商事主体的判定不仅是民商分立模式下商事基本法所必须首先明确界定的一个基本问题，也是民商合一模式下商事特别法得以适用的一个前提条件。不过，在商业行为日渐泛化的今天，商事主体资格的判定越来越成为商法基本理论研究和商事总则立法所面临的一个重大难题。不仅是自然人由“民”入“商”的界限模糊不清，就是组织体的商事主体资格判断标准也难以把握。如今，我国为数众多而又较为杂乱的商事特别法亟需一部《商事通则》来加以统领，如何规定商事主体的判定标准是这部立法能否成功的关键。而现有的关于商事主体的理论研究多集中于其法律概念、独立价值、人格权等基本范畴，或者是对于公司、合伙企业等具体商事主体类型的探讨。因此，本文基于立法选择的考量而对商事主体判定标准问题进行研究的理论意义和实践价值不言而喻。
一、我国关于商事主体基本内涵的认知现状
由于我国迄今为止仍缺乏关于商事主体的统一的、基本法层面的界定，因此，关于商事主体的概念表述及其所包含的判定要件都是属于学理上的。学者们对于商事主体基本内涵的认知并不一致，归纳起来大致有以下几种: 一是将商事主体与商人相等同，这是我国多数学者的观点。如有学者认为，商事主体，也即“商法上的人”( 或称“商人”) ，是商法上权利义务的享有者和承担者［1］。二是将商事主体与商事法律关系的主体相等同，如有学者认为，商主体又称商事法律关系主体，指依照法律规定以自己的名义从事商行为，参与商事法律关系，享有权利和承担义务的人［2］。三是将商事主体与企业相等同，如有学者认为“商主体，主要是商人( 此外还有小商人) 是依法设立，持续从事商业经营活动的企业”［3］; “商人是商法主体这一观念实际上已经被企业是商法主体的新观念所代替”［4］。四是将商事主体与民事主体相等同，如有学者认为，人的普遍商化使得商事主体与一般法律主体相融合，无法将“商人”与民法规定的公民和法人相区别［5］。
另外，在具体商事立法中，普遍的做法是将商事主体表述为“经营者”，但各个具体法律所采用的标准并不一致。如《消费者权益保护法》中使用了“经营者”一词，但并没有对其加以界定，这种处理方式从立法者本意上或许可以将经营者较为广义地解释为在基于生活消费而进行的交易行为中与消费者相对应的人。《反不正当竞争法》第2 条第3 款则对“经营者”作出了立法界定: “本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务( 以下所称商品包括服务) 的法人、其他经济组织和个人。”《反垄断法》第12 条也规定: “本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”从字面上看，《反垄断法》所界定的“经营者”的范围似乎比《反不正当竞争法》所界定的要更为宽泛。
在上述关于商事主体内涵的学理认知中，将商事主体与企业相等同显然缩小了商事主体的实际范围; 而将商事主体与商事法律关系主体相等同则扩大了商事主体的实际范围，因为商事法律关系中的各方主体并不一定都是从事经营行为的商事主体，很多情况下有一方可能只是为了满足生活需要的消费者。至于将商事主体与民事主体相等同的观点，则是完全忽略了民事主体与商事主体对于行为能力的不同需求，以至于在逻辑上得出了襁褓中的婴儿也是被“普遍商化”的商人的悖论。关于商事主体等同于商人的主流观点也有学者提出质疑，比如，有学者指出中国商法学中的商主体与国外传统立法意义上的商人并不是同一概念，商人是商主体的子集，商主体是商人概念外延和商法调整功能扩大的结果［3］。这种观点是富有见地的。不过，从商人概念外延扩展的思路来看，我国学者普遍采用的将商事主体与商人等同的做法也不会引起太大的误解。本文在此仍然将商事主体与商人两个概念等同看待。
二、 商事主体资格判定的意义
商事主体资格判定的重要意义可以从两个方面来加以理解。首先，商事主体是商事法律关系得以建构的基本要素。商事法律关系是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系，与民事法律关系一样，其逻辑范式也是由主体、客体和内容等基本要素构成。但与民事法律关系不同的是，商事法律关系的主体具有特定性，各国商事立法一般都规定，商事法律关系的主体至少要有一方是商事主体或者说“商人”，即商事法律关系必须是发生在商人之间或者商人与非商人之间的法律关系［6］。另外，在诸如德国等采用主观标准来判定商事法律关系是否成立的国家中，商事主体或者说商人的存在是商行为得以发生和商事法律关系得以成立的前提条件。
其次，商事主体资格判定是商事法律得以适用的前提。从私法的整体视角而言，商事法律是民法的特别法，在商事活动领域优先适用。因此，由商法规定的某些特殊的法律规则仅仅对商人适用，对非商人不得适用，诸如商事活动的推定原则、商人连带责任的强加规则、商事财产的独立性规则等［7］。同时，在商事法律内部，又有许多单行的立法或者具体的法律规则专门适用于特定类型的商事主体。如反不正当竞争法和反垄断法专门适用于其所规定的商事主体，即我国立法上表述的“经营者”; 惩罚性赔偿规则主要是用于对消费者实施了欺诈行为的“经营者”; 关于建立执业风险基金的要求仅适用于特殊的普通合伙企业; 法人格否认规则仅适用于以出资人有限责任为基石的公司; 等等。另外，商事主体资格的判定在程序法层面也具有非常重要的意义。比如，商事主体之间的商事纠纷一般是由专门的法院或者法庭负责审理，特别在某些专门设立商事法院或者商事法庭的国家，由这些法院或者法庭专门负责商事纠纷案件的一审。某些特定的法律程序只适用于某些商事主体。例如，按照我国现行法律的规定，有关破产、重整等法律程序只适用于具有法人资格的商事主体。
三、商事主体资格判定标准的立法例比较
( 一) 自然人商事主体资格的判定
综合各国立法关于自然人获得商事主体资格的规定，可以大致归纳出四种判定要件: ( 1) 行为要件，即自然人商事主体资格的获得以从事商行为为要件; ( 2) 职业要件，即自然人商事主体资格的获得要求以所从事商行为为业，有的立法表述为经常性从事商行为; ( 3) 名义要件，即自然人商事主体资格的获得要求以自己的名义从事商行为; ( 4) 能力要件，即自然人商事主体资格的获得要求其具有与所从事行为相适应的商事能力。在这四个要件中，行为要件一般是各国立法普遍予以明确规定的一个必备要件，其他三个要件在各国立法条文中是否有明确体现则有所不同。如，《德国商法典》第1 条关于自然人获得商人资格的立法表述从字面上看只包括行为标准; 《日本商法典》第4 条关于自然人获得商人资格的规定包括了行为要件、职业要件和名义要件;《韩国商法典》第4 条关于自然人获得商人资格的规定包括了行为要件和名义要件;《西班牙商法典》第1 条关于自然人获得商人资格的规定包括了行为要件和能力要件;《美国统一商法典》第2 －104 条关于商人的规定包括了行为要件和能力要件。
各国关于某些特定类型的自然人能否获得商事主体资格的规定也不尽相同。第一类是不具有完全民事行为能力的自然人。各国的相关规定大致可分为三种: ( 1) 允许成为商事主体，但不允许直接从事商行为。按照德国学者的解释，无行为能力和限制行为能力的自然人应当由其法定代理人代位行使经营营业的行为，在这种情形下，应当被视为商人的是无行为能力人或者限制行为能力人，而非其法定代理人［8］。( 2) 未明确能否成为商事主体，但允许直接从事商行为。《韩国商法典》第6 条要求未成年人或者限制行为能力人进行营业应当经过其法定代理人同意，并进行登记。《日本商法典》第5 条只是要求未成年人经营营业的应当进行登记，而没有要求必须经过法定代理人同意或者代理从事。( 3) 不允许享有商事主体资格，但允许通过监护人从事商业活动。如《西班牙商法典》第4 条规定，商个人须为成年人，并能自由支配其财产; 第5 条规定，未满18 周岁的未成年人或其他非完全行为能力人应通过其父母或监护人从事商业活动。
第二类是被视为商事主体的自然人。如在德国，普通商事合伙和有限商事合伙本身是独立的商事主体，但同时通说却承认这两类合伙中承担无限责任的合伙人应具有商人资格［8］。《韩国商法典》第7 条规定: “未成年人或者限制行为能力人，经其法定代理人的同意成为公司的无限责任股东时，将其以股东资格作出的行为，视为有行为能力者的行为。”《日本商法典》第6 条也作出了类似的规定。
第三类是不被视为商事主体的自由职业者。如德国相关法律明确宣布一系列自由职业不属于营业，因此，诸如律师、公证人、审计师、税务顾问、医生等也不被视为商事主体［8］。其他国家一般也是通过专门的立法对类似行为进行调整，因而相应的从业人员也不被纳入商事主体的范畴。
第四类是相关立法禁止从事商事行为的自然人。《西班牙商法典》对此有着较为细致的规定，该法第13 条规定商业活动禁业者包括: 《竞争法》规定的无行为能力者和特别法或特别规定中的禁止性条款确定的不得进行商业活动者; 另外，该法第14 条规定了在任的法官、检察官，区域、省份或城市的政府、财经或军事首长，政府任命的国家财政或税务官员，以及交易所代理人和商业经纪人等不得在其相应的省份或城市从事商业活动或直接参与工商业公司的管理和经营活动，亦不得通过第三人从事以上活动。
第五类是外国人。《西班牙商法典》第15 条规定: 外国人可以根据其本国法律在西班牙从事商业活动、签订商业合同，其资格、在西班牙境内营业所的设立、从事的商业活动及法律权利，均依据本法典的规定。这一规定实际上就直接承认了依据其本国法有行为能力的外国自然人在西班牙同样能够获得商事主体的资格。其他国家的商法典一般没有对外国自然人的商事主体资格问题作出明确规定，而是通过相关的多边或在双边条约或者国民待遇原则加以处理。
( 二) 组织体商事主体资格的判定
商法理论一般将商事主体分为商法人、商合伙和商个人，个人独资企业一般被归类为商个人，其商事主体资格由企业主享有。那么需要进一步明确的组织体的商事主体资格问题就是法人组织和合伙组织了。关于组织体的商事主体资格的获得方式基本上有两种: 一种是基于法律形式而获得，另一种是基于营业行为而获得。基于法律形式而获得商事主体资格的情形主要是指组织体因履行了商事登记获得了某种合法的组织形式而当然成为商事主体; 基于营业行为而获得商事主体资格的情形主要是指组织体因实际从事了营利性的商行为而区别于一般民事组织。
资合性特征较为鲜明的组织体一般都是基于法律形式而获得商事主体资格。这一类组织体的基本特征是投资者承担有限责任、组织体具有独立法人资格、采取公司制形式。各国立法一般都要求这类公司的成立要履行相应的商事登记程序，而一旦登记成立，其就当然获得商事主体资格，无论其是否实际从事营业行为。如《德国股份法》第3 条、第278 条，《德国有限责任公司法》第13 条第3 款分别明确规定了股份公司、股份两合公司和有限责任公司是商事组织，这一点并不依赖于其是否进行商营业。例如，尽管德国法不将审计、税务顾问等自由职业视为营业，但依照股份公司或者有限责任公司形式组织的审计师事务所或税务顾问事务所也是商人。另外，对于那些所从事营利事业并非《德国商法典》第1 条第2 项所规定营业的企业，一旦其商号已经登入商业登记簿，其所从事营利事业也就被视为营业，该企业也就因登记而成为商人。
对于那些具有显著人合性特征的组织体，如合伙，则既有基于营业行为获得商事主体资格的情形，也有基于法律形式而获得商事主体资格的情形。如德国学者卡纳里斯认为，普通商事合伙和有限商事合伙在《德国商法典》第105 条第1 款和第161 条第1 款所述的情况下系基于商事营业而产生的商人，而非基于法律形式产生的商人。但有些不经营营业的合伙组织，如财产管理组织、欧洲经济利益联盟等，则是基于法律形式而成为商人［8］。不过，多数国家一般都要求合伙需要履行必要的登记程序而成为合伙企业( 有的国家称为无限公司和两合公司) 。
四、 商事主体资格判定的关键———基于理性的商事行为能力
从各国关于商事主体资格判定的要件构成中我们能够发现，行为要件是最为核心的判定标准。行为要件表达的法理意义是某一自然人或者组织体具备了基本的商事行为能力，因而能够从民事主体进一步转化为商事主体。因此，从商事立法的角度说，商事主体资格判定的关键就是如何判断商事行为能力的有无。如果说就自然人层面而言，商事主体资格的判定还需要立足于其生来具有的民事主体资格的基础之上的话，那么在组织体层面，绝大多数组织体商事主体资格的判定基本上都是完全依靠商事行为能力的有无来进行。笔者曾经将权利能力比作民事主体的“伦理之维”，将行为能力比作其“理性之维”，进而为民事主体制度建构了一种“伦理之维+ 理性之维”的逻辑范式［9］。同样借助这一方法来分析商事主体制度，我们将能够发现，商事主体资格判定的关键———商事行为能力的有无，则是完全沿着理性之维而展开的，商事主体立法的实质就是商事主体的理性构造。
( 一) 理性判断的两种程序性类型: 法定理性与事实理性
理性原本应当是一种个案的事实判断，但无论是基于易操作性还是公平性考虑，立法都不能完全采用个案判断的方式。在处理商事主体理性判断问题上，“理性之维”被技术性地进一步细分为法定理性和事实理性: 法定理性是一种经由法定程序( 如登记) 而获得的理性，这种理性可以被视为一种绝对理性，建立在这种理性基础上的商事主体因其履行了法定的登记义务而当然获得了确定的商事行为能力; 事实理性是一种因为客观上从事了商事行为而获得的理性，这种理性可以被视为一种相对理性，建立在这种理性基础上的商事主体因其从事了商行为而被推定为具有商事行为能力。
因此，关于商事主体资格判定的立法构造中既有法律判定，也有事实判定。二者在各国的商事主体立法中一般都是共同存在、相辅相承的。对于自然人的商事主体资格，一般的做法是对其采用事实判定，即当一个自然人实际从事了营业行为，他就从一般民事主体进一步转化为商事主体。而对于组织体来说，较为普遍的处理方式是以是否存在有限责任为标准进一步区分: 对于存在投资人承担有限责任的组织体，如股份有限公司、有限责任公司、两合公司、有限合伙等，一般采用法律判定的方式，即要求设立人履行强制登记义务才能获得相应法律形式的商事主体资格; 对于不存在有限责任的组织体，如普通合伙，一般采用事实判定的方式，以该合伙实际从事了营业行为而与一般民事合伙相区分。
之所以要对存在有限责任的组织体的商事主体资格获得要求履行法定的登记程序，其法理依据在于任何人都无权自我赋予有限责任，即使是获得了交易相对人的认可［10］。当然，也有对商事主体资格的获得全部采用法律判定的立法模式，如我国现行立法就要求所有的经营性主体都要履行强制登记义务。
( 二) 以理性之维作为判定商事主体资格之标准的重要意义
以理性之维作为判定商事主体资格的标准具有重要的理论意义，首先，对理性之维的适当运用有助于从法理上厘清民事主体与商事主体的边界，避免陷入“尽人皆商”的认识论误区; 其次，对理性之维的适当运用有助于实现组织体在商事领域的主体平等性，避免重蹈传统民事主体制度设计将诸多非法人团体排除在民事主体范畴之外的覆辙; 再次，对理性之维的适当运用有助于消除商事行为能力的“被赋予”表象，还原营业的私权本质，即从事营业行为是具备相应理性水平的自然人或组织体所应当享有的一种私法性权利; 最后，对理性之维的适当运用有助于进一步彰显主体资格与经营资格分离的合理性，即商事主体资格的赋予应当以具备从事商行为所需理性为标准，而是否对经营资格进行限制则是特定事业领域的准入考量，前者属于主体立法范畴，后者则是属于行为立法范畴。
同时，进一步将理性判断在立法技术上区分为法律判定和事实判定的重要意义则更加明确: 法律判定通过有限责任强制公示的方式保障了商事活动领域的安全性; 事实判定通过商事行为能力个案判定的方式保障了私法主体在商事活动领域的平等性; 二者的有机结合较好地保障了商事立法所追求的效率性目标的实现。另外，法律判定与事实判定的区分理论对于商事登记制度的设计也具有非常重要的指导意义: 在适用法律判定的商事主体范畴，商事登记是一种强制性义务; 在适用事实判断的商事主体范畴，商事登记是一种自愿行为，而非强制性义务。
五、我国商事主体资格判定标准的立法构造
在构建商事主体的相关理论时，首先要避免完全照搬民事主体的理论模式。从哲学上看，近现代以来的民法理论中的民事主体是一种以自然人为样本的个体构造，而现代商法理论中的商事主体则是一种以组织体为样本的关系构造。民事主体生成的逻辑是“人格先行、理性相随”，即民事主体先有民事权利能力，后有民事行为能力。商事主体生成的逻辑应当是“理性先行、人格相随”，即商事主体的商事权利能力是基于商事行为能力而获得。其次，在界定商事主体的范围时也要避免两种极端主义，即一方面要避免有些学者所采取的将民事主体与商事主体相等同的“泛商”主义，另一方面也要避免我国现行立法所采取的将登记作为商事主体资格取得必经程序的“限商”主义。具体到商事主体立法所要采取的理念上，立法的基本宗旨要转变为促进商业行为和商事主体的生成。
在未来的商事基本法关于商事主体界定的立法选择上，应当采用概括主义和列举主义相结合的方式。列举主义主要用以与各种类型商事主体的具体立法相衔结，共同作为对商事主体进行法律判定的依据; 概括主义则主要用于法官在个案中对商事主体资格的有无作事实判定。在进行列举时，应当舍弃现有的按照出资人身份性质进行分类的方式，单纯按照法定的组织形式进行分类。因为在现代市场经济条件下，除了区别商事主体不同于宏观调控主体及消费主体外，既没有必要强化其特殊性，也没有必要强调其身份性。
在商事主体资格判定标准的制度设计上，应当以是否存在有限责任而采取两种不同的制度模式:对于存在有限责任的组织体要采取法律判定的方式，实行强制登记主义，一经登记获得某种法定的组织形式，就当然获得商事主体资格，这种通过法律判定方式获得商事主体资格具有公示公信效力，既不允许设立人自我否定，也不允许利害关系人通过反证予以推翻; 而对于不存在有限责任的组织体或自然人的商事主体资格可以考虑采取法律判定与事实判定并行的方式，实行自愿登记主义，对于履行了登记程序的组织体或自然人，当然承认其商事主体资格，对于未履行登记程序而实际从事了经营行为的组织体或自然人，必须承担法律施加给商事主体的更高的注意义务，但不能享有法律赋予商事主体的特定权利，以此引导所有从事经营行为者自觉地进行商事登记。
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