麻昌华：我来补充两句，按我的理解你考察对物之诉没有什么意义，更大的意义在于请求权基础，如果从请求权基础来考察的话，可能就更好一些。

 

徐涤宇：我想问一下你对于请求权基础的理解，私法上的请求权和公法上的诉权是什么关系？

易继明：请求权基础是可以把诉讼的权利和实体的权利结合起来的。我说这个的原因是要你从日尔曼制度上进行考察。

 

冉昊：这一点我在最后一点上进行了论证。

 

易继明：是考察了。也就是说对物之诉、对人之诉引发人们的思考的时候，人们最初的时候是为了归纳生活：我对这个物进行管领，我拥有这个物，别人不能侵犯，我拥有这个羊皮去换你的那袋大米，最后这袋大米要归我。这实际上是归纳人与人的这种关系，对于物是不需要考虑有哪些权利，后来就归纳要占有、使用什么，后来又发展了，物不光是我所有，还有其他人要用，有用益和担保；物权是人们对于生活一种梳理的方式，现在你说用法定主义来限制人们的生活。

 

冉昊：我没有说要用法定主义去限制。

 

易继明：你是没有说，我是接着宁红丽的话说的。

 

麻昌华：冉昊你是不是来回应一下，两分钟。

 

冉昊：我先回应徐涤宇的关于多权和少权的问题。多权和少权是王涌运用霍菲尔德的观念，这跟我的完全是两个概念，多权和少权本来和绝对权和相对权的划分是一个道理的，就是这么一个范围，不是对物，就是对人，不是多权，就是少权。那么我的意思是把这个抛掉。我反过来理解，权利是什么呢？它没有你所说的打包的问题。它就分为两种权利：一种叫做第一性权利，另一种叫做第二性权利，授权性权利。用哈特的第一性规则和第二性规则来理解，有一种权利，有一种规则，它是很少数的，它规定了你不能干什么，除此之外都是你能干的。大部分权利是第一性权利，也就是哈特说的第一性规则，你都可以干。

 

徐涤宇：你说的和所有权的剩余理论是不是一样？

 

冉昊：一样的，所有权剩余理论讲的就是最后你拿回来了就是所有权。

 

徐涤宇：这还是分析法学的问题。有些东西你规定了，还有些东西没有进来，那么你就一揽子包括进来。

 

冉昊：没有，没有，没有这个打包的问题。这个打包问题是在哪里解决呢？是在诉讼里面，是英美法的方式，有些东西说不清它就不说。你说的所有权剩余理论其实都是一种规范性的方法，什么什么是什么，有了这个就可以比较，但是现在我们发现，现代社会我们很难规定什么什么是什么，所以有很多情况和我们的规范是有区别的。

 

徐涤宇：总之你是否定打包的？

 

冉昊：是，我是否定打包的。你就是把诉讼引进来未必就能解决所有问题，把诉讼引进来可以解决一些问题，但是有些问题是解决不了的。第二个问题是梅夏英的问题。其实这个问题和易继明的问题是一个问题，这篇文章是我个人的一些思考，不是历史考察，只是我的这种思考借用英美法的诉讼模式、诉讼格式来引发我的思考，我思考总要有些根据，但整篇文章都不是历史考察。我没有梳理出它是一个什么样的过程。我仅仅是把我比较含混的东西弄清楚，我只是把我平时的想法写下来。在这个背景下来看就有些问题不是问题了，有些地方它是不是对？是不是符合历史？是不是有助于理解？还有一个问题是物债二分，德国民法典为什么出现物权和债权的概念，我觉得是两个问题。我认为，从对物权和对人权到物权和债权的发展有两个原因：首先是法国民法典当时感觉到通过一部民法典把它都规定下来去适应整个社会这是非常困难的，你不可能出现的每一种情况对应的都有这么一条规范，那么这该如何应对？德国人的做法是制定一部非常有逻辑性的法典。所有的情景即使没有对应的规范来调整，它也有这种规范精神来调整，在这种情况下，德国人一定要把民法典做成演绎性的。演绎性是什么概念？就是大规则、小规则这么一层一层地推上去的。它必定要抽象出这么一种物权和债权，包括用益物权、所有权、担保物权有这么一种支配性，这样出现了物权的概念。同时它也是为了贯穿它这种逻辑性、体系性、抽象的演绎性不被打破。那么这就要必须保证物权和债权的并立。为什么物权和债权不能出现权利的权利呢？如果出现了这种情况就会打破德国民法典的演绎性。在这个时候就必须强调物债二分，就出现了物权和债权的概念。对物权和对人权是如何演变为物权和债权，这仍是我个人的一个思考，不是历史考察。这个过程是有一个背景在里面的，就像易继明说得对，早期的人们的这种猜想可能确实不规范，早期的人们是不是这样，我认为他刚才讲的很对。但是我仍然认为人们在想到物的时候会自然地往这方面考虑，其实我认为这还是存在的。我认为我们做学问的时候还是可以遵循这样一些比较常识的东西。第二个是易继明说的gewere，这个词我也不会读，日尔曼法的有些规则在英美法中是完整保留下来了。但是它对英美法有什么影响，我和你的问题是一样的，我缺乏资料，我也不懂德文，而且李宜琛的东西我也是看不到，到处都找不到，就台湾有一本，借还借不出来。我个人认为这个词翻译为支配权不是很准确，首先是它的外衣是占有，然后是有这么一点所有的含义。它为什么出现这种概念，它是和欧洲出现的这种封地制度联系在一起的。国王拥有一大片土地，但是国王和我们的皇帝又不一样，国王没有绝对的权利，诸侯国对国王的效忠该怎么办？国王给你一块土地，你就对我效忠，其实只是一种交换关系，而不是中国的这种君臣关系。这种交换关系是换取别人的效忠和提供军队、交租等这些非常实质性的利益；那么国王给封臣的权利也是非常实质性的权利。名义上是我把土地封给你了，实质上是我把土地所有权给你了，你没有的权利是，如果你违背了誓言我可以收回。一开始是封地不允许继承的，后来允许继承。但是当国王把土地给封臣的时候，要有这么一个名义，而不能是所有权，如果是所有权就和国王的所有权冲突了，但是实际上就是所有权，因为他要给封臣一种实质性的利益，使封臣对他宣誓效忠。它只是以占有的外衣表示所有权的含义。他不完全是支配，其中只有几个权利不是归土地占有人享有的，比如说一开始的不能继承，后来也可以继承了。

 

易继明：gewere和seisin有什么不同？

 

冉昊：seisin强调的是动态的，强调的是人在土地上，它比gewere 的意思弱，它强调的是占有。

 

宁红丽：在英美法中，其实seisin和occupy这两个词，在有的文章是一样的，它可以换着用。

 

冉昊：就像“拥有”这个词hold，和occupy一样，它不是一个法律词。gewere是什么呢？实际上它表示的是一种所有权的权利，但是在历史上它为了避免和国王的所谓根本性的权利重合，它就用了这么一种概念，实际上它还是一种所有权的概念。整体上它是一种所有权，只有几种权利被抽离了，包括一开始继承的权利。第三个问题是请求权的基础，我到现在也没有搞明白。我就不回应了，因为我没有听懂。

 

麻昌华：这个东西在大陆法上是一个很难的东西，如果你把请求权基础找出来的话……   

 

冉昊：我觉得请求权基础本身这个提法也是有问题的，请求权基础是从那里来的，它就是从诉权上来的，你说它沟通诉讼法和实体法……

 

麻昌华：那就不回应了。

 

冉昊：对，不回应了。

 

麻昌华：下面那一位作自由发言？

 

刘黎明（中南财经政法大学法学院副教授）：今天我本来要评议的，但是没有，很抱歉迟到了。我觉得这个题目对我来讲真是太可怕了。真的，这个题目非常可怕。我认为中国人花时间来研究这个问题的话是在浪费时间。因为从这个上面我们可以看出是在进行概念的分析，就是从语言学的角度，对于一个词、一个词根是不是这样进行梳理，实际上语言哲学的研究方法对于我们研究法学是有用的，比如说我们可以找到一个权利祖或者是祖权利，这是我在语言学上借来的一个词，祖宗的祖，但是我很谨慎用这个词，因为我外语不好。是不是可以通过研究可以找到这么一个祖权利呢？恐怕是有的。我这是对于这种研究的意义提出来的。第二个问题是不是我所理解的：支配并且排斥，我不单要对某物进行支配而且还要排斥别人对于我的侵略。对人来讲这种支配就相对了，因为还有别人过来支配，或者是在别人的管辖之下了。然后又把这两个词用到执行程序中，我们知道在执行程序中也有对人执行和对物执行，那么我在《十二表法》中看到它才是对物执行的开端。这是从执行的角度看。从实体的民法角度来看，对物和对人从今天的程序上来看，而不是从罗马法的程序上来看，它又是如何过渡的呢？因为对物程序在罗马法上起源是比较晚的，这是我的第二个疑问。希望你能给我解说一下。很早就有对人和对物（第二页）这个词，那么为什么在罗马法中的十二铜表法才出现？我记得是在第三表中出现的，还是对人执行，在补充的两表里面才是对物执行。对人执行的时候会导致什么结果呢？使债务人变成奴隶。我是对这一点有些不理解，这些都是在罗马法中一个领域里的，什么诉讼和诉又是在一个领域，为什么我们今天看来又是这样一个差别呢？所以说这个题目能不能给我解释一下，在这个框架里给我解释一下，谢谢。

 

麻昌华：李中原发言，时间不要太长。

 

李中原（苏州大学法学院讲师，中南财经政法大学民商法专业博士研究生）：我来谈一下我的感想。第一个问题是易老师谈的请求权基础和冉昊博士谈的对人和对物的利益，我觉得这是两个问题，而且这根本是不冲突的。简单来讲，对于冉昊博士的请求权基础是什么？在我们的大陆法系通过一些实体性的权利来解释的，比如说你有物权，那么你就可以提起对物之诉，你有债权你就可以提起债上请求权，请求权基础就是实体法上的一种请求的权利。而对物和对人正是请求权基础进行分析的一种路径。当然你可以有别的路径，我理解易老师的意思大概就是说这种解释路径可能行不通，这种对人和对物的路径比较混乱，需要找别的路径，别的分类，这和我们今天讨论的不是一个话题，但是不矛盾。我们今天讨论对物和对人这个分析路径是怎么来的，在历史上是怎么来的，是如何演变的，有什么现实意义，它这种分析途径是怎么样的。第二个问题是由第一个问题引发的，这个问题在今天研究对我们的传统民法有深刻的意义，因为我也是教民法的，我和冉昊博士感觉是一样的，教课的时候你能深深地感觉到这是和罗马法及其理论背景联系在一起的。但是它不周延，不能解释所有的权利现象。这里面的问题是对物和对人，对物权和对人权在我们民法中的位阶是很高的。相对于下面的物权和债权这是一个很高的位阶的权利。它不是对一些小权利进行分类，而是一种民法世界观，就像冉昊博士说所说的，是一种认识的方式，这是怎么认识的问题。但是有一点还需要明确，这种认识的方式有一些限定的，不论是在罗马法中，还是注释法中，这主要是研究财产法的一种路径。在传统法里面是这样的，我没有讲现在。你们看在罗马法中人法、物法，不管是盖尤斯的法学阶梯，还是优士丁尼的，在人法部分看不到对人和对物，到了物法部分才出现，主要是分析物法的，当我们进入到财产世界时，来如何认识这个财产世界，在我们的法律当中有这样一种基本的观点就是对人、对物，就这么形成了一种非常深远的传统，在很多领域，它是管用的。这里要明确的是在传统上，在现在它的这个分析，它是有局限的，它不是分析所有领域，只是局限于财产领域；即使是在财产领域，对人和对物他不能周延到所有的权利，比如说继承权，物权、债权，继承权，继承权是在物法部分的，不管是在盖尤斯的《法学阶梯》，还是查士丁尼的，但是它没有办法解释继承的问题。所以罗马法是一种经验主义的方式，后期注释法学派也不是完全理性的思维方式，都是经验的，都是用经验来解决某些问题，不是所有的问题；不是所有的财产问题，只是某些财产问题，非常重要的财产问题。第三个问题是德国民法典的这种物债二分的体制和对物和对人的区分是不是一脉相传，我认为不是一脉相承，但也并非是没有联系。这个话在逻辑上不矛盾。他们不是这么一脉传袭下来的，但是对物和对人对解释物权和债权的区分又是很有效的。因为物权具有对物性，债权具有对人性，但是物权和债权的划分理论可能并不仅仅在于此，这种二分不能单纯的用这么一个路径来解释。另外从历史上来解释，据我对罗马法非常浅陋的、局限的观察，我觉得德国民法典这种总则、物权、债权、亲属、继承，物权和债权单列成编，不是因为对物之诉和对人之诉，不是对物权和对人权，再把其简化为物权和债权。很简单，我们来看一下这个《法学阶梯》：在物法部分，对于物法部分的理解，在我国主要是徐国栋老师的观点，人、物、讼。我们看一下物法部分的编排。它的编排也是有一定的逻辑性的，有一定的体系的。它这个整个的顺序是什么？先是物，接着是继承，然后是债；那么我们看英美人介绍《法学阶梯》的时候绝对不是人、物、讼，就会看到英美的学者，包括伯尔曼写的《法律与革命》，中世纪的学者对于大陆法系的影响，他讲到《法学阶梯》绝对不是人、物、讼的：人、继承、诉讼，这是英美学者在介绍《法学阶梯》时一个非常典型的用词。他不是自己的归纳，其实从《法学阶梯》上看他的编排是非常明显的：物、债权，物下面谈用益物权，法定继承和遗嘱继承；接下来是进入到合同，债是单列出来的，债的问题是契约和侵权，它是按照这个方式来的。我觉得德国民法典只不过是对《法学阶梯》的体例的一种简单的分列，他不是对人和对物的这么一种简化。但是我们承认对人和对物对于解释物权和债权是有很重要的辅助作用的。最后一个问题是我和刘黎明老师的看法不一样，就是刘老师认为我们这个研究没有必要。这就上升到一个——我和徐涤宇老师非常狂妄地说过，我们中国要有自己的历史法学派，而冉昊博士的这种研究风格是一种历史的呼应，包括徐涤宇老师讲的是历史的途径。但是中国有做历史法学的能力吗？特别是在民法领域。徐涤宇老师提出置疑。第一，研究法学有一个中心和非中心的问题，我们远离整个民法法学研究的中心和核心地带，作为我们师父的台湾和日本都没有胆量去从事这个研究，我们有胆量去从事这个研究吗？从事这个研究的障碍是我们的资料掌握的非常的少、片面。贝特鲁奇在我们中南作报告的时候，当着我们的全校师生的面讲，有些问题不是非欧洲学者可不可以研究的问题，而是你们能不能研究的问题。这个我们承认：如果我们很大胆地进入到这个领域中去，我很可能就面临困惑，就可能作不下去，我们就可能会抄袭。如果外国的东西搬过来的话，我们可能是在抄袭，因为我们在语言和资料上存在困难。但是有一个问题我们中国搞历史法学，我们的定位是什么？我们要有自己的目的定位。如果说我们不去研究的话，那么这个领域就会永远是空白，而且如果这个领域能够解释，通过它能够来理解我们现实中的民法到底是什么？只有通过历史的途径才能解释。不能因为我们没有解释途径，我们就放弃。那么在我们有限的范围内，我们还是应该有历史法学，不管你说我是抄袭，说我是翻译，说我是没有能力，夜郎自大等等，但还是要做，即使在学术能力、评价能力要降低，因为不能拿我们和欧洲相比。相对于一个中国的水平有进步，有突破，按照我们的理解就可以了，我讲的意思就是历史法学的定位就是增进对于我们中国现行法学的定位和理解。如果我们达到这一种水平就可以了。

 

麻昌华：下一位？

 

麻昌华：好，柯昌辉，要控制时间啦。

 

柯昌辉（中南财经政法大学法学院副教授，民商法专业博士生）：说老实话，对于这个题目我远没有这么熟，但是听的话呢，我有几个困惑，第一个就是冉昊从一开始就否定她的研究方法是历史的研究方法，但是从她引用的材料和我们面前的文章，在我看来还是一个历史的研究方法。那么这个里面我就有一个困惑，从语言学的角度，从词汇的方面进行分析，我就会怀疑，这里面会不会发生误解？相应的有些语言我并不是太懂，那么到了后来的话，夏英就提到了这个问题，继明也提出了这样一个问题，而且他自己也承认了这样一种情况，也就是说，在她所呈现出的文本中有很多的内容是建立在一种猜测之上的，甚至说给我们一个清晰的印象的话是在误解的基础上来解释这个问题的，那么由此就引出一个问题：我们如何历史地来看待罗马法的问题？刚才继明和夏英都说到了，其实有很多的东西都是我们后人强加给罗马法的，这就涉及到如何正确认识罗马法的问题。这是第一个困惑。第二困惑是她的这样一个研究，我觉得是有意义的。因为作为法学研究来说，还是要一个基本科学的精神在里面，那么当你的滥用太泛滥了，就需要有一个从偏轨搬到正轨的努力。所以说，我听到她的介绍和前面各位的介绍呢，我就有一个感觉：如果把对物权和对人权单纯从科学性的角度来考虑，把其确定下来的话，那么就是对近现代我们私法财产法体系的最大的一个破坏。但是这种破坏从科学的角度来看，也许是值得的，为什么？从现实的可操作性和现实的影响力来看的话，是不是要那么现实呢？这就有一个价值判断的问题，有一个法律政策的问题。刚才我也声明了，我对财产法不算太熟悉，比如说，我们在讲商法的时候，讲这个证券，就明显的有一个法律政策的问题，为什么我们国家规定这个证券？证券法中规定这个证券？只是股票、公示债券和其他的所谓的国务院认定的证券的范围，而不像美国证券法中所认定的范围那样广，这个里面就涉及到法律政策的问题。虽然对人权、对物权、物权、债权，这样一个区分，从科学的角度来看有其不科学的成分，但是对于我们解决现实的问题有没有可行性，也就是说有没有现实的意义呢？这是我的困惑。我就说这么多。