某与刘某某之间的转让行为无效；二、被告刘某某于本判决生效之日起十日内返还原告黄某某押金30,000元；四、驳回原告黄某某的其他诉讼请求。

　　二、《彩票管理条例》第十五条、十六条的性质辨析

　　就肯定合同的效力而言，若是小而言之，则其对于维护当事人的信赖、防止一方的履行被不当的剥夺都是必须的；若是大而言之，由于合同是贯彻私人自治的基本工具，则肯认合同的效力对于促进私人自治，进而促进社会经济的繁荣也是必要的。因此，英美法就非常强调，能够用于否定合同效力的公共利益应当是那些重要的社会公共利益，轻微的公共利益一般不能否定合同的效力。

　　在本案中，法院以《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条作为判定合同无效的依据。那么我们必须要追问：《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条到底体现了何种社会公共利益？再审法院的合议庭认为，彩票业是带有公益福利色彩的特殊行业，黄某某和刘春华私下所进行的投注站经营权转让行为，在实践中极易破坏彩票交易市场秩序的稳定，损害社会公共利益，因此国务院《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条之规定属于“效力性强制性规定”。可见，本案的合议庭将《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条与彩票交易市场秩序相结合，认为上述规范旨在维护彩票交易市场秩序这一社会公共利益。但这一认识值得商榷。

　　《彩票管理条例》第十五条第二款规定：“彩票代销者不得委托他人代销彩票。”第十六条进一步明确：“彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。”上述两个法律规定中虽然都出现了“不得”的表述，但能否据此就直接认定《彩票管理条例》第十五条第二款和十六条是旨在维护社会公共利益，进而构成“效力性强制性规定”？虽然在目前的学说和司法实践中，“不得”常常被理解为强制规范的标志。但我们必须注意的是，并不是所有使用了“不得”的条款都构成对社会公共利益的捍卫，进而均属于“效力性强制性规定”。耿林博士就曾极为正确地指出：“不得”可以分为仅涉及当事人之间的“不得”和与公共利益有关的“不得”。后者常为禁止规范，而前者则否。因此在带有公法性质的法律中，“不得”更要首先从规范目的的角度去理解，而不能只从用词上去判断。因此简单地从《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条上的“不得”表述中就断言该规范承载了重要的社会公共利益的认识是错误的。

　　由于合同无效作为一种比较极端的规制技术，其对私人自治的限制具有根本性，因而注定是不能随意使用的。换言之，当我们试图判定合同无效时，必须要对该合同所损害的社会公共利益予以明示，否则就会极易引发无效判决的滥用，危及私人自治的民法根基。在此，我们必须时刻牢记耶赛尔（Jessel）的告诫：你们不能够将这些关于合同因违反公共政策而无效的规则任意扩张，因为，如果公共政策上有一种更重要的要求的话，那就是，成年并且具有健全智力的人应该享有最大限度地订立合同的自由，他们自由并且自愿达成的合同应该被视为是神圣的，理应得到法院的强制执行。因此在判定本案所涉的转让合同效力时，我们必须对《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条的规范性质和目的进行认真分析。而在讨论《彩票管理条例》第十五条、十六条的规范性质前，我们首先要对彩票业所涉及的法律关系有全面的理解。一般认为，彩票业所涉及的法律关系是多重的：首先是国家与发行机构之间的特许法律关系；其次是发行机构与承销机构之间则是一种特别授权代理关系，如中国福彩彩票发行中心授权各省福彩发行中心承销。再次是投注站与承销机构之间的转委托关系，由于我国大陆地区目前禁止使用彩票直销模式，因此这一委托关系是彩票销售中的必经环节。最后是购彩人与发行机构之间的买卖合同关系。很明显，彩票业所涉的四重法律关系的性质是存在重大区别的，其所体现的利益属性也大相径庭。

　　具体来讲，彩票业所涉的四重法律关系中承载了社会公共利益的只有彩票的发行和管理关系，而彩票的代销和买卖则属于一般的民事关系，并不必然涉及社会公共利益的问题。彩票的发行和管理行为之所以关涉社会公共利益，实际上是由彩票本身的特殊属性所决定的：因为彩票本身并不增加物质财富和国民收入，它只是借助于一种特殊的再分配手段，将已经成为个人消费基金的一小部分再集中起来，用于社会公益事业和福利事业，因而各国、各地区一般都排除外资参与运行和分利，否则，如果允许外资运行和分利，那么它所分出去的显然不是一般意义上的生产经营利润，而是把本国国民的消费基金集中起来据为己有。而且，彩票又因其投机性而容易导致对人们投机心理的过度刺激，从而引发严重的社会问题，所以应当进行管制。此外，彩票市场在某一个特定阶段只能是处于一个定量，因而如果彩票的发行方出现多家纷争，就会驱使经营者提高返利率（兑现给中彩者个人以刺激其再次消费的积极性），增加经营成本（为刺激销售积极性，提成给代销商和具体运行者），其最终结果就是降低集资率，这样只会恶性循环，带来更为严重的纷争。这显然与国家开展彩票活动的宗旨是相矛盾的。因此虽然早期的彩票发行多为私人行为，但到了18世纪，彩票的发行就开始改由政府控制和垄断。此后，很多国家还通过法令，直接控制“彩票”，并将其作为政府收入的一个来源。比如，美国就不允许私人企业控制彩票发行，各州政府规定，只有州政府有权在其管辖范围内，提供彩票游戏的权利，而私人企业只有提供零售州政府彩票产品的权利。在泰国，彩票业也是由国家统一进行管理的。在我国，彩票的发行也是由国家垄断的，按照《彩票管理条例》第三条的规定，彩票须由国务院特许发行。

　　但是彩票的代销显然不同于彩票的发行，而只是一个具有典型特征的民事法律关系，其中并不必然涉及社会公共利益。因为在国家垄断彩票发行的背景下，由谁来具体代销“具有格式合同性质”的彩票并不必然损害社会公共利益。这就类似于我国目前电信行业是涉及社会公共利益和国家安全的，因此就此设定行政许可似有一定道理，但代销电话卡就属于一般的民事行为，而无需行政许可了。也正是由于彩票的代销并不必然关涉社会公共利益，因此民政部福利彩票处的领导才表示，行政法规不宜对彩票代销关系作较多的规定。就此而言，本案的再审合议庭以彩票业是带有公益福利色彩的特殊行业为由直接认定《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条亦承载了社会公共利益的认识并不正确。相反，在我看来，《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条应当理解为是便利彩票发行、销售管理机构对彩票代销者进行业务指导和管理的纯粹管理规范。这一认识已经在发达国家的彩票业中得到了体现。比如，进入20世纪90年代以后，美国一些州的彩票公司就开始把部分彩票品种授权给能够建立自己销售网络的私人公司经营，而不再直接给销售点授权。

　　当然，也有论者提出由于彩票代销证的转让，可能会增加彩票销售过程中的违法风险，比如诱发销售各类形式的违法彩票。但必须指出的是，销售违法彩票与彩票代销证的转让之间并无必然关联。从目前关于销售违法彩票的相关报道来看，一些拥有彩票代销证的代销者销售违法彩票的情况也时有发生。因此，不能推论认为彩票代销证的转让与销售违法彩票之间有必然的关联。而基于违法合同与社会公共利益之关联性的无效判定基准，若要因为某一行为而去否定合同的效力，就必须要求合同与对社会公共利益的损害之间应具有直接的关联性。换言之，当合同与社会公共利益之间缺乏关联性，或关联过远时，原则上就不能否定合同的效力。比如宅基地买卖合同与耕地保护的社会公共利益目的之间的关联性就过远，因而就不能仅以此种理由就去否定宅基地买卖合同的效力。同理，在本案中，由于刘某某与黄某某间转让彩票代销店的合同与销售违法彩票之间并无必然联系，因此亦不能仅以此为由来否定其转让合同的效力。

　　此外，还需要讨论的是代销证的转让是否会有损于彩票购买者的利益，进而危及广大彩民的利益。在我看来，由于彩票的发行垄断于国家之手，彩票代销者并不能对所销售彩票的具体内容进行变更，因此与执业律师、执业医师不同，彩票代销者并不需要特殊的专业知识。我们不难发现，目前彩票代销人员的文化素质普遍不高，大都只有初中文化程度。比如《2011年上海市部分地区福利彩票代销站点的报名办法》也只要求代销人要拥高中以上文化程度。实际上，按照《彩票管理条例实施细则》第23条的规定，彩票发行、销售管理机构在甄别代销者时，也只需要考虑以下因素：（1）年满18周岁且具有完全民事行为能力的个人，或者具有独立法人资格的单位；（2）有与从事彩票代销业务相适应的资金；（3）有满足彩票销售需要的场所；（4）近五年内无刑事处罚记录和不良商业信用记录；（5）彩票发行机构、彩票销售机构规定的其他条件。很明显，与律师、医师执业资格证不同，彩票发行、销售管理机构在选择代销者时所考量的条件并不具有强烈的人身属性，与普通的商事活动的要求并无多大区别。在实践中，虽然一些地方的彩票管理机构会对彩票代销者进行相关培训，但这一培训类似于一些品牌专卖店对店员或电信公司对销售员的业务培训一样，并未涉及专门的技术和知识要求。所以，彩票代销证的获得并不与代销者自身的特殊条件相关，因此当彩票代销证转让以后，如果受让者仍然具备《彩票管理条例实施细则》第23条的条件时，则我们就不能认为由此就会增加彩民购票的风险。事实上，对于广大的彩民而言，在选择购买彩票时，地理位置和彩票品种（玩法）才是第一位的，而通常都不会考虑谁在卖彩票。

　　在这样的认识下，彩票代销者违反《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条实际上应当理解为是对“彩票代销合同”的违反（违约），并不构成《合同法》第52条第五项上所谓的违法。或者说，彩票代销证并不属于《行政许可法》意义上的许可证，而只是一项普通的民事委托授权证书。因此，对此的转让，实际上只是一种违约。

　　实际上，既使我们武断地将《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条理解为是蕴含社会公共利益保护目的的效力性强制规范，那就此的违反也不必然就会导致合同的无效。基于比例原则的要求，要判定某一合同的无效，我们还必须考量这一无效的判决是否真正有助于规范目的的落实。换言之，如果即便判定合同无效，但对于社会公共利益的实现却无济于事，那就没有必要去判定合同无效了。McHugh法官就曾告诫说：法院不应仅仅因为合同出现了不法目的或与不法目的相关，就一律拒绝强制执行法律或衡平法上的权利，除非考虑到制定法的表述，施加这一惩罚对确保其立法目的或政策是必要的。因此，在每一次审判中，我们的法官都有必要做如下的考量：这样的判决是否真的有助于社会公共利益的实现？

　　很显然，就彩票代销证的转让而言，单纯通过宣告转让合同无效是难以真正落实“不得转让”的目的的。我们注意到，在工商部门制定的《个人独资企业登记管理办法》和《个人合伙企业登记管理办法》中，虽然都有《营业执照》不得转让的规定，但企业的投资人却是可以变更的。当企业的投资人发生变化时，只要在规定时问内到工商部门履行变更登记手续即可，并不需要注销原《营业执照》，再重新开办企业。就此而言，如果获得彩票代销证的是个人独资企业或个人合伙企业，那么通过变更投资人就完全可以达到规避“不得转让”的限制。更严重的是，在日常经营中，彩票代销者既可以自己进行日常代销活动，也可能会委托或聘请他人进行具体代销活动，这也说明一概“不得转让”在实践中基本上是没有实效的。相反，如果一概“不得转让”，则就会在某些情况下损害彩票代销者的利益。比如彩票代销者的门面租赁合同的期限是2年，但在代销一年后因为各种原因而无法经营，此时，如果一律“不得转让”，就明显不公：它不仅会导致该彩票代销者要向出租人承担违约责任，同时也有损于该彩票代销者在一年代销中积累起来的商业利益，因为通过一年的经营该门店已经集聚了一些固定的彩民。因此从均衡性的角度而言，不宜仅以《彩票管理条例》第十五条第二款、十六条为由而直接否定转让合同的效力。

　　三、代销者转委托行为的效力辨析

　　上文的分析表明，《彩票管理条例》第十五条、十六条中关于“不得转让代销证”的规定并不承载社会公共利益的目的，因此彩票代销者未经彩票发行、销售管理机构的同意转让代销店的行为并不属于《合同法》第51条第五项意义上的违法，而只是构成一种违约。如果我们将彩票发行、销售管理机构与彩票代销者之间的关系界定为委托关系，则上述违约行为实际上就是彩票代销者的转委托。按照《民法通则》第68条的规定，委托代理人转委托时应当事先取得被代理人的同意，否则转委托行为原则上无效。那么我们是否可以认为，本案中刘某某与黄某某的转委托行为因未经彩票发行、销售管理机构的同意而无效呢？

　　首先需要指出的是，转委托行为的效力与刘某某与黄某某之间的彩票店转让合同本身的效力是有区别的。申言之，如果转委托行为有效，那么本案中彩票代销店转让合同的有效就没有任何问题。但如果转委托行为无效，则彩票发行、销售管理机构当然就可以解除与黄某某之间的代销合同（或者说彩票发行、销售管理机构与黄某某不存在代销合同），但转委托的无效，只是导致刘某某与黄某某之间的转让彩票代销店合同的履行不能，由于合同的不能履行与合同的无效二者是判然有别的，因此不能仅以合同的不能履行为由去否定刘某某与黄某某之间的转让彩票代销店合同的效力。

　　更为重要的是，在我看来，就本案而言，刘某某与黄某某的转委托行为也不能简单地就以未经彩票发行、销售管理机构的同意而判为无效。因为按照规定，福彩中心在各地都设有管理站，并配有专门的管理员，负责本辖区内投注站的日常管理。而在本案中，从2004年12月刘某某与黄某某的转委托到2007年10月10日黄某某因违反福彩销售的相关规定而被福彩中心停机处理的近三年时间里，福彩中心并未对黄某某的代销行为提出任何异议，因此理应认为福彩中心与黄某某之间实际上已经形成了事实上的代理关系。正如湖北省武汉市人民检察院在抗诉意见中所言：福彩中心对刘某某转让投注机的行为应是知晓的，且在黄某某近三年的经营期间，福彩中心从未制止过这种转让行为，应视为是对双方转让行为的默认。因此，按照《民法通则》第66条关于“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，可以认为，福彩中心已经同意了刘某某的转委托行为，进而在福彩中心与黄某某之间已经成立了合法有效的代理关系。另一方面，黄某某在2007年10月10日被停机处理之前已经进行了近三年的福彩代销。由于在这一过程中必然要涉及福彩中心与黄某某的日常票款结算，因此我们也有理由认为，福彩中心与黄某某也均已履行了合同的主要义务，所以双方当事人也已经按照《合同法》第36条的规定治愈了彩票代销中要求签订书面代销合同这一形式上的欠缺。由此可见，刘某某与黄某某的转委托行为应当是有效的，进而刘某某与黄某某之间的转让彩票代销店合同也应当有效。

　　四、余论：违法合同效力判定的研究路径

　　本案的原审和再审均以违法为由，判定刘某某与黄某某的转让合同无效。这一“结论”的得出既是出于对无效判定基准的不了解，同时也是源于对《彩票管理条例》第十五条第二款和第十六条这两条规定之性质的误读。应当注意，在很多含有“不得”字眼的规范中，有些只是起到为当事人设定一般性义务的作用，有些纯粹是为了保护特殊场合下的一方当事人的利益，有些是为了法律制度上要求的需要（如物权法定主义），有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范目的，比如某种管理上的需要等，所以不能简单地将“不得”与“效力性强制性规定”，进而与无效的结论相等同。

　　事实上，新近的研究还发现：除了任意性规范和强制性规范以外，民法还有兼具自治与管制双重功能的授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制规范等。因此，当合同出现表面上的违反法律规定时，我们首先必须明晰这一违反究竟是违法抑或是违约。其次，即使明确了合同的违法属性以后，我们亦不能仅由此就断定该违法合同必然无效。申言之，此时的合同是否无效还需要回归到社会公共利益的起点上，在比例原则的指导下，以利益衡量的方式进行实质权衡。而这一判断显然不可能是一劳永逸的，需要学说与实践的高度和经常性的互动。

　　不难发现，除了本案以外，网吧、药店、加油站、烟草店、盐店、客运班线这些与我们日常生活息息相关的营业之转让都涉嫌是否因为违法而无效的问题。很明显，这里不能简单地说上述营业之转让均损害了社会公共利益，故而必然无效。实际上，国家对各种营业进行管制所追求的目的和利益是存在差异的，因此就此的转让合同效力问题也需要具体问题，具体分析，而不存在一个可以放之四海而皆准的裁判方法和永恒不变的结论。正是基于此种认识，所以我希望今后学界应当着力推动关于典型性的违法合同案例的研究。当然，这样的研究离不开法院和法官的支持。在关于合同无效这一涉及私人自治与公共利益协调的棘手问题上，尤其需要学者、法官，乃至行政管理者的协力配合，以期不断形成共识，进而妥当平衡私人自治与公共利益的关系。因为法律的背后是利益，而利益的识别与权衡显然需要民主的协商。

　　刘普生副主编：谢谢黄忠副教授的精彩发言，下面请三位评议人予以评议。首先有请孙鹏教授评议。

　　孙鹏教授：非常感谢中南财经政法大学的邀请，有机会参加这个会议与各位专家探讨这个问题。

                                                          （孙鹏教授评议）

　　下面我对黄忠教授的发言谈几点看法：

　　其一，在我们王轶教授的统领下，在年轻学者的推动下，最高人民法院在“合同法解释（二）”中颠覆了“违法即无效”的传统公式，意义重大。让这类问题在司法实际处理中获得了再造空间。

　　第二，这个解释也增加了法官的困惑。学者们推动最高院作出这一解释，这一解释也为我们司法造成了不少困惑。解铃还需系铃人，学者使命尚未完成。司法主要困惑在于违反哪一类强制性规范影响合同的效力缺乏普遍的认同标准。去年我参加了最高人民法院的一个重点调研课题，题目就是“关于违法的民事法律行为效力认定问题的调研”，我们走访了全国各地的法院，法院传递出来的信息是没有标准，而学术界提出的标准要么不能得到普遍的认同，要么难以操作。我们甚至尝试列举了一些在司法实践中常常遇到的、频频被违法的强制性规定，希望通过实证调研把握一种规律性的共识，然而结果让我们非常失望，因为无法对这些规范如何定性达成共识。

　　第三，对黄忠的违法行为效力论的看法。因为我们在一个学校，我对黄忠的这个违法行为效力论还是比较了解的，经常一起探讨。我和他之间是有共识的，我赞成他违法行为效力研究的两个东西：一个是其提出的效力研究的路径，关注违法的行为无效的适合性、必要性、公共利益的重要性、违法行为与公共行为的关联性以及违法行为的物理性；黄忠在后期研究中尝试用类型化的手法予以界定，比如将企业借贷的问题作一个专题研究，将违反《土地管理法》的相关的问题做一个深度剖析，将违反《彩票管理条例》15、16条的东西又做了一个不同寻常的探讨。我觉得这种方式有推广价值，因为我们前一段时间关于违法行为效力论的研究很热闹，但也有点抽象，基本对空鸣枪的感觉，而对空鸣枪未必能够面对现实的关切，解决现实中必须解决的问题。

　　在谈了对黄忠违法效力论总体的感想之后，我还要谈两个内容。第一个，关于强制性规范，我注意到我们现在为止的研究过程中，我们把重心放在了强制性规范已然认定，然后再来追问这些强制性规范应当对司法行为的效力发生影响这个问题上来。我们相对忽略了一个前置性的问题--何为强制性规范？也许在我们学者看来，这是一个不需要再思考的问题，而强制性规范是早就搞定了的，我们只需要在这个大前提下来做更深的、更细的、更灵魂层面上的探讨。昨天晚上我跟王轶教授一起探讨一个话题--民法研究如何寻找共识，我们后来的研究可以精彩纷呈，但是我们的研究起点都没有统一，我们无论如何都无法形成共识，我们南辕北辙，我们愈行愈远。关于强制性规范怎样界定的问题，我觉得今天黄忠给我们提供了一个饶有趣味的标准，那就是有可能存在这样一种规范，它处于我们的规范性文件中，甚至这个规范性文件是法律、行政法规，然而对貌似强制在规范性文件中的规范实际上是双方当事人缔结合同的欲望。我们现在的立法，尤其是行政法规存在着一个不能否认的事实，相当一部分行政法规是一个行政主管部门起草的，尽管最后经过了国务院有关部分的审议，尽管最后温家宝总理签署意见，但由一个行政部门来起草不一定完全考虑的是行政管制的内容，完全考虑的是社会公共利益的把握，它就有可能考虑它这一个行业的利益。将它这一个行业与我们芸芸众生展开民事交往的利益上升到一个规范性文件中，而且呈现出一股强制的味道。我们在进行新一轮的研究的时候，一定要擦亮双眼，不能为此所蒙蔽，由部门所起草的文件上升到了行政法规的层面，并将它穿上了强制性的外衣。它在两个方面将引导我们做出错误的判断：第一个方面关于合同的效力，第二个方面关于合同的履行。就行为的效力而言，它造成了这样一个规范，而当事人之间的行为又违反了这个规范，这时做关于当事人行为有效或无效判断。如同黄忠开始提及的个案，如果我们认为《彩票管理条例》15、16条是强制性规范，我们下一步关于行为有效、无效的判断必将陷入艰难。为什么必将陷入艰难呢？开始我已经指出了，判断行为有效、无效的规范取决于被违反的规范是不是效力性、强制性规范，而是不是效力性、强制性规范本身的标准尚未形成。但是，如果我们能够从源头做起，如果我们彻底的否定这一规范的强制性质，那么一切都将迎刃而解。我完全赞同黄忠对于这一规范的结论，这是彩票管理部门做出的对自己利益的安排，将自己的民事利益上升到了规范性文件当中，这是其一对效力判断的影响。

　　其二，对行为履行的影响，还有一些部门对起草国务院行政法规的机会将自己的诉求上升成了规范。当事人发生了争议，当事人之间的合同没有违反这个法规、符合这个法规，能不能按照这个法规来履行。我们通常的说法是当事人没有对有关的事项作出相反的规定，而行政法规里的规定就可以作为补充漏洞的素材。而如何来补充？我们又将遭受一个极其危险的警戒。那就是一方当事人在缔约时的考量，本来应当通过缔约的方式来解决，结果却以行政法规的形式强制性地凌驾到了对方当事人之上。

　　而最后一点点感想，关于已经认定的强制性规范，再来判定这个强制性规范是不是效力性规范的时候我们通常都提到了公共利益。我对这个利益有这么几个不太成熟的看法，第一，以是否涉及公共利益为标准来论证是有效的，但是它的有效性是很有局限的。因为绝大部分情况下，强制性规范将存在公共利益，只不过是或大或小、或多或少而已。黄忠在他的报告中说《彩票管理条例》15、16条不存在公共利益，那是因为它本身不存在强制性规定。如果是货真价实的强制性规定的话，它应当存在公共利益。如果我的这一判断能够成立，强制性规范都或大或小、或多或少存在公共利益，然后我们以违反强制性规定是否损害公共利益为标准来对效力做出判断岂不是很艰难吗？而第二个关于公共利益的判断，其实违反了一个存在公共利益、甚至巨大公共利益的强制性规范，并不等于这个行为一定要损害公共利益，损不损害仅仅是一种可能性。比如说，关于建筑企业资质的管制，我们一定不能否认对建筑企业对当今之我国有重大意义，也涉及到对公共利益的高度的关切。但问题是一个没有建筑资质的企业承揽了一个工程，最后真的就会损害公共利益吗？所以，我们最高法院才很实务的区分了两种情形，这没有建筑资质承揽工程最后验收合格，验收合格对公共利益有什么损害呢？所以，公共利益是不是被损害恐怕不能从被违反的强制性规定本身做静态的角度判断，恐怕要从实际运行的动态角度出发。

　　我就从这么一点角度做发言，很不成熟。谢谢大家！

　　刘普生副主编：感谢孙鹏教授精彩的评议。由于黄忠教授节约了大量的时间，所以孙鹏教授可以尽情发挥。又由于孙鹏教授的精彩表演，我也不忍心打断他，所以我们再一次向孙鹏教授表示感谢。下面请彭俊良教授评议。

　　彭俊良副教授：刚才听了我们黄忠教授的论文宣讲和孙鹏教授精彩的评点，其实我压力很大，我觉得是在抛玉引砖。

                                                      （彭俊良副教授评议）

    看了这篇文章之后，我发现这篇文章给了我们很多的启示，一个最大的感受就是强制性规范和社会公共利益两者之间到底是什么关系，也就是说立法机关在把某一种行为纳入强制性规范时是不是应当考虑到它的立法基础就是社会的公共利益，除了社会公共利益以外还有没有别的立法基础？另外一个想法是，我觉得文章中的一些分析还有些欠缺。被告在一个投注站转让，到底是一个转让行为还是转委托行为呢？我觉得对这个性质的认定还不是很清晰，因为在民法上转让行为和转委托行为性质是不一样的，转让行为是一种有偿行为，转委托行为是一种无偿行为，也就是说一旦你的权利转委托以后，就不存在一个报酬问题，所以我认为这种行为不是一种转委托行为，而是一种转让行为，因为它获得了300块钱的报酬。如果是转委托行为的话，我们民法中在转委托行为中设定了很明确的规定。转委托和转让行为的性质是不一样的，我觉得这个还需要把握一下。

　　另外一个我觉得这涉及到了一个代销和转让的问题，关于这个现行法律中规定了，《彩票管理条例》不准许转让。《彩票管理条例》第15、16条是不是强制性规范，假设是强制性规范，它与社会公共利益有关还是无关？我觉得作为执法和研究来说，还需要角色分配。从法律的适用来看，我觉得这个案例的判决应该是正确的，因为法律规定得很清楚，违反了法律、行政法规的强制性规定就是无效。学者的理解和一般老百姓的理解应当说是有层次的，对执法者而言应当持有一般人最通常的理解，既然法律规定了违反法律法规强制性规定是无效的，这种转让就是无效的。如果按照学者的理解来看会动摇老百姓对法律的信任，老百姓的理解强制性就是强制性，至于强制性的基础是什么这是学者的问题，而不是法官的问题。所以，我认为这样一个判决是正确的。我就讲这些。

　　刘普生教授：关于抛砖引玉还是抛玉引砖的问题，我觉得玉和玉不容易碰撞出火花来，只有玉和砖才能碰撞出火花，因为砖的硬度更硬一些。彭教授的发言我也认为是砖，但是是金砖，一开始就符合我们会议追求的目标，已经和黄教授碰撞出一点火花了。我们再次感谢彭教授给我们掷出的这块金砖。下面请武汉大学法学院教授余立力教授评议。

　　余立力副教授：这个题目是一个理论与实际结合的选题典范，因为我们平时写东西可能偏重于理论，实务界的朋友可能更偏重于实务，黄老师把这两者结合的很好。

                                                     （余立力教授评议）

    关于黄老师的题目，刚才孙老师和彭老师都做了很好的解读和点评。黄老师关于强制性规范的研究思路本身我个人是赞成的，同时这里涉及到了我们现有的立法和司法解释对于什么是强制性规范确实没有明确的说法，那么说的大家都期望把它说清楚，但实际上好像是真的说不清楚。即使把它归结到与公共利益有关，那么公共利益本身又是一个说不清楚的话题。所以以一个说不清楚的话题去解读另外一个说不清楚的话题，这个话题可能就更说不清楚。在当下的司法实践中，恐怕更多的还只能是委之于我们的法官，用他们的智慧来解决这个问题，当然我认为对我们的研究工作人员来说，需要花更大的力气将什么是公共利益，什么是强制性规范，特别是什么是效力性强制性规范给予类型化的考察。将其类型化后，我们可能将它通过立法的方式上升为法律。在此之前，恐怕也委托于法官的意识和看法。

　　说到这里就谈到另外一个问题，关于黄老师问题文章的本身，我有两点不太了解。第一，我不知道代销机构本身有没有资格上的要求，我本身对彩票业不是很了解。其次，多重转让或转委托，层次过多的话会不会造成彩票成本运行上的增加，当然黄老师在文章中提到了关于运营者利益的分配问题，运营层次增加是不是也是导致运营成本增加的一个问题，以及对利益和时效的影响，从这个角度来讲，如果允许过多或者过于繁复的转委托，那么实质上是不是不利于彩票发行的目的的实现。我觉得这个可以讨论一下。

　　对于黄老师的文章，就像彭老师说的那样作为一个理论的解读毫无疑问是可以的，但是因此要求我们的法官在法律没有改变的情况下或者说最高法院没有一个说法的情况下，按照这样的解读去处理的话，有可能会造成一种过分的解读，很有可能实质上背离我们的成文法、动摇成文法的权威性，我觉得又这样一种危险性存在。这就是我就黄老师的文章提的两个小小的问题。

　　那么接下来就是孙鹏老师，孙鹏老师应该说是久仰大名，一直没有机会交流。孙鹏老师提到的是对强制性规范本身的认定问题，习惯性认为很多东西就是强制性规定，而孙老师认为很多不是的，或者是说对它本身是不是强制性规范要进行考察。特别是在部门利益上升为国家意志这种情况下，更要去小心考量。当然这种想法本身我个人觉得是赞成的，但是我考虑到这种想法在实务中间这么做的话还是老问题。法律本身就是国家意志、人民利益上升为法律的，那么现在不管怎么说从这个规则出来以后它就是国家意志了，它就是实际存在的东西了，你要质疑它，唯一合理的方法就是修改法律或行政法规。在没有修改的情况下，我们去质疑它，从理论上是可以的，但是在实务上是很危险的。有法必依如何体现？恶法是不是法？如果不是法的话，我们去规制它，法制如何统一？这是我的一点疑虑。当然，法律有什么问题，我们学者会尽心尽力去提，去呼吁立法者去修法，站在真正公正的立场上去制定真正可行的公正法律。应该说，我们的司法者确实要维护法制统一的，要维护现有既定的法律体系的完整性，我们要努力提高执政者的执政水平，制定一个有利于人民的、科学的、实际的法律。这是我的一点感想，不是很成熟，谢谢大家！

　　刘普生副主编：感谢余教授的精彩评议，看来余教授的火花擦得更灿烂一些。由于前面黄忠教授节约了比较多的时间，现在请问一下黄忠教授需不需要简短地回应一下？孙教授还需不需要回应一下呢？

　　孙鹏教授：非常感谢主持人又给了我发言的时间，我讲这么几点：第一点，我们现在探讨的问题必须有一个前提，那就是违反法律强制性规定的法律未必无效，这是一个基本的前提，如果没有这个基本前提，我们下一步的探讨就有可能存在障碍。而且最高法解释也比较明确，《合同法》第52条将导致合同无效的强制性规定指而且仅仅指其中的效力性强制性规定。我们也很困惑，什么样的东西让合同无效？什么样的东西不让合同无效？所以，我们全国这么多民法学者加入了对这个问题的探讨，这是第一。第二点，我想谈一下刚刚余老师所提到的，我也很赞同余老师的观点。我想重复的是，我们上升到国家层面的法律、行政法规由部门来起草的东西，此刻包含着两种情形：第一种情形，部门作为对这个行业的管理者，他对这个行业将涉及到公共利益、社会秩序的东西有一个把握，而且将它的把握、将它对公共利益的关切与判断上升到了法律、行政法规之中。我们毫不含糊认定相应的强制性规定，但我们国家一些部门和他属下的企业，不仅仅有管理者与被管理者的关系，还有父子关系，这个行业的主管者为这个行业的发展尽心尽责、精细谋划，但他也经常保护他旗下那些民事主体的地位。于是，本该由他其下的民事主体与其他民事主体通过合意、交易规则来解决的，谈不成、本来不应该加在另外民事主体身上的，管理者作为这些企业的共同的父亲，又将父亲的角色与管理者的角色混在一块，利用管理者的优势行父亲照顾儿女之实，将父亲照顾儿女的内容也弄到了法律之中，而且以强制性规范的形式体现。我说我们要擦亮眼睛是指的后面一种情况，而且仅仅针对后面一种情况。谢谢！

　　刘普生副主编：谢谢孙鹏教授的回应，下面几分钟由张红副教授发言！

　　张红副教授：感谢主持人，也感谢黄忠，因为你节约的时间，才使我有了发言时间。听了刚刚几位的发言，我有三个想法：

　　第一，我觉得公益，就是黄忠刚刚引用的，你说当事人之间也是一种公益，这是一种最大的公益，如果丧失了这种公益，民法的基础就没有了。这是一个私法自治的基础，如果我们之间都不能决定我们之间的事情，被另外一个部门打掉了我们的利益，那么我们的基础就很危险，整个民法构建起来的市民社会的基础可能会受到相当大的损害。所以在一种公益面对另外一种公益时，黄忠在他的文章开头就讲到，我们应当遵循比例原则，由法官结合具体的情况去判断。所以，对公益的认定在抽象的价值层面是等同的，在具体的案件中应该交给法官，而不应该交给模糊的立法者，因为我们并不知道真正的立法者是谁，所以司法者对各个问题的判断上有很大的权利。

　　第二个，效力性强制规定。我们《合同法》将强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，那么什么是效力性强制性规定呢？我想举个例子，《合同法》第214条讲租赁合同超过20年的，超过部分无效，这是法律的明确规定，应该可以算效力性规定，超过的部分无效。如果你推翻了这个规定的话，法制也就没有了。类似的规定我们看一看相关的司法解释，2009年11号《最高人民法院关于城镇房屋租赁合同审理的若干意见》中就列举了很多情况，租赁合同是无效的，比如说没有取得建设规划等许可的建筑物租赁无效，或者有这个规划许可证，但是你没有按照这个规划许可证，给你盖三层，你盖五层，上面两层的租赁就是无效的。但它又说，你在一审审结之前取得了许可的话就是有效的，没有取得就是无效的，这应该是一个效力性强制性规定。类似的在2009年11号司法解释中有大概五个地方明确讲了，违反就是无效的。这个就是我讲的效力性规范，如果法律、司法解释明确说了违反即无效，那么我没什么好说的，但这可能是最简单的一种效力性强制性规定。对于那些没有那么明确规定的，我们还是需要诉诸于法官的自由裁量，运用比例原则来衡量公益。

　　第三个，对如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，我们唯一的办法是类型化，如果不类型化的话永远无法达成共识。抽象的话，虽然起点是一样的，但无法达到终点，唯一的办法就是类型化，这是目前德国和美国研究的主流范式。法学要做的就是不断类型化，比如建筑工程的、企业借贷的、公务员经营的，通过现在尽可能收集到的案例类型化，做出研究成果来，使法官一目了然。所以，今后这个问题的研究可能是引向具体的深入，违反企业之间借贷的互相拆借如何认定，如果我们做个这样的研究，可能会把这个问题引向更深入。这是我的三点感想。

　　刘普生副主编：今天上午第一阶段的主题研讨任务顺利完成，谢谢大家的合作！

    本文稿未经演讲者审核。

    录音整理：张军广、王丹、祝叶舟、曹益凤、步楚君、何抒然、成瓅、唐守东