第四组：合同法问题研究（上）
主持人：费安玲（中国政法大学）
李明发（安徽大学法学院）
地点：亚泰国际俱乐部3栋别墅
时间：2011年7月26日星期二下午14：00——17：30
费安玲：保证人权利救济的问题。最大量的现象就是银行信用卡方面，银行大量发信用卡，然后把信用卡额度调动幅度非常大，对保证人的伤害是最大的，从事经济活动的保证人来说，债务人的信用额度被银行肆意调高，但却是在保证人完全不知的情况下，对保证人的权利给予救济及格式文本的问题需要研究。银行在经济活动中占有非常优势的地位，对保证人来讲，对于格式条款，使得保证人与银行很难站在同一个高度，对保证人的权利救济是相当薄弱的，所以对保证人的权利救济是必不可少的。
郭明瑞：意思自治有否真正落实？强调合同效力，动不动就说无效了，是不可以的，太过于强调惯例方面的问题。
合同法中本来规定很明确的东西，但是到了特殊领域就变了，比如火车应该安全按时到达，但是没有多少是按时到达的，延误10个小时，赔偿几百块钱，这显然是不够的。
费安玲：2007年国务院法制办颁布的条例，前面大部分是解决铁路系统内的问题，后面铁路运输企业在发生人身伤亡铁路运输企业承担的赔偿限额是十五万，财物损失是两千。在民法总则的规定当中还是要刻意去强化关于意思表示的问题，尤其是对意思表示的解释。奚晓明讲的违约金是否明示的问题，个人认为有一个制度的价值判断在里面，违约金是当事人之间约定的，过高还是过低是民事诉讼过程技巧当中，当事人往往不提过高或者过低，提过高或者过低就意味着服输了，这种恰恰是我们国家民事诉讼律师和非律师的代理人进行民事诉讼过程当中的技巧问题，比如说考量从某一个方面来看，应该更为全面一些，如果从民法意思自治的角度来讲，违约金的调整问题，我个人的观点是，作为法官来讲，不应当替当事人去主张私权，因为违约金约定本身就是意思自治的体现，而不管是过高还是过低，都是当事人双方意思表示自治的体现，那么在进行意思自治时，除了限制行为能力人需要代理人的做出意思表示，但是从严格意义上来讲，凡是作出意思表示者都应该是在法律上完全民事行为能力人，对行为的后果都应当有法律上的判断，在这种情况下，在诉讼过程当中如果他不提出违约金高低调整的主张，我们的法官主动进行提示或者调整，从另外的角度来讲，这是对向对方的不公平，法官一定要站在中间立场，让当事人自己去主张其应当主张的。
一是强化了法律对于意思表示的规则，当事人自己应当对事物有最直接、最全面的考量而得出判断。突出体现了法律强调尊重当事人的意思表示，意思自治的真谛崇尚选择。
二是从更深层次的角度向公众展示法律的规则在于强调每一个人应当是理智人，对是否做出意思表示有自己的判断。
三是从公平角度讲，给双方当事人公平的机会，让当事人决定是否主张或者放弃主张和抗辩。
法院不要主动干预当事人的意思自治，迫使我们这个社会在法律专业上更加专业，不懂就要请专业人士，如果不懂还不请专业人士，那么遭到损失也要自己承担。法律专业是精英化的专业，不能因为表面上照顾人们对法律的不知，给他们一个不见期限的对法律不知的抗辩，迫使人们不知就要请专业人士。更深层次的问题，在法院的业务活动中，个人认为：不主张“为人民服务”。法律业务对当事人的诉请和抗辩来看有无法律依据和事实依据，我们不能对对方当事人不公平，我们要公平和进行明示就要对待双方平等，只是个人之见。
还有一个问题，如郭明瑞老师说的立法主体问题，我认为我国的立法主体是有错位的，行政办公机构能不能成为立法主体？越是重要的法律越是应该由相关部门的专业人士组成专门立法组针对专业问题进行立法。相对于不同利益主体的利益冲突来考虑利益公平和公正，在立法主体问题上应该进行讨论，如果不加以讨论，会导致其他利益主体的利益在这个过程当中没有体现。在21世纪还会出现所谓的“恶法”，没有体现相关利益主体的利益，是不应该的。越是垄断性的行业中出现的法律、法规、行政规章，越是应该组成专门专家委员会或者起草委员会，在他们的博弈中达到均衡状态，甚至可以放大范围，但是首先在这个过程中，在立法主体的确认上，先要预防垄断立法主体这种不公平的现象。
郭明瑞：立法当中的观念有些不正确。
费安玲：有时参加立法论证，听得顺耳就接受，不顺耳就不接受，立法专家在这个时候一般是贴金性的作用，不能说不发挥作用，但是发挥作用是少的。
张洪波：根源问题在我们国家行政机关目前的主要问题行政机关的权力太大，行政机关不仅可以执法，甚至可以立法，一定程度还有司法权。行政机关的立法好坏没有人评价，人大有权力管，但是人大无程序。司法机构没法对其进行审查，立法机关有法律规定但是没有程序。行政机关所有立法无人管理，没有对其进行监督和公正的程序。行政机关权力很大，根本触动不了。要根本改变，在宪政体制的地方，在人大体制下，将立法权、司法权、执法权改革将会是很缓慢的。
有学者认为：实际上在办案中，很多市民权需要法官去行驶，为了公平起见，法官对于无效的损失问题都没提，合同不存在，法官要搞清楚问题，并且跟当事人要讲清楚问题。法官要跟当事人说明，你们的合同无效了有什么办法，法官应该说清楚。
郭明瑞：设计到合同纠纷这，合同是否有效，不需要当事人写明。法官有权利决定合同的效力，但是要慎重，只有涉及到社会公共利益才会涉及到合同无效问题。
赵可星：一审、二审，一审中遇到的问题大家充分准备抗辩，但是二审才想起来这个问题，少一审就少一层制约。
郭明瑞：可以提出来。法律代表人民利益。不能动用根基，动用了是很危险的。
费安玲：从民法角度来说，不承认大小产权之说，所有权就是所有权。
郭明瑞：怎么来看合同效力，的确是要好好研究一下。
费安玲：我们国家所有现行立法，在共产党领导下通过的立法，如果说背离法律去搞法律之外的东西，恰恰是对共产党的领导相背离的，恰恰是不服从共产党的领导，所以我觉得这个理念问题应该搞清楚，有的时候法律放在这，非要弄背离法律的才算是对老百姓好，这样的理念是值得斟酌的，所以说理念也是非常重要的，从更深的角度去看待，理念不清，仅仅是技术层面的运作，往往会发生偏驰。
郑向东：基层法官，主要是审理合同案件的，比如说信用卡案件问题，一段时间之后信用卡额度是就由原来的3万调整到5万，作为申办信用卡时的担保人，如果没有调高额度的事项并没有通知担保人，那么按照担保法的规定，担保人不能对调高的部分负责；关于实名制，我们基层院掌握，有时候可能会对另一方产生不公平的问题。但是在开庭整个过程中，并没有围绕法官的思维进行，基层法院一直采取的办法，最高法院以前搞过庭审制度改革，由纠纷制改为诉辩制，现在我们的做法是，让双方当事人把话说完，我对这个观点持有异议，如果什么都说，那么主审法官的庭审驾驭能力就没法体现了，采取被动措施，你想说的话让你说完，但是关于明示问题不要做，在合议庭合议时，拿出法官观点就行了。双方如何变，律师怎么办，最后怎么判是法官的权利。法院不能主动服务，只能被动服务人民群众。舆论导致法院处理案件可能会出现偏差。
李明发：围绕合同效力有几个具体问题。
1、99年颁布合同法以后，最高院有两个合同法司法解释
企业法人的问题，除非违反特许经营。从合同法立法宗旨来讲，促进经济发展，稳定交易。订立合同需要有订立合同的能力，企业法人对于超越权限订立的合同，就简单判定有效或者无效。
2、 显失公平订立合同的效力。实际上把显失公平定位为可撤销的合同是否合理？第一，显示公平和正当商业风险之间怎么划分？是不是生意做吃亏了就显失公平？显失公平的度怎么把握？显失公平中的显字度的把握是非常重要的。咨询法官按照显失公平判的案件有多少，几乎没有。不便于操作不便于把握的写进法律，从法律的生效和应当发挥的作用是否妥当？
3、 一房数卖的效力问题
一房数卖给其他人，属于欺诈。99年合同法颁布之前，只有第一个合同有效，现在所有的合同都是有效的，对于房主来讲，第二个买卖属于欺诈应该是没有问题的，欺诈的合同即使不损害他人利益，也不能说成就是有效的合同啊，那为什么所有的合同都是有效的呢？可能基于的考虑是第一个合同有效，第二个以及以后的合同就无效了，对以后当时人的保护就不利了，所以，如果判为有效，那么其他买房屋的人还可以追究卖方人的违约责任，可能是基于此考虑的。
郑向东：一房数卖，所有合同有效，是不是把合同有效和物权的取得分开了？本身房屋买卖合同的本身是有效的，是否能够取得物权又是另外一回事了。
费安玲：撤销权要有请求人，都主张有效，利益驱使非常正常的。按谁先登记谁有效，都没登记时，谁先占有谁有效。
欧阳梦春：当事人提出有效主张的，必须提供证据，没有证据，法院没法判谁有效。
费安玲：只有一个合同有效，其他的承担违约责任。
张洪波：合同有效以后为什么第一个可以取得房屋所有权，合理性不太足别人不行？合理性在哪？有些都入住了，却没有登记，就卖给其他人。合理性又在哪？我们现在只是在学理上解释说你登记了，所有权转归你了，为什么第一个我都住了却不给我？是没有办法的办法解决的，但是有不合理的地方。
费安玲：物权的优势就在于公示，有其是合同法物权一定要公示。
郑向东：认为每个法律人都是理性人。
李明发：一房多卖中，成立多个房屋买卖合同，是否所有房屋买卖合同都有效？假设合同都有效，问题是：第二个开始就是欺诈合同，那么以后成立的合同是否能够有效成立？
姜昕认为：基于欺诈而成立的合同，因被欺诈方的请求而被撤销，如果不请求撤销就是有效的合同。
费安玲：在房子值钱之时都主张合同有效，都要房子，房价掉了，谁都主张合同无效。
欧阳梦春认为：这是个举证问题，谁举证说明合同有效，其合同为有效，拿出其有效的证据说明其有效举证。有登记的判定登记的所有权为合同生效之人。
张洪波：登记的合理性在哪里？凭什么以登记的有无评价合同的效力很多人买一个房都交了钱，但都没过户，最后判给最先成立的债权人取得所有权。
郭明瑞：主要是违约赔偿不合理，偏少。房子所有权给一个人，其他人违约赔偿，但是要是能拿回来跟原来支付房款的差价的违约金的情况下就公平了。
姜昕：没办法的办法，采用登记作为公示方法。
郑向东：逼着每个人去当理性人，逼着每个人学习法律。
费安玲：农村的公示制度现实意义较城市弱些，农村的公示意义在于让乡里乡亲都知道这是我的房子，而农村生活的习惯决定翻山越岭的去登记成本过高而且没有那么大的现实意义。所以农村的民俗公式方式可以用的，熟人社会中登记的功能在农村不是很重要的。
郭明瑞老师认为：涉及到登记是不是转让房屋的必要条件，在一房几卖中，涉及到房子涨价的问题，在被专卖的过程中，违约责任应该承担全部赔偿责任。实践的难题但是有风险，怕开发商拿钱跑了，开发商口袋的钱也不好要啊！
赵可星：法条中显失公平作为撤销合同的理由有无正当性？有的话是怎么认定？举例，郑州市中院审理了个案件，A从B开发商处购买了6套商品房（尾房）共350万，因为是尾房确实低于当时的市场价格（共800万），且楼市低迷。后因房价上涨，B觉得不划算了，就诉A显失公平，诉请撤销合同，后一审法院审理支持被告，要求向A交付房屋，被告经过上诉，二审判决显失公平成立，购房合同被撤销，返还价款给予高利息，共4百万，被告称，原告用原属于自己的6套房出卖后即使赔偿后仍然还赚几套房郑州高院支持了原告方，产生一个问题，大家以后还敢不敢买便宜东西呢？
郭明瑞：不够成显失公平。
费安玲：显失公平在此案无立足之地，双方在缔约的时候是理性人，要能举出胁迫和欺诈行为，双方都不是没有经验，不存在一方优势的问题。不能扩大解释，不能适用显示公平。
姜昕：尾房是法官能想到的买的时候肯定便宜。法院认定肯定站不住脚
欧阳梦春：诚实信用原则解释
郭明瑞：典型的是古董买卖，不能说显失公平。对于什么是显失公平最高法院是有解释的，是利用一方无经验或优势地位，这里肯定构成对显示公平是无依据的。
陈可星：是不是有正义啊？法律规定不周之处就造成了钻法律空子的行为。
费安玲：每个人都在做自己认为合法的事情，不能作违法推定。
张洪波：显失的“显”是个什么度呢？订立买卖合同时，双方不存在利用对方无经验和优势地位的情况，不能认定显失公平。
欧阳梦春：把公平去掉，民刑都研究。以最大诚信原则约束。
张洪波：公平是公正平等。
陈可星：这个案件再审理由不好找
郭明瑞：适用法律错误，适用条件不对。怎么不评估当时拍为360万的地价，现在3个亿怎么不显失公平呢？！
费安玲：银行的格式条款，如果发生纠纷，问题的解决不困难，困难在格式条款中，优势一方的存在导致劣势一方的取证困难且成本很高，我们制度本身应该让权利人的利益在发生纠纷之前利益均衡是现在最大的问题。对于格式合同，尤其是行业性的格式合同，某一个行业出的格式合同，应该在磋商的过程中，出现几方都能接受的格式条款。制度设计上要注意在格式合同订立时救济的成本问题。
但我们国家始终对行业协会始终存在警惕。提出要求行业歇会做这个格式合同，考虑多方利益，衡量成本问题，能更好考虑利益相关者的利益。
郭明瑞：有的协会是在国务院领导下的，有办公性质的能不能合理的制定相关制度是有疑问的
费安玲：意大利民法典重视行业协会的作用。意大利民法典对行业协会直接纳入到法律规则里面去
冀诚：就费老师的论文，提出效力性强制规定和非效力性规定没有明确划分，划分的意义有那么大吗？违反强制规范的合同条款属于无效条款。怎么看待二分法？赞同？接受？还是有没有研究型？
费安玲：强制性规定分为效力性强制性规定？非效力性强制性规定我还没有想明白，从这个角度出发，我个人认为划分的意义有那么大吗？管理性跟效力性有什么关系吗？登记？算是管理性吗？审批呢？管理只是一种手段而已，与我们法律追求的效力目的不能放在一起比较的。虽然有种提法，但是总认为是不是同质的事物进行衡量。
郭明瑞：规范涉及到有效无效的问题。小摊摆摊的问题，工商登记的问题，认为跟合同效力有什么关系啊？合同就是在谈合同的问题。
李明发：黑车载客把乘客安全运到一个地方，怎么看这种情况？是无效合同？不具有建房资质的主体，但是把房子盖好了，而且没有质量问题。这样合同怎么办？难道要无效？
费安玲：用人家东西得给报酬啊
冀诚：什么是效力性？什么是管理性？他的标准是什么，不是看起来一刀切的办法。
费安玲：付给工人工资了，这样从侧面支持了合同的有效性问题。定买卖合同效力跟登记没关系。
冀诚：指效力阶段，不涉及到履行阶段。浙江义乌的办学，没有资质合同就是无效。需要先判断标准是什么？
费安玲：认定无效，是因为违背强制性规范，不具有主体资格，就不具有缔约能力。但是从另一个角度，合同已经履行完毕，按照当前的约定，用了劳动力，但是就要付给人家报酬，即不能白用别人的财产，一定要付给人报酬。
郑向东：认定合同有效，我行政管理部门还能进行行政处罚吗？最高院：认定合同无效，参照合同有效执行。
赵柯兴：实际付出多少就给多少，或者按照合同有效来定。但是按照不当得利来讲就要付出的太多，而按照合同有效给钱就少了。
费安玲：不当得利是按照实际来计算。到底是按照怎么样来处理？对于付出者来讲，其得到的对价是按照合同有效来得到的还是按照不当得利来获得？是否有一个选择权的问题？如果能从两个方面来争取权利的话？是不是更好一些。按不当得利返还，你用了人家的劳动力，不能白用人家的财产。
赵可星：投标时压价压得低，不当得利得利得的多，俺合同约定给的少，所以导致最高院的解释，合同无效，但是俺有效收钱。
郑向东：投标压低价钱，之后不当得利返还，是不是欺诈其他投标人呢？怎么才是公平呢？
郑向东：因为配合公法和私法的衔接。防止冲突。
陈可星：在无资质的建筑单位完成达标建筑后，其投标时压价压得低，不当得利得利得的多，俺合同约定给的少，所以导致最高院的解释，合同无效，但是俺有效收钱。
费安玲：当事人有无选择权？按原合同约定还是不当得利返还要求支付，是否更对当事人更好些？
郑向东：但是投标压低价钱，之后不当得利返还，是不是欺诈其他投标人呢？怎么才是公平呢？
费安玲：不当得利在运用时确实会遇到问题，一方当事人趁人之危时，遭到的损失是否能以不当得利为理由来主张？比如说家里人病危急于用钱，但是对方压低价格，我也接受了，等一切好起来以后，我主张显失公平合同无效？怎么办？就刚才案件，开发商不可能不知道卖多少钱，关键是谁发出的邀约。
李丽红：介绍案例，债权人a，债务人b，担保人c，签订了借款合同。2000年c向a还钱。2000年还款2万，没有向b追偿。2001年b起诉，依照约定的利息请求返还5万，比法定的利息计算多出3万请求能否支持。不存在时效问题。追偿权是否可以理解为代位权。
李明发：保证人的权利边界问题。第一，保证人是无偿的，无偿保证就不承担追偿的义务。担保人和债务人之间形成一个债权债务的关系。担保人在迟延之后要求对方承担完全的责任，是不公平的。参照法定利息偿还。
郑向东：李老师认为，以原合同的利率来请求，不是债权转让，而是原合同消灭，产生新的债权债务关系。追偿权给付孳息是否有明律规定。我认为追偿权就是支出多少该追偿多少，依据何在。
郭明瑞：代偿之后就该向债务人追偿，追偿未还才有利息的偿还义务。
郑向东：追偿权就是普通债权，没有特殊性。
郭明瑞：没有特殊性。
郑向东：给付银行利息的依据何在。依据是债的产生，债的产生的依据是什么？是原合同的灭失。
郭明瑞：追偿认为是行使代位权。
金可可：给付银行利息的根据在于代偿后，合同消灭了，后有追偿权。追偿后应付之日起不付即视为迟延，迟延后应给付银行利息。依据德国法，债权人的债权转移到保证人身上，保证人可以行使原合同的债权，即法定移转，这种规定的好处在于保证人不代偿，债务人按合同偿还；若代偿，债务人本来应给付的是5万，现在仍给付5万，保证人可能不愿承担保证人的角色。债权的法定移转跟追偿不同。赞同郭老师的观点，但是德国法立法更合理。
郑向东：公平的问题。保证人不还款，起诉债务人，你为什么还3万呢？
费安玲：利息部分，法律没有明文规定，保证人取得代位的地位的情况下，追偿权产生都基于一个合同。依据合同的约定，债务人应当预见合同的后果，包括应支付利息的后果。这样，支付5万是可以的。依据意大利民法典，保证人取得债权人对债务人的代位，即1949条。1950条，保证人对支付之日起的法定利息享有权利。无法定的情况，只能依据合同产生的义务，产生追偿，代位。
郭明瑞：支持的法定利息。
费安玲：保证人对支付之日起得法定利息享有权利，对超出主债务利率的利息，保证人有权对偿还前的利息提出主张。原则上，保证人对法定利息可以主张权利。
郭明瑞：对本息偿还后的利息的偿还问题。
费安玲：对支付后的法定利息享有权利。
郭明瑞：关键是在保证人偿还本息后能否主张约定的利息。约定利息肯定是为了自己的利益。
费安玲：这里有个悖论，如果保证人不履行义务呢？债权人向我追索，无论存在检索抗辩权还是连带保证，你还给债权人的还是5万。
郭明瑞：这个不同。原来还了5万来追偿5万，现在保证人你还了2万，向我追偿5万。
费安玲：这样保证人取得的是代位权。
郭明瑞：债务人的债权是否可以一直延续下来。代位权可以主张。保证人追偿的原因是基于原债权人的地位，关键是追偿多少的问题。后面不还我还是不管债权人。
费安玲：合同中利息的约定能不能继续，保证人和债务人之间的约束力。
郑向东：郭老师的观点是把合同法和担保法结合考虑。保证人的目的是什么？你就是保证债权人的债务的履行，这是保证人的义务。
郭明瑞：保证人为什么来作保？一个是无偿保证，一个是有偿的。有偿的话就是提供3万的保证金，这样有约定，没有约定的话，保证人作保还有其他的原因。
费安玲：一、保证人与债务人的债务关系基于这个合同产生。合同的约束力继续在保证人和债务人之间生效。二、有保证条款或保证合同，任何人都要想到约定的利息对我来说就是负担，约定利息高于法定利息，应当考虑到不论对债权人还是对保证人承担债务都要考虑到承担高于法定利息的约束。保证人在缔约时还是有期望值的。
郭明瑞：若有期望值，应立即约定。不还款即按合同来请求还款。
参会人员:根据合同法96条规定，行使解除权，依据是94条，预期根本违约。债务人是一家企业，贷款1.2亿，约定08年3月到期，到07年10月，就到省高院起诉，案例为到期先起诉。企业即将倒闭，到届期再起诉就无法得到偿还。问题一，要解除合同需要先通知我，若有异议，则起诉，起诉即为合同解除的时间。对方的抗辩是，对方没有通知我直接起诉，剥夺当事人犹豫的期限的权利。这里的问题是高额的诉讼费，若通知对方解除合同就可以避免。二是，同时起诉保证人，保证人的抗辩是，债务届期不还的时候我才代偿。法院认为债务人的义务保证人都应承担。
郭明瑞：起诉保证人没关系，未到期他不会败诉。
参会人员：主张预期根本违约，银行要解除合同。一审被告败诉。后来上诉。无偿保证中，要特别强调保证人的真实意愿，保证人到底为何作保。何时还款对保证人来说是决定做保证人的一个因素。
金可可：预期违约不成立，因为没有履行程序。
参会人员2：合同解除的案例，对方要行使解除权，到法院起诉，当事人找不到，法院公告后，当事人出现并提出异议，解除合同需要先通知对方。公告与当事人的通知发生同样的效力。
余老师：赞同郭老师的意见，支付多少追偿多少。保证人履行了义务之后的追偿，如果连利息都追偿不回来违背担保法本意。
费安玲：利息不给的话占有别人资产。
参会人员2：保证人不是原合同的当事人。是合同履行完后，把保证人法定的推到这个位置。德国是拟制保证人和债务人有相同的意思，中国不是这样。
李丽红：约定利息比法定利息低的话，在偿还后，就立即追偿了。
参会人员：撤销权的范围问题。
郭明瑞：撤销权本身是不可分割的问题。
参会人员：欠我100万，还欠其他人钱，我债务人放弃八百万，行使撤销权时的范围是多少，我为什么要替他人行使权利？
郭明瑞：撤销权中肯定涉及代位权的问题，所以范围问题应当受到代位权的规定的限制。
参会人员：债权人最终通过什么权利主张得到保障，合同法中两个制度是并行的。
郭明瑞：撤销多少没关系。撤消后肯定还存在代位的问题。
参会人员：只撤销不代位。
余老师：实践中单纯的撤销了不能解决问题，还需要代为的问题。
郭明瑞：可以撤销800万，这是行使到期债权的行为。
费安玲：当事人在履行中为损害第三人的利益，合同法的设计还是比较周全的。上午奚院长讲到民间借贷。
郭明瑞：民间借贷在企业间是违法的。自然人间可以，利息不高于法定利息的四倍。
郑向东：民间借贷按不超过法定利息的四倍作出判决。农村集体经济组织借财团的利率不能高过同期银行利率的一倍。这一地方法规违反民事法律。地方法规已经生效。制定此法规的目的解决当地的农村集体经济组织濒临倒闭或破产的问题。农集体组织的破产的问题。该规定1998年8月15号实施，之后，集体组织贷款，约定利率高于法定利率，贷款合同是否有效。条例还规定，集体组织确需贷款的，应经过村民代表大会2/3通过，或村民大会1/3通过。
李明发：超出部分认定无效的依据是不合法的。
郑向东：认定无效的法律依据没有。
李明发：认定只能是地方性法规。
郑向东：不再认定合同无效。有条件的贷款不是严格限制禁止贷款。按照条例的程序借款。出借人追逐利益，否则不借款。出借人收益是合法的，受到保护。对内以合同履行，对外是无效的。涉及到两个省间的案件就判决是有效的。
郭明瑞：地方规定不统一，法律效力怎么统一。
郑向东：最高院对此问题还没有答复。
费安玲：审委会的制度出发点好的，分摊风险。但是越俎代庖，只有主刀医生才知道病人的症结所在。每个判决书都是有著作权的，尽管著作权法并不保护他，但是每个判决都是法官智慧的结晶。
费安玲：问几位法官，你们提示当事人在解除合同通知书之时？还是法院判决生效之时？解除效力？
翟云岭：解除合同对向合同对方来通知，法院生效判决？还是起诉书送给被告开始？解除效力？
金可可：如果提前说，10天之内要解除？如果不给我答复，就解除了。
翟云岭：可能会存在没有任何理由就解除合同，过三个月提异议
郭明瑞：法学中解除要约。
翟云岭：按照94条规定，就说是预期违约了，3个月之内不提异议，就要解除合同。
郭明瑞：跟最高院司法解释不是一回事，最高院司法解释涉及到一个问题，如果有异议可以提出来，如果说异议是3个月，超过3个月提异议也是无效的。你根本没有解除权，告诉人家解除了，就等于发出一个解除的邀约。
金可可：最高院法官的解释，如果3个月异议成立的，以前发生的解除的效果又回去了，没解除，不能理解。
金可可：74条德国人的解释，现在可以讲一个比较确定的结论，德国人通过这个法条，德国人通过德国联邦最高法院的解释，认为这个时候可以主张约定利息，但是学者对其批评很多。
费安玲：德国最高法院通过案例的解释还是判决要旨的提炼？
金可可：判决要旨的提炼。
费安玲：在咱们国家确实存在能不能接受的问题，按道理来讲，合同约定是应当有约束力的，但是法定利息是最不容易起歧义的。74条的题目就是法定债权转移，意大利民法典的题目是“保证人对债权人的权利代位”。
余立：涉及到追偿权或者代位权本质上是不是债权的转移？可能是个问题。有没有转移的必要？
金可可：如果说产生一个新的债权，抵押就没了。如果理解为一个新的债权，原来的抵押就不能移过去。代位就是法定移转。
费安玲：保证人对债权人的代位和法定债权转移，在这两点上来讲，区别性到底有多大？我个人觉得一个是从最终的效果角度来讲，一个是从表征现象来讲，代位就是取得法律的一个地位，跟债权有关的一系列权利都可以取得。
金可可：最实质性变化就是约定利息和法定利息，第二点就是担保。保证人之外原主债还有另外担保的，这种担保责任不适用于追偿。
费安玲：另外的担保保证人怎么取得？
郭明瑞：代位。
费安玲：代位就可以取得了。法定债权转移也可以涉及。
金可可：一般担保有一个先诉抗辩权，这个时候在德国抵押是不可以移转过去的，只有是在连带保证的情况下，德国对先诉抗辩权不仅仅是追到债务人，债务人告了执行不到，抵押弄了还不够的，才能向保证人要，所以这个就不行，但连带保证就可以。
费安玲：这个是对的，物保因该在先啊。
郭明瑞：第三人抵押为什么要这样取得呢？
金可可：作为先诉抗辩权的内容，有抵押就必须要搞抵押。
郭明瑞：第三人保证本来就属于第三人的。
费安玲：抵押可以是本人吗？可以是债务人吗？
郭明瑞：第三人啊，那第三人的来进行抵押。
费安玲：物保优先原则。
郭明瑞：物权法和担保法解释并不是规定物权优先的。主张物权优先有一个很重要的问题就是涉及到如果物权不优先，它就还是这个问题，所以担保物权。
费安玲：建议以后修改时，物保优先应该适用于所有情形。
郭明瑞：那样更好一些。
费安玲：不承认这个规则有什么弊端吗？
翟云岭：第三人提供物保，保证人肯定是第三人，这种情况下，如果不给债权人以选择权，对债权人不公平，如果要讲弊端的话，要绝对的物保优先。
费安玲：即有人保又有物保的情况下，双重担保。
郭明瑞：担保法解释和物权法的规定改变了担保法里保证责任，就体现了担保物权优先。
费安玲：会议结束。
第四组 合同法问题研究（下）
主持人：费安玲（中国政法大学）
李明发（安徽大学法学院）
参会人员：
曹守晔：债权效力研究谈个人意见。
第一，债权在种类上有所创新。什么叫债权？（教科书上有概念）债权的种类？传统的民法理论债权有侵权之债、不当得利、无因管理等，传统框架下有些能否放进去值得研究。开幕式上王利明教授谈到税收也可以归为债，国家征税是典型地运用公权力取得财产所有权的方式，税收这种债权主要性质应该是公法上的债权，从民法角度有无研究价值？能不能将税收这种债纳入到民法理论来进行研究？不仅是税收这种债，作为一种研究对象，其他国家利用公权力取得财产所有权的，特别是与民法交叉的，也有研究价值。比如，国家利用公权力征收征用，也是利用公权力，但是会引起财产变动的后果。我赞成在民法理论上对债权的种类应当有一定的创新精神，既要坚守民法传统上的四种分类，新的一些债权形式也不放弃。征收、征税、征用土地，无论是所有权还是使用权。比如，高速公路交费，当然有不同的性质，如果是公司投资那么具有典型的民发行，国家投资在性质上是有所区别。
第二，合同债权的效力跟合同效力是不是一回事？个人认为有区别也有联系。合同债权是基于合同产生的债权，合同债权的效力跟合同的效力是有区别的，合同的效力必须是双方意思表示一致，不具有无效的情形，这才是有效的。但是有效的债权是不是也要达到合同有效的条件？个人认为应当有所区别。无效合同也会产生债权，债权本身有可能是合法的，即使无效合同也能产生有效债权。如果这个观点能够成立，就会有有效合同的债权效力和无效合同的债权效力。说个观点。合同效力里面有全部有效和部分有效，结合这次有些学者发言，合同效力的独立条款，王利明教授在开始谈到，根据《合同法解释一》第九条，有些合同需要办理批准手续、登记备案手续，这种形式上的要求对于合同效力的影响，还举出了外商投资这样的合同，最高院对外商投资合同的解释，研究论证时，需要政府部门批转，对于外商投资合同的影响，大的方面根据《合同法解释一》、《合同法解释二》总的原则来理解，有争议观点：第一种就是双方当事人在合同当中就合同需要办理批准手续这个条款具有独立效力。在批准之前，关于批准条款本身应该有效。比如说我应该到主管部门去办理手续，如果我没有去办，那么对方就可以请求追究我的违约责任。另外一种观点认为：办理什么什么手续是合同的一部分，整个合同需要办理批准手续才能生效，前提是已经成立了，按照法律、行政法规，没有批准就没有生效。那么不生效的情况下对方怎么追究我的违约责任呢？第一种观点是：不受整个合同的影响具有独立性；第二种观点认为“不具有独立性。个人观点：这个问题值得研究，本人不倾向于把办理手续作为独立条款来理解。合同的独立条款，我是指在效力方面，或者是法定或者是约定，法律明确规定了什么情况下什么条款具有独立于整个合同的效力，这种情况毫无疑问，比如《合同法》第57条，再比如《合同法》第98条合同权利义务终止，就债权债务清理方面的条款具有独立性，不受合同效力影响。再比如双方当事人约定某种条款具有独立效力，双方就合同纠纷，一致同意发生纠纷以后去仲裁，这样双方当事人意思表示一致，同时还有法律依据，是独立的。最高院在对仲裁法做的司法解释，如《仲裁法》第10条采纳了同样的观点，合同不成立或者合同无效，都不影响仲裁的效力。崔教授非常支持我们对仲裁法此条的解释。不具有被对方追究违约责任的效力，是不是负有办理手续的一方当事人不去办理手续，是需要承担责任的，但不是违约责任，而是一种缔约过失责任，先合同义务。缔约过失责任不必拘泥于是一种赔偿损失。无效合同当成有效合同来处理，但是在实践中，如建设工程施工合同，完全恢复原状是不可能了，但是在定性方面仍然是无效的。不管是独立还是不独立，违反义务就是要承担责任。我倾向于某一个条款，独立的还是不能太多，或者是法定或者是约定，或者是国际习惯（国际贸易、涉外合同）。
第三，合同债权纠纷跟物权纠纷。第一个方面，物权纠纷方面，奚晓明举的例子，没有经过抵押权人同意转让抵押财产问题；第二个方面，转让登记其个人名下的共有物问题，房地产纠纷方面，第一是合作开发房地产项目对外承担责任问题；第二是在农村集体土地上建造房屋并向社会公开销售的问题；第三是农民在自己的宅基地上建房出售的问题；第四是一房数卖合同的法律效力及房屋归属问题；第三个方面，矿业权转让合同的效力问题。抵押权是物权，物权纠纷跟债权纠纷规范标准的说法，涉及什么标的物并不一定就是标的物本身的性质，作为民事案件案由，要正确定性。刚才说的两个方面，都属于合同就分案件，没有经过抵押权人同意，转让抵押财产，抵押合同作为一种原因产生了抵押权，现在转让的是抵押财产，因此仍然是一种合同纠纷，这样的合同是有效还是无效？有两种意见。个人倾向于总体上按照物权法理解，原则上不得转让，如果转让这样的合同很有可能效力会受影响。是不是一定是无效的？个人意见可以参考物权处分。物权法规定的代为清偿了债权债务，也可以有效。物权处分力，合同法规定了三种情形。物权纠纷跟合同纠纷的案由，最主要的区别就是涉及物权的物权纠纷与涉及物转让的合同纠纷区别的地方在，按照物权变动的原因与结果相区分的原则。基于债权合同产生的纠纷就是用合同这方面的案由，由于物权设立原因关系，这方面的纠纷，担保合同纠纷，买卖合同纠纷，什么是物权纠纷呢？谈到了债权纠纷和物权纠纷的界定。
转让登记在其个人名下的共有物，个人认为也是属于合同纠纷，不管等级在谁的名下，他转让的是共有物，因此仍然是一种债权纠纷，合同纠纷。对于转让人擅自将登记在其名下的共有物转让，显然不符合对共有物的约定，也不符合法律的规定。转让行为的效力如何认定？两种意见：一种是认为有效，有效理由是只要受让人虽然知道转让标的物是共有的，但是其有理由相信转让物是可以处分的，是共同的意思表示，就可以认定有效，观点的理论基础是表见代理。第二种意见，这样的转让行为不符合共有物转让处分约定的，可以按照《物权法》第106条进行处理，第106条是善意取得的规定。善意取得作为第一次在物权法上明确确立的制度，法院还是很重视的。但是善意取得制度怎样保护共有人中没有出面的一方？不论是按善意取得也好，还是按表见代理也好，更多的侧重于保护受让人。夫妻关系存续期间登记在一方名下的财产一般情况下是夫妻共有财产，但并不必然是。特别是近几年房地产纠纷案件增多，权衡出让人和转让人之间的利益，既维护物权人的利益，也维护市场交易的稳定性。因此，转让行为的效力是有效还是按照善意取得。我个人更倾向于按照第二种理解。因为按照表见代理，保护受让人保护的多了，而善意取得对受让人要求更严一些。
矿业权转让合同的效力问题，仍然是个合同纠纷。具体就是指探矿权、采矿权。有效、无效、没有生效。
房地产纠纷案件方面，合作开发房地产项目对外债务承担的问题。这里面司法实践中，一方以国有土地使用权来出资，另一方以资金来出资，但是在实际交易过程中，合作开发的双方共同承担连带责任。第二种意见还是要遵循合同的相对性，谁签的合同，内部的关系不能产生对抗外部的效力。连带责任或者应当由法律明确规定，或者应当由当事人约定。连带责任不能无限随便套到哪一种案件中。倾向于第二种意见，遵循合同的想对性。
在农村集体所有土地上建造房屋并向社会公开销售，房屋建成，形成物权。此处不是讨论是否形成物权，而是说，本来农村集体土地上盖好房子了，那么它能不能向社会公开销售，按照现在的体制是不行的，农村的土地是集体所有的，还分为耕地、宅基地等，18亿的红线划到那了。认定这种买卖合同有效还是无效？一种观点认为是无效的，理由是违反了《合同法》第52条，《土地管理法》第43条，违反法律规定。没有观点认为应当是有效。另外一种观点是这类案件法院目前不宜受理。这两种观点在司法实践中都有，北京市法院就处理过这类案件，是按照无效来处理的。
沈键：北京市出台了一个小产权房屋买卖的纪要，原则上是无效，有效是例外。
曹守晔：原则无效，有效是例外。但例外是很少的，深层次角度要具体处理。在建设新农村中怎样更好保护农民的利益，让农民得到应该得到的，怎样突破现有瓶颈，或者是让政府处理。
农民在自己宅基地上建房出售，应当认定合同无效，另外一种意见是要区分，要内外有别。总体上无效，但还是要根据具体情况。如果是按照无效，也应该给予相当的补偿。
一房数卖。买卖合同的法律效力及房屋归属问题。买卖合同的法律效力属于合同纠纷，合同法解释二中有明确的态度。改变了过去司法实践中的看法，合同该有效还是有效的，如果不具备《合同法》第52条无效的情形，但是拿不到房子的可以追究卖方的违约责任。至于说房子归属问题，先从物权法角度来说，既然是不动产，谁先登记，房子归谁。城市房屋有登记问题，农村好多地方没有登记，这样就是谁先占有使用就更优先一些，已经搬进去住了好几年了，再搬出来也很麻烦。还要看履行情况，也就是买受人履行情况，有的交全款，有的交定金，有的交首付，个人认为交全款的更优先。
合同纠纷问题一：关于调整违约金的问题。《合同法》第114条第2款，低于造成损失的和高于造成损失的分别有不同的解决办法。法条有一个基本前提，就是当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当增加或者减少。《最高院合同法解释二》对于当事人请求的形式做了扩大解释，没有说必须说递交专门的书面申请增加或者减少，所谓扩大解释，当事人在法庭上，起诉状、答辩状中，不是专门请求的，只要有明确的这方面的表示请求增加或者减少就可以。法院或者仲裁机构再根据约定的违约金的数额比较造成的损失予以增加或者减少。《合同法解释二》给了大致的范围和量化的标准，压缩自由裁量权的空间，避免个别法官的以权谋私。对于这个问题的不同意见：可以根据当事人的诉辩主张和案件事实，当事人没有请求，法院对其进行示明；当事人不直接要求调整违约金，但是坚持认为合同无效的，法院要不要示明和调整？个人意见倾向于尊重当事人的意思表示，法院不依职权主动调整违约金。除非是当事人请求，否则法院不示明。法院主动示明时，很容易让对方当事人反感，因此，个人认为：即使是示明也要严格限制在范围内，一般情况下是当事人有请求我们就审查，不请求不依职权。第三种不同观点：凡是当事人主张合同无效，当事人主张撤销合同，主张自己没有违约，都应视为要求调整违约金。
合同纠纷二：合同解除的起算时间问题，《合同法》第96条规定解除权的行使程序，在实践中有些当事人没有通知，直接向法院起诉，这样情况下，什么时候算解除？是应当在判决生效还是起诉状副本送达对方时才解除？在这个问题上有不同的观点。《合同法解释二》对合同解除问题规定了一个异议的期限，增加的新内容。对于解除的起算，解除什么时候生效，合同法明确规定合同自通知到达时解除。最近几年有的法院提出这个问题，起算点直接关系到违约责任大小，损害赔偿责任从什么时候开始起算，因此对于当事人的利益是有一定影响的。个人倾向于如果是当事人一方没有进入诉讼，只是通知对方解除，严格按照合同法的规定才到达主义，通知到达之日解除；没有直接通知，而是向法院起诉，起诉意味着什么，解除问题上自己没有自信，在法定条件或者约定条件上没有把握，所以想通过司法诉讼上解决。法律上的解除效力比较强，《合同法解释二》给了对方当事人几个月的异议期限，也是给对方一个救济——有一个异议期。原则上通知到达解除，有一个异议期。涉及到诉讼的，从当事人的情况，从司法判决的法律效力，从双方当事人权利义务的平等各方面来考虑，个人倾向于从判决生效之日解除，不再赋予生效日之前的溯及力问题。因为判决以前时间的诉讼效果是不确定的。针对在审判实践中遇到争议比较大的问题。
费安玲：谢谢曹主任！有些问题我们下午涉及到了，但是不妨碍我们重新展开讨论。我想讲一下，我们王利明会长讲到的，把税收之债纳入到债的分类中，我的印象中罗马法关于债的分类，或者基于不法行为，或者基于法律的规定。罗马法对债的产生依据是开放性的，王利明会长说的欠税不给的民事救济，欠税不给问题，如果放在私法领域进行划分，有个根本性的问题需要考虑，私法之债都是基于私法规则产生，税法的公法之债规则会不会产生混淆，与其放在一般债权救济不如放在物权法中救济。意大利法采取先去特权来救济。如基于征收怎么解决些问题。
崔建远：除了费老师说的，还应该准用私法债权的规定，在当事人拒不纳税的时候仍然可以追究债务不履行责任。
有学者认为：先取特权的保护，会不会伤害普通债权人利益，这样可能会闹事，弱化了债权人的保护。
崔建远：这还是个价值判断问题。
陈可星：根据王会长讲的问题，是不是有变化？侵权责任法与债法关系是不是发生了关系上的变化？二者有无共性的问提？要不要做个统帅性的文件还是按何种方式进行。侵权人能不能援引合同法相关制度来保护自己的权利？如提存，撤销权的行使
曹守晔：涉及到两个问题，一是被侵权人能不能援引合同法的规则保护自己的权利？合同纠纷作为法院审理恐怕不宜引用侵权法，侵权案件也不易合同法率规范审理，就总的原则上都属于民法都是通用的。二是《合同法》和《侵权法》两者有无共同的东西？当时有人主张《侵权行为法》有人主张《侵权责任法》，《侵权责任法》名称我认为更合适合叫《侵权法》，因为与法律体系不合，要有全局性，体系性的思维。要加紧研究出台《民法典》。缺乏《民法典》是个缺失。加强紧迫感，进入实战攻坚阶段。就孙宪忠老师提的土地征收问题。征收房屋问题，房屋征收的是房屋还是土地？国有土地之上征的肯定是房屋。孙老师疑问征收的不是房是地。认为征收的还是房，国家有所有权，不存在征收的问题，所以征的是地
崔建远：问题是建设用地使用权被征收掉了是征收还是收回？我认为是收回土地使用权，征收对象也应该包括使用权，孙老师说的是条例回避了征收土地的问题。物权法148条，房屋合理补偿，赔偿剩余年限的出让金。费安玲：所有人不能征收自己的财产，必须满足公共利益才能征收，是土地的利用有公共利益的主张还是房屋的利用有公共利益的主张？一定是土地上有公共利益。按征收收制度涉及好还是按公共利益需要解除合同？哪个方案好？有学者认为征收是一种强制买卖，强制变更所有权。
费安玲：征收就是强制转移所有权，至于如何处置是所有权人的事情。违约金不超过30%，如果超过本金怎么办理？
沈键：从系统的角度考虑，可以通过契约解除，收回解除比较好，要系统解决问题，总体设计单向突破！以后问题会小点，方法上要借鉴其他学科的制度，保障术语的统一，概念的统一，要不容易造成概念上的理解分歧，还有就是效益问题。审判实践中关于降低违约金的问题。示明权有多大？
崔建远：超过本金能不能主动降低呢？有的当事人降违约金示明也不提，不提降低违约金，怎么办？太亏了。
陈可星：可以调解解决问题。撤销权，代位权，提存，很多债法总则问题规定在了《合同法》中，《合同法》很多内容都放在了里面，侵权法可否行使？侵权法很多问题需要引用债法总则的问题，怎么处理这个问题？
傅鼎生：债的内容还包括税收之债税收中，这个合理性是什么？税法拿到债法之中，会引起观念变化，观念是不可逆转的，税法纳入债权的种类归根结底因为税法要适用民法的规则，税收的履行方式和履行方法，履行主体是否适用？债的变更不可能协商变更的，债务承担也是需要研究的，既然是公法怎么能跟纳税人商量让别人还？债的保全也需要研究，债权的代位权，撤销权，债的担保和债的消灭。抵消可否？有选择的接纳，保全有可能部分接纳，但是税收东西的不能移用在债法中。
费安玲：担心民法的体系受到破坏。
张弛：解除的通知何时开始生效，涉及解除权性质的定位？是不是一个形成权？形成权就是单方意思表示，意思通知准用意思表示的规范，但是异议就不是单方适用解除权的规定，而是一个双方协议的结果，只要提出异议就可以组止你效力的发生，如果通知到达生效，通过诉讼请求的话，诉状到达你这里就可以生效。那么我们缺乏体系化的把握，会顾虑当事人利益的大小，改变审判的准则，是个统筹安置的问题。
崔建远：无论通知还是诉讼都是一种方式而已，有解除权的人无论直接还是司法，异议违约方的异议，违约方故意捣乱，发生异议，当然不发生解除权效力。97条（合同法）合同解除的损害赔偿，是解除之前的损害赔偿还是违约的损害赔偿？损害是在解除前就存在的，不是在解除当天产生的，因解除所以产生的损害在损害赔偿上没有太大的区别。
费安玲：主张损害赔偿时会有重合
崔建远：只能选择一个，是两个思路的问题。但是各级法院的法官在审判信赖利益的时候大多是直接利益。
韩强：解除权的问题。解除权的行使，形成权分为形成权与形成诉权，解除权不是形成诉权，不以法院判决来决定效果。行使的方式不同，法律效果无区别。合同法上，解除权的性质是清晰的。
第二个问题，民法典是否需要构架性的设计，工科的系统设计的理念不赞同适用到民法典的设计中来。当前国情和研究水平来看民法典不具备体系设计的水平。德国法典体系虽然很精密但仍有问题，02年还进行了修改。社会的高度变化，中国更难以体系化。多头立法，稳步推进，理论和实践中单行法中的问题充分暴露出来。问题出现后，再体系化思考，这样做法更好。司法实践和理论研究中发现了问题。民法典的出台得时间问题有个现实的考虑。
债法总则没有出来之前，侵权案件能否引用的合同法的问题。最高法允许可以适用或准用，可以暂时解决问题。债总的出台需要很多的准备，还需时间。
第三，税收之债。将其纳入民法中有什么好处，有些不解。利于国家利益保护不成立。或者是纳入民法体系有利于降低对国家利益的保护不可能。原因为何，仅是技术问题可在税法中加入准用规则即可。在立法政策和操作中纳入债法没有必要。
第四，土地征收还是收回的问题。土地使用权的获得是基于合同，收回从合同的角度讲是解除的效力，这样更符合逻辑。征收突破原有物权规则体系。解释上强行解除权利也有道理。无论解除、征收还是收回，只要补偿上标准统一，问题的解决没有差距。
樊涛：现行中国法是民商合一，造成有民无商。合同法表面以商事为主，设计上存在问题。客观上存在民事合同和商事合同。交易模型，主体上的不同合同的规制应由所区别。民事合同过度商化，商事合同商事性不足。比如验货义务和瑕疵的通知，表见代理，委托合同，这样增加民事交易中的当事人的负担。商事合同的商化不足，比如，民间借贷，委托随时解除，越权代表中公司的追认。本来合同中存在的商事合同很多，还是需要区别，可以采取但书的形式作出规定，比如，违约金的调整。
李明发：但书也可以有相反的意见。
樊涛：民商合一便于司法，法官不再去区别民商的问题，一律平等，形式平等导致事实不平等。
陈可星：除外难以列举。
崔建远：合一有负面的。比如合同法401条，403条。日本民法中，区分为有偿的合同和无偿的合同。无偿的合同效力弱，无偿的委托合同为民事合同，有偿的则为商事合同。商事不得轻易解除。日本处理合理，接受此观点。
陈可星：房地产商请郑州的售楼小姐卖房，售楼小姐提前售出预订的营销额，房地产商通知终止委托代理合同，发生的问题是，提前已经发生的佣金问题，80万，另外，委托合同约定不得解除，解除承担违约金责任，违约金的计算是为售出的视为已售出的，价金80万。受托人请求支付佣金和非法解除支付违约金。
韩强：两方合作开发，一方出钱，一方出地，约定建成后共同定价和出卖。单方定价出卖视为违约，违约的后果是，出卖方赔偿对方正常卖出的情况下所得的利润。出地方是当地村委会。已售出部分，出钱方要求对方用已售出的价款赔偿损失。
陈可星：法律规定委托合同可以单方解除，当事人约定排除解除条款，解除方支付违约金。合同已经解除后，是否可以排除解除违约金条款？私自解除后需要承担违约金是否得到支持？
崔建远：本案可以支持。排除解除权的约定是有效的。自然人间的合同排除解除权是限制自由，则不予支持。
陈可星：法律赋予当事人任意解除权，合同不能予以排除。
韩强：代理权被排除了。依基础合同要承担责任。
陈可星：基础合同是限制解除权的。
冀诚：410条的规范性质。
金可可：委托合同的解除权不可剥夺。两种情况可以对于受托人特殊利益的可以，还就是有报酬的可以。限制无偿的委托是不合适的。
陈可星：涉及商事合同和民事合同的区别问题，合同法没有区分
陈传法：任意解除权的行使与违约责任的承担没有冲突。合同解除仅解除合同的原本效力。救济权和违约责任都不收影响。
崔建远：太绝对。自然人间的委托适用不合理。
陈传法：不合理可以根据违约责任的规则来处理。
樊涛：赞同他的观点，解除合同后有实际损害的，可以调整违约金。
陈可星：举个例子，进出房门的问题，出门罚款100万，可以自由进出，但是罚款是可以调整的。
金可可：任意解除不被解除。如果约定，任意解除权被排除实际是限制任意解除权的约定。
傅鼎生：任意解除可被认为违背公序良俗的规定。
冀诚：任意性规范可以排除，强制性的规范不得排除，认为是强制性规范，如何论证？
金可可：比较法的经验。
崔建远：借鉴国外立法，国外是民商分立，我国没有考虑到民事合一的问题。
陈传法：任意解除可以强制规定。
崔建远：强制性规范和任意性规范的区别是依据条文规制的是公共利益还是个人利益。
陈传法：委托合同是基于信赖建立的合同， 这种信赖是直接指向他的工作成果。合同解除了直接指向合同本身的利益，不是指向合同的违约责任。这样合同是不能排除的。
崔建远：比如94条第3项，催告一次才解除，我们约定催告两次，这样改变没有？这样不允许。解除的问题，综合因素考虑，结果更好。
陈可星：合同的任意解除权行使是保护委托人的，但是合同约定是保护受托人的，之间有冲突。
金可可：德国法上规定是任意撤回权。
费安玲：王利明教授提出民法解释时意思表示要格外强化。可以从这个角度考量。非常感谢各位教授这次难得的机会，每年的年会都是一个交流的机会，思维的碰撞。今天就到这，谢谢大家。
（注：本网刊登简报时对其内容进行了重新编排）