主讲人：意大利比萨大学马里奥教授
地点：中南财经政法大学南湖校区邓析堂
时间：2004年4月12日
主持人、翻译：薛军
主持人：双方互派学者根据中南财经政法大学和意大利比萨大学的学术交流协议，双方互派学者进行讲座，今年他们就派了一个代表团过来，这个代表团有三个教授组成：他们就坐在下面。马里奥教授，是意大利比萨大学私法研究部的主任，民法学教授，他的主要研究领域是民事责任，尤其集中于专家民事责任，像医院和医生的民事责任，所以今天讲的也是专家的民事责任。但是今天的讲课内容是一个比较一般的介绍，我们一会儿也会听到这个专家责任在意大利民体系中没有立法基础，它都是从判例中发展出来的。明天的讲座是WTO与全球化的问题，是意大利比萨大学研究国民经济的教授，当然他也是法律系的。第三天是公法教授来讲法律渊源体系的问题，我们首先对他们的到来表示欢迎。现在我们就开始，因为他的讲稿内容也不是很长，就采用他讲，我来翻译的这种方式，如果大家有什么问题可以随时提问，更主要的是他讲完后留给大家进行提问。
翻译：今天来到这个大学是我的荣幸，我希望我的讲座能够给大家带来帮助。意大利的法律体系和中国的法律体系存在不同。我今天尽量压缩我的讲课内容，留出时间给大家进行提问。讲座的内容是意大利民法体系中的专家民事责任的一个问题。在意大利的法律体系中在说到专家的时候，一般意义上是某些具有特殊技能的人，他们经过一定的资格认证，进行考试，被纳入到被国家法律所认可的某些职业中的人，这些人所产生的一些法律责任问题。在我们说到专家的责任的活动所导致损害的时候，那么他们应顾客的要求订立活动在对顾客产生损害的时候，解决这个问题有两种方法。一种称为合同责任，就是说根据专家与顾客他们之间所达成的合同产生的债，专家对这种产生的合同的义务的违反、对于契约的违反，这是第一个解决方法。另外呢，专家在合同之外侵犯了他人的权利，通过合同外的方法来解决。那么刚才讲的第一种方法试意大利民法典的2230条和其以后的一些条文，就是专家在提供这些服务的时候，它是以提供劳务的形式进行规范的，专家是提供一些技术性的劳务对其的委托人进行帮助产生一种提供劳务的合同，然后通过对合同内容的研究就可以得出专家和委托人之间的权利义务关系。第二种是造成的损害是在合同领域之外，在意大利民法体系中属于合同外责任，如果我们学过罗马法就会知道，在罗马法中有一个非常有名的规范侵权法的责任是阿奎利亚法，在一些国家的法律体系中把合同法外的责任又称为阿奎利亚法责任，如果给对方造成损害，就要对产生的这种损害承担损害赔偿责任，这就是损害赔偿之债。
谈到在合同领域解决这个问题的时候，最重要的一个问题就是合同领域专家的注意义务的问题，大概是意大利民法的1776条规定了专家在履行合同、提供劳务的时候应该的注意义务是一种善良家父的注意义务，善良家父来自罗马法上的一个概念，罗马法是有一个家族来构成的，家父在这个家族里面是一种领导的地位，家父应该是对社会生活非常了解，对社会生活的处理非常的细心，这样的注意义务的标准就是善良家父的标准。意大利民法1776条的第二款就提供这种活动的时候，注意义务是善良家父的注意义务，在这个里面还要考虑的从事行为的性质，与行为性质相符的注意义务，大家注意一下，这个就成为意大利判例法上的一个评判标准。那么我们在刚才讲到的对这么一个注意义务进行具体化的时候，意大利的法学理论对这种行为具体化的时候，达到这种补充标准的职业专家、一般技能的专家的职业水准，一般专家所具有的那种注意义务和他们勤勉的那种程度，就是说，对于他们的要求既不是那种非常高的，也不是非常低的，就是一般专家所应具有的这种标准。但是我们刚才谈到的只是一些非常抽象的标准，在法律实践中法官是根据个别的具体案件来决定职业专家所从事的这些职业活动是不是我们刚才所提到的那种善良家父的注意义务，是不是与一个形象良好的、受到良好培训的专家的活动相吻合，他们从事的活动与这种形象相吻合的话，那么就说明专家就正常的履行了合同，如果不是的话，就可能要承担一些责任。在这方面意大利是通过法院进行判例来发展起来的一些理论出来，就是说根据这些判例判断专家所从事的活动是不是与这些标准相吻合。要强调的一个因素是在判例种虽然强调了这种勤勉的注意义务、是否有良好的职业水准，但是这些要求是不是达到了顾客所要求的目的是不是具有必然的联系。
在这个领域，首先是在法国，然后是在意大利就发展了一种理论，这种理论在19世纪中叶以后在债法之中区分两种债：一种是手段之债，一种是结果之债。（我给大家强调一下，这个对于我们理解这个问题很重要）那么这种区分在实践中有什么价值呢？如果是手段之债，比如说医生对于患者所具有的义务，与他所具有的职业技能和他所支配的职业手段给患者提供他所力所能及的、有效的医疗服务，他并没有一定保证要把患者的病治好，如果一定治好的话，就是结果之债。另外律师也是一种职业专家，他们以他们的知识，技能来提供他们最好的法律服务，他并不保证他的委托人一定要胜诉。在有些情况下，工程师受委托来涉及一个作品，那么在特殊的情况下，他的职业专家责任也可能转化为结果之债，他并不是一定要实现委托人想要的目的。如果是一种手段之债，那么专家所要承担的义务以他所拥有的职业技能和他目前所拥有的技术手段来以最谨慎的方式来谋求他的委托人所要的目的，这是他要承担的合同上的一种义务。在这两种方式之债和结果之债中，他有一个重要的后果：就是在没有实现顾客目的的情况下的承担违约责任的举证责任的一个分担的问题，就是专家是不是以一个最好的方式来实现委托人的目的，这么一个争议解决的问题。但是我们刚才讲到的这种结果之债和方式之债的这种区分在学理上有无数的讨论和争论，在很多情况下，他确实是无法明确的区分义务人是提供的这样一种手段的义务，还是追求一种结果的义务，这个不总是那么很清晰的。我们刚才讲到的这种结果之债和方式之债的这种区分在实践中产生了一种结果：在实践中减轻了专家在面对顾客的时候承担这种责任的可能性。但是他有可能要承担一种举证义务，就是专家是不是对于他提供的最好的服务所产生的证明义务的问题。如果把所有的活动都归为一种结果之债的话，他的委托人就可以以他没有实现他进行委托所要达到的目的为由，认为自己受到了侵害，就可以把专家告上法庭。在意大利民法1218条规定了专家作为劳务之债债务人没有实现他的委托人所预定的目的的情况下，他就可以根据合同提出诉讼，以他没有实现目的来提出这种损害赔偿的请求，专家所要做的就是对自己所从事的活动进行反正以目前所具有的技术水平他以实现了他的勤勉的可能性。由于某些不可以归责于他本人的原因或者是合同的原因致使合同的目的没有实现，这种的没有实现是不可以归责于专家的他没有违反他们之间所订立的合同。所以在意大利法上存在两种不同的观点，这两种观点所对应的一个是有利于顾客，一个是有利于专家，如果在一般意义上认定专家给顾客提供的服务是一种结果之债的话，然后由专家自己进行反证是由于不是他自己的原因所导致的，对其进行免责的话，这种处理方案对顾客是有利的，因为证明的责任落到了专家的身上；如果我们在一般意义上认为专家的活动是一种结果之债，在这种情况下，举证责任有可能就会对专家比较有利。在我们刚才讲到了方式之债和结果之债的区分后，另外一个重要的问题就是来衡量专家所应该具有的注意义务，刚才前面已经提到了一点。在这个里面我们就可以看出专家民事责任的一个比较特殊性，因为在这种情况下，专家所应该具有的注意义务具有独特性。就是说于它所所属的这个领域的技术标准联系在一起。
举例来说，一个是建筑师，他在建筑行业有很多的职业要求、职业标准，毫无疑问他们应该遵守这些这也标准。还有就是又医疗行业，它也有很多的行业标准，他应该遵守这些行业标准。这些我们刚才讲了是一些职业性和技术性的要求，但是这些要求师是专家与他所面对的顾客，在一般意义上的根据个别案件中所要具有的勤勉的注意义务，他们这二者要区分开来。在这方面意大利的判例学说是这样的：专家在从事这样的活动的时候，要有这种充分的、足够的与从事这种活动的勤勉的义务。但是在这方面如果把二者结合起来，把技术性的要求和一般的意义上的要求，意大利法上有这么一个界定，什么样的才是一个好的专家呢？一个是具有相当的谨慎的注意义务和充分的技术水准，这两个标准才构成一个良好的专家。在这方面意大利民法典中有明确规定的是2236条，他的具体内容是提供劳务的合同的这么一个内容，这一条对于我们刚才提到的问题有个规定。意大利民法典中的2236条的这个规定它在具体设计到专家民事责任的时候，他不但不 并且这个条款是被用来减轻专家民事责任的这么一个条款。大家下去可以查一下这一条:如果这个给付行为是在解决一个在技术上十分困难的情况下，那么提供劳务的一方除了故意和严重过失的情况之外他不承担责任，也就是说他只有在故意和严重过失的情况下才承担责任。所以说是减轻了专家的责任。对于这一条的条文的解释有很多的学说，对于这一条的规定，在解决技术上非常困难的情况下，只对故意和严重过失的情况下承担责任，在这种情形之外，就降低了所提供的要求的专家的责任，对他们所要从事的活动和要求的勤勉义务和注意义务的标准，降低了他们的要求，除了轻过失就不承担责任。这一条在民法典制定以后作出现了一些很有意思的解释，这些解释把这一条回到了注意义务的两个基点上：我从职业的准备的角度来看，另外从一般义务的角度来看，分别从两个角度对于这个条文进行不同的解释，更精确的调整当事人之间的利害关系。根据我们刚才提到的解释的方式，意大利法学界是这样来解释2236条的规定的：刚才我们也提到它是减轻专家责任的一种规定，意大利理论解释之后，它认为减轻专家民事责任的情况只适用于它在两个基点中的其中的一个，只适用与技术上的规定，不适用于一般债务人对于他的委托人的那种勤勉的义务上。这里面就涉及到当我们在民法中谈过失的时候，总是讲违反了某一方面的注意义务或者是注意标准。在这方面，专家的注意义务和刚才谈到的两个基点：技术性的方面和一般的注意义务这两个方面。在这个领域谈严重过失的时候，有两个方面：一个是严重的疏忽了他们的注意义务，另外一个是，不是很熟悉专家所应具有的注意义务，这就是严重的过失。违反了最低的注意义务的时候称之为严重过失。有些学者在这种情况下就提出严重的过失和故意没有很大的差别，其实多数观点认为这种学说在实践中不具有说服力。一个专家不会故意的对其委托人造成损失，我们所见的只是由于严重的疏忽和由于没有尽到注意义务所导致的对委托人损害的这种现象。根据我们刚才提到的这一系列的解释，就会对2236作出限制性的解释，本来是为了减轻专家的民事责任，但是经过这样一个解释后，在实践中的运用是专家在接受委托人的委托在技术上十分困难的情况下，专家犯了技术上的错误，是由于技术上的困难导致的，并不是在法律层面上的所应注意的勤勉义务导致的，在此情况下他们才可以引用2236条的规定来主张免责，但是这一条不能被作为一般性的运用，它只适用于技术上的，而且是技术上最为困难和复杂的委托人请求他来解决一个十分困难的问题，因为这种难度导致对于这种技术上的降低，这一条的运用就得到一个了限制、也一个明确。在意大利的司法实践中法院在援引这一条处理一些问题的时候也是十分谨慎的，首要的一个问题就是对这种技术上十分困难进行一个十分明确的界定，你很难给出有一个具体性的标准，必须根据具体案件来界定这种即使上的难度。
对于这一条适用的时候还有一个注意的问题，即使是面临一个技术上十分复杂的难题的时候，如果专家违反一些技术性的规定的情况，在解决这种困难之前犯下的政治错误，他仍然要对他这种行为承担责任，举个例子来说，一个骨科的专家医师进行一种骨科上的矫正，这是一种比较难的技术，他造成的师患者的大脑的损害，那么在这种情况下当然要对损害承担责任，因为他是在解决这个困难领域之外犯下的这个错误，他仍然不能援用这条来免去他的责任。
现在我们来谈另外一个问题，也是一个更为复杂的问题，就是专家的民事责任在司法适用的时候举证责任的问题。作为这个举证责任在意大利民法典中基础性的条文是2697条。这条是这样规定的：那些在司法上想主张其权利的人应该主张这个权利所赖以成立的事实的基础，以这些事实不存在进行抗辩，认为这些权利被修改或者是被消灭的人的人所赖以成立的一些事实基础。在这么一个关于举证责任的情况下，我们回到刚才提到的方式之债和结果之债的区分中，在一般意义上认为这种方式之债的话，起诉的人——顾客、委托人他要来证明哪些呢，第一个他受到了损害，另外是证明损害的发生是专家没有以勤勉的最好的方式从事这种受委托的活动以及这种不勤勉的活动和专家之间的因果关系；专家他要证明的就是抗辩事由没有勤勉的履行这种注意义务是由于某些不可以归结于他自己的原因导致的。如果专家的活动表现为结果之债的话，那么举证的范围就不一样了，他要证明作为委托人他只要证明得到的结果和在合同中约定的结果不是一样的，专家从事的活动是错误的，是没有实现他们约定的结果的责任，没有实现他的主张。但是在这种情况下，专家所要证明的就是另外一些不同的事实。专家要证明哪些？他要证明他所从事的活动是以自己的最大勤勉的义务做出的但是有可能是没有实现委托人所要实现的目的是由于一个是因为特殊的技术困难导致的，一个是由于某些不可归责于天泽自己的是有导致的。这两种方式之债和结果之债的区分在学理上和司法实践中有一个最大的功能是来精确的衡量他们之间的利益关系。1988年的意大利的最高法院的一项判决确定了一项更为巧妙的平衡这种利益的举证责任机制。这个判决主要是针对当时医疗的一个情况，最高法院就区分里一种在技术难度上比较一般的手术和在技术上比较困难的一种手术的区分，这主要所指的是外科手术的一种情况：一个人的腿有问题，进入医院进行治疗以后，这只腿好了。另外一只腿却坏了。如果把外科手术在性质上认定为一般的外科手术的话，如果患者在这个手术之后受到了损害，在司法上就推定这个医师或者是医生犯了错误。为什么在法律中或者是在司法中这种案件中可以采用这种推定的情况呢？在法律中或者是在司法中这种案件中可以采用这种推定的情况来分担责任，这也是一种证明，主要是逻辑上的证明。如果是在日常生活中或者是一般的情况下，某些事实在概率的情况下必然导致另外一些情况的发生，由于这些事实，对于后面的事实是否会发生，但是根据一般的逻辑推定前面的事实作为一种原因，它已发生了。司法中的这种推定在实践中实际上是把举证责任转移到专家到身上，专家可以根据其他的事实反正自己没有犯下法官所作出的推定。
我们谈到的最后一个问题是委托人的告知义务的问题。告知义务是在意大利的判例中在不久前才发展出来的，但是现在它逐渐扩展到其他民事责任领域，他的适用范围越来越广。我们知道意大利的民事责任尤其是专家的民事责任是借助于案例法发展起来的，所以只有遇到案例才发展起来，所以在某些领域表现的还不是很明显。这个所谓的信息告知义务的内容是怎么样的？在实践中对专家附加了这样有一种义务：他必须对他的委托人和顾客告知或者是揭露这些情况。包括哪些情况呢？一个就是从事活动的难度、成功的可能性、他的真实的职业技术水平，能够决定他的委托人是否作出这些判断和其订立这个合同的这些因素，来告知委托人，让其作出一定的衡量，没有履行告知义务，那么他就要承担责任。这样的话就产生一个问题，如果专家应该凭这种信息履行告知义务，如果是没有履行或者是部分的履行或者是履行的不充分，在这种情况下，即使专家在以后的提供劳务和技术服务的义务在技术上无可挑剔的，也有可能要承担民事责任。总那么信息告知义务他有哪些部分组成呢？我刚才已经谈到了。这种成功的可能性和由此可能导致的结果，这要区分不同的情况，如果是一个外科医生他就必须告诉这个患者，如果你进行这个手术，危险程度如何，对你的生命是不是有危险，会不会造成很严重的后遗症，会不会对你的身体的其他部分造成严重的损害。还有一个是这种成功的概率是多大，对于渔歌律师来讲，他要准确的告知他的委托人，你的案件在法律上到底十个什么样的概念，这个可能性是多大。如果是个公证员的话，你要告知在法律上是个什么样的事实，要把如实的情况告知对方，这样才称之为履行了一种告知义务。在刚才的讲座中我认为已经介绍了意大利专家民事责任的要点，这个专家民事责任在意大利民法典中直接针对的条文是很少的我们在刚才的讲座中只是援引了一些很少的条文，意大利的司法就是借助于这些很少的条文，通过判例的形式来形成完整的额、有机的体系来处理相关的专家民事责任的问题。讲座就此结束，大家有什么问题可以提问。（掌声）
第一个问题：意大利是否有类似于医疗鉴定委员会的鉴定的这么一个系统？
答：意大利不存在这么一个机构，有了争议，肯定是要上法院的。这是由什么来决定，因为在意大利医疗部分，医生应该遵守的一些守则有这非常详细的规定，在技术上是不是违反这些守则就可以判断你是否应该承担责任，是不存在这么一个具有行政特征的医疗鉴定委员会。
2、人身损害有几种，如何进行赔偿？
答：在专家民事责任领域的对人身的损害，有一个基本的概念只要行为侵害了人身，人身包括两个基本的方面，人身包括对人的身体和心理的良好的状况造成损害，就是对人身的损害。在如何认定上有这么一些标准：损害他的范围是很广的，但是他有一个基本的要求，损害在医疗学和卫生学上是可以认定的，从医学的角度来看，是对于你身体的某一机能造成损害，对于你生理或者是心理平衡，打破了这种平衡，对于正常的状况造成的一种病理状况的出现，这些在医学上是可以认定的，认为是造成了损害但是范围和类型是非常多样的。可以是对身体或是肢体的损害，但是也可以是对于心理的这种平衡的一种打破。尽管范围很广，但是在医学上是可以认定的。
3、什么样的损失构成法律上的损害，有哪几种，如何赔偿？
答：意大利民法上关于损害的概念援引的意大利民法典的2043条，任何的故意或者是过失的行为造成的这种不法的损害，造成损害的一方有义务赔偿，由此而导致的损害。这里的这个形容词：不正当的，不法的在汉语上来讲不好翻译，不法损害、不正当的损害是意大利侵权行为法中的一个重要概念。刚才我们提到的损害的种类:一个就是在合同之内的，一个就是在合同在之外的。基于这种合同关系所导致的损害，根据这种专家民事责任，根据这种合同，他的行为给委托人造成一定的损害，那么在此之外的合同上的损害是不基于这种合同关系，而是基于法律的规定的义务导致的损害。那么在此之外的合同上的损害的赔偿，在意大利民法典我们刚才引用的2043条在这种情况下产生一个什么样的赔偿问题，这一条的表述一个非常重要的问题是：不是所有的损害都要赔偿的，只有哪些不正当的损害，不法的损害在法律上才是可以赔偿的，在一般意义是指哪些呢？是指那些（意大利法律的一个重要的特征，我来回答这个问题德国民法典中823条，对于侵害人身、权利的损害就要承担民事责任，侵权法是一种封闭的，类型化的侵权法；法国只要是一种过错导致的损害都是要赔偿的，它是一种改开放式的体制，意大利的侵权法体制是在二者取其中道：首先他不像德国法只有侵害人身、权利才导致损害赔偿问题，在意大利法上对于权利是可以赔偿的，在其他法律上受保护的利益也是可以赔偿的，他有不像法国法上那样宽泛无边，只有是不正当的才可以赔偿，如果在法律上是可以原谅的或者是可以认可的，也就是说在法律上只有是不正当的才可以赔偿，这么一个合同外的赔偿）
4、方式之债和结果之债可否转化的一个问题，如果可以转换，在实践中会产生什么样的问题？
答：这种区分是一种学理上的建构，他要来解决实践中的一些问题，所以他不是一种先成的，他要根据具体案件来判断是方式之债，还是结果之债。真正在具体实践中他不是如何转换的问题，而是如何来确定是方式之债，还是结果之债。但是在有的情况下是很明确的，比如说请医生做一个手术或者是和医生签订医疗合同进行治疗，但是医生不可能保证治好；但是让公正人起草一份合同，很明显就是一个结果，这些结果可以说是比较明确的区分，但是不可以明确的区分，就需要法官进行区分这里面是一种方式之债，还是一种结果之债。他二者的区分是一个进行判断之后的结果。刚才提到的方式之债和结果之债是否可以转换的问题，在实践中有可能表现为这样一些类型的案件，他们在受委托人和专家之间债的关系，他们最初表现为一种方式，随着活动的进行它有可能转变，这种转变受制于特定的前提条件，受制于特定的情形，它转变为一种结果，这种情况下特别是在医疗的领域，有可能专家最后承担的责任他不是以最好的技术手段来为你满足需要，而就是要提供这种结果出来。这是有法律意义的。在有些情况下在一般意义上可以认为是一种方式之债转化为结果之债，比如说在医疗领域，医生以明确的方式向病人承诺经过我的治疗你一定会好，在这种情况下你自己作出了这种保证，当然是就转化为一种结果之债，那么现在在意大利在一个案例中，在美容的领域，一个人长得比较胖，通过医疗手术来取出他身上的一些脂肪，一个很胖的女人，在做手术之前跟她保证说手术后你的身材将变得非常苗条，体形将非常好。手术的结果是他的身体更加不好看了没有达到良好的效果，这种情况他就要承担责任，因为他已担保了结果地发生。
5、对于安乐死的案件，意大利的法律是否规定医生要承担责任？同时请问你对安乐死的看法。
答：这个问题是一个非常微妙、敏感的问题。在意大利的法律中目前还没有一个相同的法律来调整这个问题，但是欧洲有一些国家如荷兰已经对这个问题做出了规定，如果要在意大利的民法体系中找出一条可能对这个问题作出回答的条文，意大利民法典第三条第二款的规定，它是这样规定的：任何人都不得被迫接受医疗除非根据法律的规定，法律在任何情况下都不得违反保护人身的规定，即你可以拒绝医疗，它可能不是安乐死，他可能还是很痛苦，这需要一个积极的行为。（所以他的回答体现出一个法学家这种比较具体的区分）这要区分不同的情况比如一个医生他看到病人受到不堪折磨的痛苦，医生决定通过中止他的医疗、注射超剂量的安眠药来让他死亡，这是一种情况。还有一种情况，即病人根据他自己的意志来判断病是治疗无望而且受到很多的痛苦，他要求停止对他的医疗，根据这些情况来分别作出判断。对案件分不同的情况，对医生来进行的安乐死，毫无疑问在现在意大利的法律中医生不单要承担刑事责任还要承担民事责任。那么在第二种情况，病人在被正确地告知病情和治疗的可能性情况下，根据自己的意志决定停止对自己的治疗，在这种情况下，目前在意大利已形成这样的共识就是要尊重病人自己的意志，医生在这种情况下不能强制病人接受治疗，事实上在不久前意大利就的确发生了这样一个案件，一个妇女大腿上得了某种癌症，她如果拒绝接受治疗肯定会死而她拒绝接受治疗到西西里去了，（当然不久前已传出她死亡的消息）整个意大利都在劝说她接受治疗，但她就是不接受治疗，在这种情况下要尊重她自己的意志。
6、善良家父这个词产生于古罗马，它是否仍存在于现在的意大利？存在的意义是什么？
答：大家可能第一眼看到在现在的意大利法律还使用善良家父这个词这很有意思，善良家父这个词在罗马法体系中它是指自权人即完全拥有罗马市民资格的公民，在那个时代讲家父还是有法律意义的，但是这个制度家族注主义早就随着契约向身份的运动早就不存在了，这个概念他还保留下来，这主要是在意大利民法典编撰的时候法律专家们他们愿意与罗马法建立这种历史上的联系，意大利很多罗马法教授他们还是使用这个词，但是它们已经变化了，它们不是指古罗马那种家族的头、领袖，它们是指正常的情感、智力、知识标准，就是我们说讲的正常的、普通的这样一种人的标准，这是一种法律上的抽象，他用一种社会一般大众的法律上的义务称之为善良家父的注意义务，所以这个词有着样一种词义上的变迁，它与古罗马的含义不同。
7、合同外的责任是否就是侵权责任，它与契约责任有何区分，如果当事人来选择救济哪一种对他有利？
答：这个问题很大也很宽泛，要回答它需要一个上午。关于合同外的民事责任主要是意大利民法典2043条的规定，这里的表述是对任何行为，如果它造成这里举了事先没有通过合同或不存在特定化的情形，合同是当事人之间的权利义务关系，这种权利义务关系也表现为一种行为，这里讲的是一般意义上的行为，这种行为你要是违反的话，就成为区分合同责任和合同外责任的一个标准即看是否存在一个先前的转化机制。合同责任和合同外责任两者说不上是要在其中进行选择的责任，两者是不同的机制，两者在构成要件上和举证责任上不同，向我们刚才提到的意大利民法典关于举证责任的规定，你是的确存在一种先前的义务关系，或没有存在先前义务，结果就是它们在举证责任程度上就不一样。比如我是债务人，我没有履行我的义务我就要证明我不履行义务，是具有某些事实我可以免除责任的事由，这就要由我来举证。但先前没有一个特定义务的存在，在这种情况下你就要证明侵害的存在、导致地事实它们之间的因果关系。这种举证责任体制上的不一样。所以在这种情况下，从一般意义上来说是以一种什么样的身份来提起诉讼，以债权人的身份提起诉讼举证责任在程度上就比较轻。比如说我的债务人没有履行债务，然后就由债务人来反证，如果你不是以债权人的身份来提起诉讼，比如说一个交通事故的受害人，那么他就要证明我受到损害，这个损害是由他不谨慎的驾驶所导致的，这种情况下举证责任就很重，那么你可以说就他们之间的举证责任来说，这对债权人不利，但是以什么样的身份来提起诉讼是由具体案件来决定的，这种情况下不是说由你来选择，而是由你们之间具体的法律关系来决定。那么也有一种情况下，这两种责任可以同时发生，比如说我跟你之间是合同的关系，但是你的某种行为既对我造成了合同上的损害，也造成了合同外的损害。比如说在旅客运送合同中，在路上导致的交通事故，让我晚点、迟到，错过飞机，又让我身体受伤，这两种情况都有，一种是根据旅客运送合同准时送达是一种义务，这种损害是一种合同上的损害，而导致我身体受伤这是合同外的损害。
8、在中国的医院，动手术之前医院会和病人签订一份协议，一个是同意做手术，还有就是同意免除手术中的可能产生的一些责任问题，可能对于故意和重大过失不能预先免除责任，对于轻过失可以免除。在意大利存在这样的情况吗？你怎样看待预先免除过失责任？
答：意大利的实践跟中国有些相似之处，在手术之前也要签订一个文件或者一个协议，这也是根据一般人的观点，对手术给予同意，还有对那些手术比较复杂的情况下对责任进行限定。但是在意大利实践中对这个进行限定，在同意手术的文件上不能够一般性地免除医生疏忽或者是过失的责任，而是说要免除那些医生自己也无法控制的那些手术所伴随的消极后果对身体的损害。这是由目前的医疗技术水平所不能预料、不能控制的消极后果。这里所讲的事先免除主要是免除那些不能事先预见的风险，这里不存在一个一般性的规则，这里所说的不能预见是和当时的医疗技术水平相联系的，根据医学上的一般的可能性，如果这个手术的确比较复杂，风险比较大，而现代医疗技术水平又不可能对它进行控制，那么就需要签订一个协议对不可预见的风险进行免除，但是不存在预先对医生的过失，无论是严重过失还是轻过失进行免除。
薛军补充问：的确面对患者医院一方总是很强大的，利用自己的优势在同意手术的合同中签订免除过失甚至是一些轻过失的责任的条款。是不是存在对这样的条款进行控制的技术手段？
回答：对于这些预先签订的文书的法律效力意大利法就是这么认定的：即使签订了，它对于过失的认定没有很大的影响，即使签订了，在司法中法院也会使用违反了信息告知义务来使医院承担责任，它不能起到预先免除责任的后果，所以它对患者的保护还是比较周到的。
录音整理：孙颖
责任编辑：刘辉