上诉人(原审原告)沈阳冶重减速机制造有限公司。法定代表人徐晓兵，该公司总经理。 上诉人(原审被告)湘潭市金鹰环保设备有限公司。法定代表人谢爱群，该公司董事长。 被上诉人(原审第三人)泰兴市华源减速机制造有限公司。 委托代理人熊之扬，江苏省乐助律师事务所律师。
上诉人沈阳冶重减速机制造有限公司(以下简称沈阳冶重)、上诉人湘潭市金鹰环保设备有限公司(以下简称金鹰公司)与原审第三人泰兴市华源减速机制造有限公司(以下简称华源公司)仿冒企业名称纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院(2009)邯市民四初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人沈阳冶重的委托代理人李万策，上诉人金鹰公司的委托代理人张少玉，原审第三人华源公司的委托代理人熊之扬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审查明，2008年2月27日，金鹰公司与邯钢集团(以下简称邯钢)炼铁部第三料场项目组签订了一份《邯钢第三原料厂汽车受料槽、翻车机带式给料机技术协议》，约定由金鹰公司为邯钢炼铁部第三料场项目组提供25台带式给料机及一年的易损件及专用工具，其中包括25台ZSY280型减速机，对减速机的采购，邯钢要求金鹰公司外购。金鹰公司遂于2008年10月6日与华源公司签订了两份买卖合同，约定由华源公司生产该25台减速机。合同签订后，华源公司按合同约定将提前生产出的两台减速机发往金鹰公司，金鹰公司验收后，将这两台减速机发往邯钢，剩下23台减速机华源公司于2009年3月29日通过泰兴市路路通物流运输公司发往邯钢。2009年5月份，邯钢发现带式给料机所用的减速机漏油，遂通知沈阳冶重派员进行维修，沈阳冶重人员到现场进行维修时发现，该减速机并非其生产，即诉至原审法院，要求：金鹰公司立即停止对邯钢的销售行为，并向邯钢炼铁厂说明减速机非沈阳冶重的产品；在同行业及新闻媒体上公开道歉；赔偿沈阳冶重经济损失28.6万元。另查明，邯钢所使用的减速机上有21台贴有沈阳冶重企业名称，沈阳冶重为制止侵权支付了一定费用；因沈阳冶重企业名称被仿冒，给沈阳冶重造成一定的经济损失。在原审法院审理期间，邯钢已经将涉案的25台减速机全部更换。 原审认为，邯钢使用的21台减速机上使用了沈阳冶重企业名称，该批减速机并非沈阳冶重生产，而是邯钢与金鹰公司的合同约定由金鹰公司供货。金鹰公司提出是华源公司生产的减速机，又是华源公司送的货，整个过程金鹰公司并未参与，也不知情，金鹰公司没有过错，也不应承担责任。庭审后金鹰公司又提出应由华源公司承担侵权责任；邯钢第三原料厂主任任小泉也证明华源公司送货时是冶重的标牌等。上述证据并不能直接证明是华源公司在产品上加贴了沈阳冶重的企业名称。从举证责任角度来说，金鹰公司系产品供货方，当其依约提供的产品出现仿冒时，供货方有责任提供证明，证明侵权行为实施人。而金鹰公司在庭审中仅仅否认自己没有使用沈阳冶重的企业名称，并没有证据证明是谁实施了侵权行为。金鹰公司作为供货方应当承担其所提供产品的瑕疵责任，其提供的产品出现了损害他人合法权益的事实，当其仅仅否认自己实施了侵权行为，而不能提供证据证明其他实施侵权行为人的时候，应该承担民事责任；向沈阳冶重赔礼道歉，并赔偿经济损失。沈阳冶重要求金鹰公司赔偿其损失28.6万元，并未提供因侵权给其造成损失的证据，也未提供因侵权给金鹰公司带来多少利益的证据，可依法在50万元以下酌情判决。本案共有21台减速机被仿冒，酌情每台按2000元计算，共计4.2万元，沈阳冶重制止侵权扣除所不应支付的费用外为14039.2元，以上共计56039.2元，应由金鹰公司承担；沈阳冶重要求金鹰公司停止销售行为，因涉案的25台减速机邯钢已全部更换，该项请求不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第99条、第120条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项、《中华人民共和国商标法》第五十六条之规定，判决：一、湘潭市金鹰环保设备有限公司于本判决生效后30日内赔偿沈阳冶重减速机制造有限公司经济损失56039.2元；二、湘潭市金鹰环保设备有限公司向沈阳冶重减速机制造有限公司赔礼道歉；三、驳回沈阳冶重减速机制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5590元，由沈阳冶重承担4500元，金鹰公司承担1090元。 原审判决后，沈阳冶重不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、金鹰公司仿冒这批ZSY280减速机数量是25台其证据确凿、足以认定。其理由：1、法院现场勘验、查封拍照可证明。2、邯钢集团及工作人员任小泉可证实。3、金鹰公司陈述：“虽然这25台减速机上挂牌是用沈阳重冶厂名”。4、华源公司也证明这批减速机数量为25台。5、原审法院认为：“该批已为25台减速机由邯钢集团第三原料厂主任任小泉也证明华源公司送货时减速机上是冶重的标牌等”。6、原审另查明涉案的25台减速机邯钢已全部更换。二、原审法院审理本案含糊不清、裁判不明、久拖不决。原审时沈阳冶重申请查封的25台减速机在全部更换后不知去向；金鹰公司仿冒事实存在应当承担全部诉讼费用。三、沈阳冶重要求金鹰公司赔偿经济损失28.6万余元有事实和法律依据。金鹰公司与华源公司签订的合同中，涉案25台减速机的最低出场批发价13200元台，而邯钢集团重新招标价为18500元台，是天津津达减速机制造有限公司的中标价。沈阳冶重所生产的乾鼎牌减速机因是省、市名牌产品，其质量、工艺高于同类产品，故在市场平均价格为19500元台，这有沈阳冶重与市场上其他客户的经营合同为凭证。而沈阳冶重每台整机的利润为42%，进而每台整机利润额为8190元。从而25台减速机利润额为204750元，也是沈阳冶重在25台减速机上未得到收益的经济损失额。因金鹰公司仿冒沈阳冶重的产品并非法销售，为查明事实和调查取证，从2009年5月11日发现至今，沈阳冶重支付的三位工作人员的交通费、住宿费、伙食补助费、工资及出差补助费，以及诉讼费、保全费、法院人员办案费、现场勘验及相关材料费用合计为82750元，上述各种费用有合理票据或法规规定予以证明其合理合法。综上，请求撤销和改判原审判决，支持沈阳冶重的诉讼请求。并由金鹰公司公司承担一、二审诉讼费。
针对沈阳冶重的上诉，金鹰公司答辩称，一、沈阳冶重只证明了侵权事实，没有证据证明这一侵权行为是我方所为，我方有证据证明是按邯钢要求订购减速机，不存在侵权故意和事实。二、沈阳冶重提出侵权行为的发生是因为我方有获利的嫌疑，2008年2月27日我方与邯钢签订了技术协议，2008年10月6日我方与华源公司签订了25台减速机的合同，2009年3月29日华源公司按照我方的要求将25台减速机送到邯钢，并不是我方为获利而仿冒冶重公司的减速机。三、沈阳冶重利益损失赔偿28.6万元无事实依据，原审中沈阳冶重提供的证据，一部分交通费不能证明是为办理此案的费用。综上，沈阳冶重的上诉理由毫无事实依据和法律依据，请求二审法院依法驳回。
针对沈阳冶重的上诉，华源公司答辩称，一、金鹰公司仿冒侵权行为成立。二、原审法院判决于法有据，金鹰公司理应承担责任。3、金鹰公司实施的侵权行为与我方没有关系。综上，沈阳冶重的请求具备法律依据和事实依据，请求二审法院予以支持。
原审判决后，金鹰公司亦不服，向本院提起上诉，其主要理由是：一、原审判决遗漏重要证人证言是悖理违法的。本案在庭审过程中，法庭要查清侵权行为发生在生产、运输、安装的具体环节，因我方承接的带式给料机是邯钢项目部直接委托“一冶”和“华冶”进行安装调试的，故所有外购件(含减速机、电机等)的收验货也是“一冶”和“华冶”现场负责人签收，我方因无法自行取证，故申请法院调查取证。原审法院根据我方请求，分别对邯钢该项目负责人任小泉、华冶签收人高斌涛、一冶的项目负责人凌兴武、高志福等作了调查笔录，查清了这批减速机运到现场时即没有合格证，挂的是沈阳冶重的标牌事实，这三份证据互相印证，完全可以证明侵权事实发生在生产、运输环节。而我方并未参加这两个环节，不应该承担过错责任。二、我方不应该承担侵权责任。我方仅受邯钢委托，与华源公司签订了减速机购销合同，因此减速机是由生产厂家即华源公司直接供货，金鹰公司并未经手交货过程。原审也没有任何证据证明减速机是由金鹰公司直接提供的，而是华源公司委托运输公司直接从泰兴将减速机送到邯钢，在邯钢接货时侵权行为已成事实，华源公司是这批减速机的生产厂家，按合同约定，由其负责将减速机送到邯钢，到现场之前发生了侵权事实，当然应该承担侵权责任。原审认定是我方提供的产品，与事实相违背。从我方提交的减速机购销合同、泰兴路路通运输协议书及华冶和一冶现场负责人的签收证明、华冶和一冶单位证明等5份证据及原审法院调取的3份笔录已形成了证明侵权事实是发生在生产和运输环节的证据链，作为生产厂家的华源公司既然承诺保证提供合格产品，当然也应该承担侵权的责任，而原审法院却没有查清楚这些侵权事实，判决由金鹰公司承担侵权责任是完全错误的。三、原审时，沈阳冶重既未提供因侵权给其造成损失的证据，也未提供因侵权给金鹰公司带来利益的证据，这充分证明沈阳重冶没有损失，根据“谁主张，谁举证”的法律规定，既然没有造成损失，原审判决56039.20元违反法律规定。请求二审法院撤销原审判决，由沈阳冶重承担本案一、二审诉讼费及办案费。
针对金鹰公司的上诉，沈阳冶重答辩称，根据金鹰公司的诉请，有两个事实金鹰公司自行认可，一是金鹰公司称其与邯钢签署的协议，减速机是金鹰公司购进的，二是这批25台减速机是不合格的产品，同时侵犯了沈阳冶重的权利。我公司要求金鹰公司赔偿经济损失28.6万元，在原审时提供了与这一数字相关的证据，并不是像其所说没有证据证明利益损失。
针对金鹰公司的上诉，华源公司答辩称，本案仿冒侵权的事实很清楚，沈阳冶重遭受了相应损失是客观的，从侵权行为看，必然是因为利益所趋。我方与金鹰公司之间是一个独立的买卖合同关系，只有向金鹰公司交付符合合同约定的减速机才能获得相应的对价。如果我公司提供了其他品牌的减速机则不符合合同约定，反而构成违约，我公司不会做这种坑害自己的事情。如果金鹰公司发现提供的并非是我公司生产的“华剑”牌减速机，必然会提出异议。金鹰公司已经支付我方95%的货款，我方也证明了25台减速机交付时是自己的品牌“华剑”牌，同时提供了产品合格证。我们相信这个仿冒行为是出现在承运人接收货物到侵权行为被发现这段过程。这段过程里25台减速机始终不是在我方的控制管理下，我方完全按照合同履行了义务。该案侵权行为人是金鹰公司，唯一能从仿冒行为中获得利益的就是金鹰公司。原审法院对事实的认定是基本清楚的，金鹰公司的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决客观公正，应当维持。
本院在审理过程中，主要调查以下两个焦点问题：一、本案所发生的仿冒沈阳冶重厂家铭牌的行为是谁的行为；二、如构成上述侵权行为，侵权人应当承担何种民事责任。
关于问题一，沈阳冶重认为，仿冒行为是金鹰公司所为。金鹰公司与邯钢在2008年2月27日签订的合同中，减速机是整个合同项下的一部分，金鹰公司作为外购方，应当由金鹰公司与邯钢在现场对减速机进行安装调试，应当承担仿冒行为带来的责任。沈阳冶重提交邯钢与金鹰公司签订的《汽车受料槽带式给料机订货合同》及《汽车受料槽、翻车机带式给料机技术协议》，《中国冶金报》对本案仿冒行为的报道，邯郸市质监局对仿冒减速机所做的现场查封照片、邯郸市质量技术监督局给沈阳冶重的说明等证据予以证明。
金鹰公司对于其与邯钢所签订的技术协议及订货合同的真实性没有异议，该协议的第11条能够证明对于减速机的外购没有指定生产厂家，我们选择了华源公司的产品，不是一定要选择沈阳冶重的产品。对于现场查封的照片的真实性没有异议。对于邯郸市技术监督局的说明的真实性、合法性均有异议，是复印件，证明的内容与事实不符。
华源公司对沈阳冶重的提交的证据没有意见，认为侵权人是金鹰公司。
金鹰公司认为仿冒行为确实存在，侵权行为是生产厂家造成的，侵权行为发生在生产运输环节，生产是华源公司生产的，运输是华源公司委托路路通公司运输的。其提交金鹰公司与华源公司的两份买卖合同，证明出卖人(华源公司)既要保证产品质量，又要提供合格证及铭牌，还证明减速机是由华源公司直接发往邯钢。提交华源公司与路路通运输公司签订的运输协议书，证明是“一冶”和“华冶”的工作人员现场签收的减速机。提交原审法院对于任小泉、高斌涛等人的调查笔录，证明调查笔录能够证明金鹰公司不负责安装，只是负责技术指导；减速机由“华冶”和“一冶”项目部签收；(减速机)运到现场时是路路通送货，上边无合格证，但是牌子是沈阳冶重的牌子等内容。提交“一冶”及“华冶”出具的证明，证明该批减速机运来的时候铭牌没有被改动过，货到时没有合格证等情况。
沈阳冶重对于金鹰公司与华源公司签订的两份买卖合同的真实性没有异议，但是认为该合同不能证明金鹰公司没有仿冒行为。法院的调查笔录不符合法律规定，这种证据所要证明的事实应当由金鹰公司自己举证。
华源公司对其与金鹰公司签订的两份买卖合同以及华源公司与路路通公司签订的运输协议的真实性没有异议，华源公司按照金鹰公司的指定，在2009年3月9日将23台减速机直接发往邯钢，金鹰公司提供的收货人的信息和地址，华源公司在将货物交给路路通公司的时候，路路通公司验收人员验收了货物，同时我公司也交付了产品合格证，并且金鹰公司已经验货后支付给我们95%的货款。对于原审法院调查笔录，不符合法律规定，是在原审开庭后取得的。任小泉的笔录有矛盾，任小泉称：“当时送货卸车时，发现是泰兴的车，标牌是(沈阳)冶重的”，而根据金鹰公司提交的华源公司与路路通公司的运输协议上写的运送货物的车辆是河北的车，车牌号为：冀D46031。任小泉称“安装时金鹰公司有人到现场”说明金鹰公司安装时就应当知道仿冒的沈阳冶重的牌子。高斌涛等人的证言及一冶的证明信无法证明减速机到货时的情况。
华源公司认为仿冒的行为是金鹰公司所为，提交路路通公司的证明，证明华源公司交由路路通公司的23台减速机是华源公司生产的华剑牌，交货时随减速机交付了产品合格证。明确了仿冒行为是在金鹰公司控制下。提交物流单据证明发货时间为2009年3月9日。
金鹰公司对于华源公司提交的路路通公司的证明真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证明内容是假的，只是第三方的单方行为，如果有合格证应当有签收的证明，不能证明华源公司在出厂时到运输时不存在侵权行为。
关于问题二，沈阳冶重认为金鹰公司应当赔偿因侵权所获得的利润及沈阳冶重在解决调查此事所发生的合理费用，还应当承担停止侵害、恢复名誉、消除影响的责任，在新闻媒体、公众和同行业面前赔礼道歉。提交沈阳冶重向其他厂家销售同类减速机的合同价格，证明沈阳冶重的同类减速机的价格应当为19500元，每台利润为19500x42%8190元，25台共计利润为204750元。邯钢重新招标是天津津达减速机制造有限公司中标，中标价为18500元。金鹰公司应承担的合理费用，沈阳冶重为处理此事派出三个人员，合理费用共计23261.2元，其中包括去原审法院起诉、到现场调查取证、去当地工商局、质监局以及河北省工商局、河北省质监局等反应情况，三个人员的工资和伙食补助费5260元。因被侵权造成沈阳冶重在邯钢投标的6台减速机丧失了中标机会，共53338元。合计28.6万余元。
金鹰公司认为，减速机的价格是厂家自己的定价，我公司订购华源公司是13200元，邯钢采购天津津达减速机制造有限公司的减速机是14000多元，沈阳冶重的42%的利润率没有事实依据。沈阳冶重提交的相关票据不能证明是为此案所发生的费用。关于赔礼道歉，一旦出现侵权，应当赔礼道歉，但是我公司不是侵权人。
华源公司称此类减速机华源公司的利润率为25%。
对于原审查明的事实，沈阳冶重认为涉案仿冒其厂家铭牌的减速机为金鹰公司提供给邯钢的25台，而不是原审所确定的21台。对于原审查明的其他事实各方当事人均无异议。本院予以确认。
关于原审赔偿数额是否得当问题，虽然原审法院现场勘查的被控仿冒的减速机为25台，但是只有21台标有沈阳冶重的铭牌，对此各方当事人均在原审法院制作的《现场勘查笔录》上签字予以认可，因此涉及仿冒沈阳冶重企业铭牌的减速机应为21台。在此基础上，原审法院考虑该种产品的利润、金鹰公司的侵权情节以及沈阳冶重为此所支出的合理费用等因素，酌定由金鹰公司赔偿沈阳冶重56039.2元并无不当。关于由侵权人向沈阳冶重赔礼道歉的问题，因该仿冒行为发生在邯钢炼铁厂设备安装现场，因此金鹰公司应当对此仿冒行为在邯钢公司范围内澄清“本案所涉及的21台减速机虽贴有沈阳冶重铭牌但并非沈阳冶重生产”这一事实。综上，金鹰公司关于沈阳冶重没有损失，不应当赔偿其损失的上诉理由，沈阳冶重关于原审判决赔偿数额过低的上诉理由均不能成立。
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5590元，由湘潭市金鹰环保设备有限公司承担2795元，沈阳冶重减速机制造有限公司承担2795元。
代理审判员 宋 菁
代理审判员 张 岩