主讲人：吴汉东

      教育部社会科学委员会委员

      中国法学会民法研究会副会长

       中国法学会知识产权研究会会长

      中南财经政法大学校长、博士生导师

时 间：2010年11月24日晚

地 点：中南财经政法大学文泰520

不久前，某权威网络搜索服务商发布了年度中国搜索热门词汇排名，其中排名第一的就是“山寨”。这样的结果，并不出乎人们的意料，但其背后所存在的争议却仍然很大，叫好者大有人在，否定者亦为数众多。那么，究竟应该以怎样的态度来对待这一时下热门的社会现象呢？我想，不同领域的意见和态度实际上反映的是对于“山寨”这一社会现象的不同角度的理解，都有一定的道理。这里，我想从法社会学、法学，以及知识产权战略的角度对其加以分析，并提出自己的看法。

一、法社会学视角下的山寨文化

山寨现象起源于山寨手机，并逐渐扩展到其他领域，发展到现在，已经形成为一种社会文化现象，即山寨文化。实际上，山寨文化背后所指向的行为现象在民间流行已久，它有着深深的草根创新、群众智慧的烙印，它以模仿为立命基础，以超低价格为竞争手段，游走在政策与法律的空隙之间，最终闯进了社会文化的视野，猛然间引起一片惊诧，也真正意义上为社会所重视。那么，这个以“模仿”、“低价”为基本特征的山寨文化真的是“狼来了”吗？我们应该以怎样的态度来面对它呢？

法社会学主张从组织化社会，或社会本身，或人们社会行为中去探寻法的真谛。在这样的视角之下，我们对待山寨文化，更应该着眼于这一社会文化现象的客观性。实际上，文化没有合法不合法之说。保护、促进文化的多样性和差异性，是联合国和世界各国所共同认可的，已经为国际公约所明确规定。中国现今所风起的山寨文化，相对于西方文化和外来文化而言，是一种本土文化；相对于正统文化和主流文化来说，是一种民间文化；相对于正版文化来说，是一种盗版文化；相对于创新文化来说，是一种模仿文化。但无论怎样，作为社会文化的一种，我们只能评价山寨文化的积极意义或消极意义，只能分析其优或劣，而不能从法律上给这种文化以合法或非法的定性，也不能以政策和法制手段加以压制。恰恰相反，从社会学、法学的角度，我们更应该理性地面对这一社会文化现象，允许（不见得鼓励）其客观存在和发展。

二、山寨产品与山寨行为的合法性分析

实际上，剥去山寨文化的层层迷雾，其最后的核心所在是那些各式各样的山寨产品和山寨行为。应该说，山寨文化之下的山寨产品和山寨行为纷繁芜杂、千姿百态，其中不乏模糊和难以琢磨之处，也有大量的人为刻意制造出来的意在规避法律的现象。而山寨产品（山寨行为）的生产者（行为人）和消费者（对象）实际上也都明白自己存在着一定“风险”，但由于山寨产品和行为模式适应和满足了广大社会一般民众追求时尚和低价的心理需求，因此其还是具有巨大的市场号召力和诱惑力，由此便形成了巨大的山寨产业。

从法律的角度来看，“山寨”并不是什么可怕的事物，完全可以纳入既有法律体系的调整范围之内。一切山寨产品，包括有形的物理产品和无形的文化产品，实际上都是客观存在的事物，也就是法律关系所指向的客体，因此都可以对其进行法律定性；一切山寨行为，不管是制造行为、营销行为还是模仿行为，实际上都是各种不同的法律行为方式，也就是法律关系中的行为内容，都应该纳入到法律规定的调整范围之内。山寨行为和山寨产品当然不能成为法律的例外，它理所应当接受法律的调整——合乎法律规定的，理应由其存在和发展；不合乎法律规定的，应加以制止和惩戒；法律没有规定的，根据现实需要考虑出台相应的法规给予调控。我们需要做的，无非就是对各种不同的山寨行为和山寨产品进行法律上的定性分析罢了：违法者，以法论之；不违反法律者，由其存在。比如，工业产品的模仿只要不构成侵权，文化产品的模仿只要在法律允许的范围内，都是可以的；但是，如果其构成侵权或盗版，则以版权法、专利法或商标法等相应的法律规定进行处理。

三、合理的政策选择：从知识产权战略实施的角度审视山寨现象

为什么山寨现象会风声水起于中国而不是其他国家呢？这是一个值得考量的问题。在西方发达国家，知识产权制度诞生于斯、兴盛于斯，每一种新产品自诞生起，就被加上了法律保护的外衣，特别是高新技术产品，知识产权制度对其照顾得可谓无微不至；另外，那些首先发端于西方发达国家的高新技术产品，它的市场价格定位是该国普通民众的经济消费水平，这样就从法律制度上和经济基础上使山寨现象在西方发达国家失去了生存条件。其他的不发达地区又为什么没有“山寨”呢？原因应是多方面的，但最主要的原因在于其他不发达地区的经济社会没有那么大的市场需求。而中国则不同：经过30年的快速发展，我国市场经济所带动的民众消费需求显著增长，13亿人口的大国，对于各种不同的高新技术产品有着数量庞大的需求；但是，这些所需求的产品，在西方发达国家可能合理价格，拿到尚不发达的中国，其价格就显得很高了。于是，数量可观的山寨生产、消费链条就应运而生了，并形成了产业，直至所谓的文化现象。

黑格尔说过：存在的就是合理的。但是，一时的合理却并不代表一世的合理，因为一切客观存在的事物背后，有着永恒的价值规律。就在笔者撰写这篇文章的同时，媒体报导了号称一代山寨机王的中天通讯（伦敦证券交易所AIM市场上市公司）陨落的消息，该企业董事长和家族高管突然间集体消失。我们权且不论此类山寨公司的诚信、管理以及前途命运，还是审视山寨现象本身，实际上，山寨现象在中国大行其道，是与我国经济、社会、文化的创新能力不足密切相关的。表面上，山寨公司把貌似高端低价的产品送到了社会民众手中，但实际上，这背后却充满了不规范、高风险，这种山寨现象背后有其深刻的社会心理基础，凸显了我们国家创新能力不足的软肋。如果任由那些靠侵权盗版、钻法律漏洞的山寨公司泛滥成灾，长此以往，必将导致整个社会的创新鼓励机制遭到破坏，使文艺、科学失去前进的动力，进而损害整个社会的根本利益。

中国还不是一个创新型国家，在国际上的核心竞争力还有待于进一步提升，而提升国际核心竞争力的关键在于我们拥有一大批有质量、有水平、有战略意义的自主知识产权。虽然我们在知识产权方面的一些统计数据已经跻身世界前列，但在质量和效果上，却有显著差距。概括起来，在专利领域，我们“技不如人”；在商标领域，我们“貌不惊人”；在版权领域，我们“文不喜人”。在国家知识产权战略纲要正式颁行并进入全面实施之际，我们更应该从建设创新型国家、实现科学发展的角度，大力畅行知识产权的创造、保护、运用和管理，以知识产权战略有效带动社会创新发展。知识产权战略是我国21世纪为推动经济和社会发展而做出的重大战略决策，也是与我国的科教兴国战略、人才强国战略和可持续发展战略紧密相关的重要战略举措。知识产权战略的实施，不应是大话，更不应是空话，应是切实落到实处的举措。为什么西方发达国家使用中国元素创作出的文化产品《功夫熊猫》能够风靡全球？为什么源出中国传统的《木兰从军》能够成为商业效益很高的动漫大片？为什么中国古典的《三国演义》竟然变成他国出口的纲络游戏？除了思考商业运作模式的差距之外，我们最应该考虑的是创新能力上的差距，考虑今后如何形成机制鼓励创新，包括高新技术领域的创新以及利用既有资源的再创新，而不是倡导低端的山寨现象，以从根本上避免形成社会化的跟风、模仿、假冒和投机取巧。

总之，在对待“山寨”这个问题上，我们应该综合分析、客观论断：山寨文化作为一种社会文化现象，应该以宽容的态度对它进行观察、思考和衡量；而山寨产品和山寨行为作为法律关系所指向的客体和行为内容，则应当以法律理念和制度规定去要求和调整它；另外，从更长远的意义来看，山寨现象不应当被鼓励，更应该从建设创新型国家的目标出发，认真贯彻国家知识产权战略纲要，实现经济、社会和文化的科学发展。