阿雅尼论中国合同法
                                                                                  
今天的报告主要谈的是中国新制定的合同法。我认为这是一个将中国合同法与欧洲合同法两相对照的很好的机会。我相信大家对中国合同法的了解比我要多，所以我所将要作的是告诉大家外界是如何评价中国合同法的。有人将中国1999年的合同法翻译为统一合同法，合同法也可以看作是中国民法向法典化迈进的一个步骤。中国99年制定的合同法取代了以往所有的关于合同的法律，比如说1981年的经济合同法、1985年的涉外合同法以及1987年的技术合同法。这就是人们称其为统一合同法的原因。新合同法对一些规则进行了统一，比方说适用于自然人的规则与适用于法人的规则的统一，以及适用于中国人的规则与适用于外国人的规则的统一。在这个方面既是一个统一，同时还是一个进步，因为它把不同的规则放在了一起。除此之外新合同法在语言的统一上也是一个进步，因为以往的三部合同法是分别有不同的国家机关起草的，所以语言上存在着一些不一致的地方。合同法还代表了另外一个进步，即公法与私法的划分。合同法同时也取代了以往的经济合同法的概念，这对法院的审理机制也产生了一定的影响，在合同法颁布之前中国的法院分设有管辖权各异的经济庭和民事庭，而合同法的颁布则取消了这种区分，使得所有的当事人都得到了同等的对待。这一点体现在合同法第2条当中：本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所以它既适用于自然人之间、法人之间，也适用于其他组织之间。同时这条也规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。所以合同法规定的合同的概念是不完全的，它并没有涵概所有的合同，仅仅是一部分合同受合同法的调整，其他的合同则不受合同法的调整，比方说婚姻、收养、监护等。因此合同法中的合同的概念与其他法律中的合同的概念是不同的，与民法通则中的合同的概念也是不同的：民法通则中的合同的概念比合同法中的合同的概念的外延要更为宽泛。现在我们就要讨论一下为什么要制定1999年的统一合同法。1999年合同法颁布后受到了欧洲以及美国的学者的热烈的评论，很多评论都认为统一合同法的制定意味着中国民法法典化的第一步。但是也有一些批评，这些批评针对的主要是合同法与民法通则之间存在的一些矛盾。很多人认为1986年的民法通则反映了世界上关于民事立法的很多优点，所以合同法应当体现这些优点，并与之保持一致。也有观点认为民法通则对合同法具有指导意义，因为民法通则相对于合同法而言为一般法。但是我认为我们不应采取这种观点。首先让我们看一看第一种观点的论据。第一种观点认为民法通则具有指导地位，因为它是在1986年制定的。我的观点，同时也是其他一些学者的观点是合同法是独立于民法通则的。之所以这样，我认为其原因是1986年制定民法通则的时候中国的经济还带有浓厚的计划性色彩。另外一个理由就是民法通则中存在着很多漏洞，并且其规定也非常模糊。所以它并不能对合同法提供指导。举个例子来说，合同法第4条规定了德国民法典、法国民法典以及意大利民法典中都规定了的合同自由原则：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，然而这个原则的内容在民法通则中却是找不到的。另外一个比较典型的例子是两部法律关于合同的效力的规定。民法通则第58条规定：因为胁迫，欺诈或者乘人之威缔结的合同是无效的合同。而根据合同法第54条规定，这些合同则是可撤销的合同。所以合同法第54条与民法通则第58条之间的区别在于前者赋予了当事人自由选择的权利。这也意味着法官有了更大的自由裁量权来决定合同中哪些条款应该撤销，哪些条款应该保留，以及哪些条款应予以变更。如果我们看一下合同法第5条、第6条以及第7条的规定，那么我们将会更加清楚的看到在民法通则与合同法之间所存在的巨大差异。合同法第5条规定了公平原则，第6条规定了诚实信用原则，第7条则规定了公序良俗原则。这种条款我们称之为一般条款，因为公平、诚实信用以及公序良俗这些概念在法律中并没有非常确切的涵义，对于其涵义的确定是法官所要作的。1986年制定的民法通则中是没有这种规定的，当然合同法中的这种规定同时产生了一种危险：法官在适用这种一般条款的时候没有一个统一的标准，因此可能会导致不同的法官对同一个案件的不同的裁判。在意大利，由于这种条款已经存在了一百多年了，所以法官们对公平、诚实信用以及公序良俗的内涵能够有一个比较一致的看法。而中国的情况却有所不同，所以对这种条款的准确适用需要一定的时间。除了时间上的要求外，尚需最高法院对个案进行指导。另外还需要法学教授对案例进行分析，提出自己关于这些概念的内涵的看法。在意大利有许多专著针对这些概念的内涵作了非常细致的研究：通过比较将法官的正确的判决与错误的判决区分开来，从而较为准确的界定究竟什么是公平，什么是诚信以及什么是公序良俗。
下面我们来讨论一下合同法第三章的内容。合同法有两个目的，一个是保护公共利益；一个是保护私人利益。合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。这一条的规定显然是为了保护国家利益。这是一个强制性条款，同时也是民法中公法条款的一个例子。该条第2款规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。这里的第三人有可能是私人，所以第52条是一个混合性的条款：它既保护个人利益，也保护国家利益。在德国民法典、法国民法典以及其他一些国家的民法典中对不同利益的保护一般是通过不同的条款来实现的：用确认合同无效的方式来保护国家利益，用确认合同可撤销的方式来保护私人利益，当然这只是一般情况。另外值得注意的是该条第2款以及第4款中分别提到的“国家”的概念和“社会公共利益”的概念，这两个概念的内涵也是非常模糊的，法官应该看到在不同的经济体制下这两个概念的具体内容也是不同的。该条第3款的规定也是应当受到批评的。第3款规定：以合法形式掩盖非法目的的合同无效。在这里合同法首先应该规定所谓的非法目的是指当事人双方的非法目的还是仅仅指一方的非法目的，因为大家知道在现实中这两种情况都是有可能出现的。在仅有一方具有非法目的的情况下如果确认合同无效的话，这对不具有非法目的的一方来说是不公平的，因为他没有任何过错。另外在当事人以合法形式掩盖非法的情况下公共利益可能要求这个合同应该是有效的而不是无效的。比方说当事人在进行不动产交易的时候为了避税而在合同书中将不动产的价格条款规定为1万元，但事实上双方是以10万元的价格进行交易的。这种交易显然属于第3款所规定的情形，但是国家利益之所在并不是确认合同无效，而是确认合同的真正的价格条款，并就10万元的交易价格来征税。
接下来让我们再看一看合同法第39条与第40条的规定。根据合同法第40条的规定，在适用本条时应同时参照第52条以及第53条的规定。我们刚才已经讨论了第52条的规定，所以我们仅需看一下第53条的规定即可。第53条规定，合同的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失的。第40条还规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同当事人双方就合同的主要条款达成合意之后，往往还要就交易的一些细节问题作出规定。有时候合同的某些条款会因其违反了第52条以及第53条的规定而被宣告无效，因为第52条以及第53条的规制对象不仅包括整个合同，还包括合同的某些条款。第39条规定了提供格式条款的一方当事人有义务采取合理方式提请对方注意免责条款，并按照对方的要求对该条款予以说明，而第40条却规定这些条款是无效的。
现在我们考虑第54条的内容。该条规定当事人一方有权请求法院或仲裁机关变更或撤销合同，合同订立时显失公平的。这一条给法官的自由裁量权太大了。在意大利民法典中对比有比较细致的规定：如果合同价金低于市场价格的50％，那么当事人一方可以申请撤销。我并不是说意大利民法典更好一些，而是说意大利的这种规定没有产生太大的风险。
我们现在看第六章第92条和第94条。第92条规定了合同当事人的义务：合同终止之后当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。我认为这一条保留了经济合同法中的某些要素，因为在经济合同法中，在合同终止之后，国有企业之间仍然有合作的义务，这是与计划经济相适应的。在市场经济条件下第92条的规定就显得有点奇怪了，因为在市场经济条件下不存在计划经济所要求的一般的公众的利益，而在这里只有当事人的私人利益。但是也确实有一些合同在终止后仍存在一些当事人所负担的义务，比方说有一个台电视机交易。买方把电视机搬回家后合同就终止了，如果在一个月之后，电视机引起了火灾这就会涉及到产品责任，而合同中恰好有一个保质期条款。但这是合同本身的条款，而不是第92条所说的双方当事人之间的合作义务。在电力供应合同的情况下，当事人双方有持续性的合同义务，这与即时性合同是不同的。当时持续性合同所规定的义务也不是第92条所规定的义务，因为第92条规定的义务存在于合同终止以后，而持续性合同义务则存在于合同有效存在期间。我觉得第92条很难理解，因为它没有存在的必要，并且很可能会阻止对公平竞争。我最后要谈的是第94条。第94条是这样规定的：因不可抗力致使不能实现合同目的时当事人一方可以解除合同。在欧洲也有类似的规定。德国规定的比较激进：在这种情况下合同终止。法国则采取了另外一种做法，即规定当事人可以请求法院变更合同条款。在1999年之前，中国在这方面有两种不同的规定，一个是经济合同法中的规定，另外一个是涉外经济合同法中的规定。法院在适用涉外合同法的时候，所作的判决一般都比较宽大。经济合同法的规定使当事人很难运用不可抗力条款，因为计划经济要求合同应尽可能得到履行。现在涉外合同法与经济合同法都被统一合同法给去代了，这就要求最高法院在这方面作出指导，同时要求法学教授撰写文章指出哪些是不可抗力。在欧洲有很多讨论什么是不可抗力的专著。在实践中通常是供货一方主张不可抗力，比方说发生了工人罢工。这就要区分内部问题与外部问题，内部问题是我的工人在罢工所以我不能供货了；外部问题是其他地方的工人的罢工导致我不能供货。
下面我来回答大家提出的一些问题。
提问：
民商合一的情况下，在商法中往往有些规定涉及到国家对企业的管理，对这些规定您是怎么看的？您是不是认为把这些规定纳入到行政法中将更合适一些？
回答：
在回答这个问题之前我们必须首先弄清这样一个前提：民法仅仅调整平等主体之间的关系，行政法责打调整非平等主体之间的关系。我的观点是商法应该是民法典的一部分，所以商法只能调整平等主体之间的法律关系。当国家以一个管理者的身份出现在一种法律关系中时，这种法律关系就应由行政法来规定，当国家以与其他民事主体平等的身份出现在法律关系中时，这种法律关系就应由民法典或商法来调整。这同样适用于竞争法。比方说在武汉有一家国有企业需要电力供应，另外还有一家非国有的企业也需要电力供应。如果这两个企业按照平等的条件都能获得电力供应的话，那么这就是一个商法问题。反之如果国有企业比非国有企业更有条件获得电力供应，那么这就是一个行政法问题，而不是一个商法问题。这在贷款合同的情况下也是一样的。如果一个国有企业与非国有企业有同等的权利从银行取得贷款，这就是一个商法问题，反之则否。
提问：
我国现在正在制定物权法，您认为我国立法机关所强调的物权法的社会主义特色应如何与物权法的国际大局相协调？
回答：
财产法涉及到一个国家的主权，要对一个国家的主权问题作出评价是很困难的。让合同法趋同比让物权法趋同更容易一些。如果中国废除强调政府在物权法中的地位的话，那么将来中国的物权法必然将体现这一点。在中国存在着两种类型的财产权：国家财产权与私人财产权。现在所存在的问题是强大的国家财产权是不是会阻碍私人财产权。因为国有财产享有更多的特权：在获得资源供应方面，包括获得贷款，国有企业比非国有企业往往更容易一些。与小的私营业主相比，国有银行更乐于把款项贷给大的国有企业。如果国有企业与非国有企业在获得服务方面具有同等的条件的话，那么国有财产和私有财产将会同时获得成功，否则私营业主将只能通过两种途径求得生存。第一个就是同国外的跨国公司从事交易或直接从国际性的银行中取得贷款，但是这仅仅限于那些规模很大的非国有企业。第二个途径就是从事小的家庭作坊式的经营。但是处于二者之间的大量的中间状态就被国有企业垄断了，私营企业就会慢慢萎缩。物权法是无法超越现实的经济状况的，而只是对面前的所有权结构作了一个静态的描述。
提问：
教授认为合同法第39条和第40条之间存在着矛盾。这两个条文都是关于格式条款的规定。在第39条中规定提供格式条款的一方须提请对方注意，并加以说明；第40条则规定了免责条款的效力。我国合同法的第二章是合同的订立，第三章是合同的效力。合同的订立与合同的效力是两个不同的概念。第39条规定的是免责条款如何订入合同，第40条规定的则是如何认定免责条款的效力，所以这两个条款之间并不矛盾。如果提请注意了，那么这个条款就订入了合同，但是如果它加重对方义务，免除自己的责任，那么这种条款是无效的。
回答：
我仍然坚持我的观点，因为法律应尽量尽少重复规定。第40条的规定对于保护消费者的权益尤为重要，如果同时规定第39条，那么在消费者并不了解第40条的情况下这些免责条款将在事实上得到维持。在欧洲，法律家有这样一种责任：不断的对制定出来的法律提出质疑，以使其渐趋完美。
提问：
我国合同法第68条借鉴了大陆法系的不安抗辩权，第108条借鉴了英美法的预期违约制度。不知道教授对我国的这种做法有何评价？
回答：
意 大利民法典中也有这个规则，其目的是使合同得到履`行。中止合同的履行是为了等待对方的反应，并且希望以后合同得到履行。第108条反应的则是在希望破灭后的情况。
提问：
教授说第一个版本的学说汇篡是希腊文的，而斯奇巴尼教授在一篇文章中却说第一个版本是拉丁文的，而不是希腊文的。另外在文艺复兴的时候发现的版本是希腊文的还是拉丁文的？
回答：
13世纪发现的学说汇篡是一个拉丁文的译本，但是现在大家已经达成了共识，认为在6世纪的时候学说汇篡使用的语言是希腊语而不是拉丁语。
提问：
您在评价合同法关于合同无效的原因的规定的时候曾经举了一个当事人避税的例子，并且您认为在这种情况应由法院来对合同的价格条款作出调整。但是我国法律规定在合同部分条款违法的情况下，合同的效力并不受影响，而只不过要由法官宣布取消或变更这种条款。所以我认为您举的这个例子并不能说明您的问题。
回答：
我举的这个例子主要是想表明这样一个问题，在某些情况下保留合同的效力更符合国家的利益。在计划经济体制下并不存在什么问题，因为在那种情况下国家在任何一个合同中都有自己的利益。但是在市场经济体制下，国家应当尽量减少无效的合同，因为国家对某些合同的有效性是享有利益的。
提问：
在欧洲，在经验积累起来之前是如何做到有效的限制法官的自由裁量权以作到裁判的统一的？
回答：
意大利主要是通过学校直接向学生灌输在具体情况下什么是诚实信用，什么是公平及公序良俗。