知识产权乃民事权利之一种，此为我国学者之通识，也为我国立法所确认（注：我国《民法通则》第五章“民事权利”部分专门用一节规定了“知识产权”，可见知识产权为民事权利的一种。），同时这也是国际间协调之基础（注：《与贸易有关的知识产权协议》的“前序”部分要求“全体成员承认知识产权为私权”。这是一条原则性的共识，各成员只有在承认这一条的基础上，才有协调的可能。）。但国内的学者大多强调知识产权的特殊性，忽略其作为民事权利的一般性，在解决知识产权的许多疑难问题时，也大多采用特殊的解决手段，略而不谈民法理论对知识产权的统率。故在知识产权研究中如何运用民法理论分析知识产权的特殊性，解决疑难案件，则为当前知识产权研究的薄弱环节。此文选取知识产权上的几个热点难点问题，运用民法基础理论作一简单分析，求教于各位同仁。

一、方法论上的问题
    知识产权与民法的基本理论是一种互动的关系，首先是民法理论统率、指导着知识产权制度及理论的发展，同时由于知识产权存在的特殊性，又从另一角度诠释和发展着民法理论。而现在很多学者试图用特殊方法解决特殊问题的方式，从方法论上看是有问题的。一门学科的建设必须立足于一定的理论基础之上，学者们所做的工作不是去推翻理论基础，而是不断完善和演绎这个理论基础。当出现新的问题时，学者们首先要做的是用旧的理论去解释新的现象，解决新的问题。只有当旧理论无法解释这些现象的时候，才设法采用一个更新的理论基础来解释它。这个新的理论基础应该能包含旧理论的合理性。（注：这是T.S.库恩的范式理论，具体可参见《科学革命的结构》一书，上海科学技术出版社1980年版。）而用特殊理论解决特殊问题的方法，永远只是“头痛医头，脚痛医脚”的结果。

二、缔约上的过失责任
    缔约上的过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚信原则应负的义务，致另一方信赖利益受损所承担的民事责任。按照合同法原则，一方未履行或未完全履行合同义务，应负违约责任。但合同尚未成立或合同无效时，因当事人一方的过失行为，致对方蒙受损失，如何保护受害人并使有过失的一方当事人承担责任，则是违约责任未能解决的难题。法律对信赖利益的保护，导致在缔约上创设过失观念，即将契约关系中的过失，移置于契约外适用，故缔约上的过失责任是契约责任扩张的结果。
    我国有很多民法学者介绍过缔约过失责任制度，认其为合同法理论的一个新的发展，同时学者大都认为“我国对于因一方当事人的过错而致合同不成立时的缔约上的过失责任，我国法律尚无规定”（注：参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第53页。）。但这种情形是缔约上过失责任的典型形式，　 也是当年德国的法学家耶林（Jhering）提出这一理论的初衷（注：参见其《缔约上过失， 契约无效与未臻完全时之损害赔偿》（Jhering Jb.41（1861）.S.If.））。 因此如果我国法律没有这方面的规定，说明我国还没有建立真正的缔约过失责任制度。然而《著作权法实施条例》第40条规定：作者主动投给图书出版社的稿件，出版社应在六个月内决定是否采用。采用的，应签订合同；不采用的，应及时通知作者。既不通知作者，又不签订合同的，六个月后作者可以要求出版社退还原稿和给予经济补偿。六个月期限从出版者收到稿件之日起计算。此条规定属典型的缔约过失责任。作者投稿是要约行为，因此在出版社作出承诺之前，双方不存在契约关系，也就不存在承担法律责任的问题。但法律要求“不采用的，应及时通知作者。既不通知作者，又不签订合同的，六个月后作者可以要求出版社退还原稿和给予经济补偿”，此处的“退还原稿和给予经济补偿”就是确定一种先契约义务，也即典型的缔约上的过失责任。正如在著作权立法中首创“非法人单位”这一概念一样，著作权法又一次站在了制度创新的前列，这是值得研究知识产权的学者骄傲的。

三、诉讼时效理论与知识产权
    诉讼时效是指因一定期间权利的不行使，而使其请求权罹于时效的法律制度。知识产权的各个部门法中，唯专利法第61条规定了诉讼时效：侵犯专利权的诉讼时效为两年，自专利权人或者利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算。此规定与民法通则第137 条前段的规定基本一致（注：民法通则第137 条前段：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。），所以在知识产权中，完全适用民法通则关于诉讼时效的规定。但从国内发生的具体案件（注：“武松打虎”案即存在这种问题，详情参见刘春田：《在先权利与工业产权》，载《法学前沿》第1辑。）来看，许多学者对持续性侵权如何适用诉讼时效、如何判断“应知”存在很大争议。现依据民法理论作一简单分析。
    所谓持续性侵权，指侵权行为一直持续、不间断地进行（如果中间有季节性的中断也应包括在内）。在持续侵权期间，曾出现过权利人知道或应当得知的情况，但权利人未在二年的诉讼时效期间内及时提起诉讼，超过了诉讼时效期间以后，权利人才向法院起诉，要求侵权人停止侵权，赔偿经济损失。期间没有时效中止或中断的情况。在被告提出时效抗辩的情况下，法院是否支持原告的诉讼请求。在实践中，有几种看法：1.侵权人应当停止侵权，赔偿损失或赔偿部分损失。2.法院驳回原告诉讼请求（注：具体理由参见李强：《知识产权的法律保护》，中国政法大学1995年版，第41页。）。3.侵权人应当停止侵权，但不作损害赔偿（注：具体参见程永顺著：《专利诉讼》，专利文献出版社1994年修订版，第137页。）。现在比较流行的观点认为是第二种， 但我们认为第三种观点更为科学。首先对此类侵权行为仅仅构成一个诉还是不断地有新的诉产生，应有一个科学的认识。如认为在侵权行为的持续中不断地有新的诉产生，则时效应不断地重新计算。如认为仅构成一个诉，则时效应从当事人知道时开始计算。借鉴别国立法也可以得出这个结论。美国《统一商业秘密法》第6 条规定：“对侵占的起诉必须于侵占被发现或出于合理的注意应被发现后的2年内提起。基于本条目的， 连续性的侵占构成一诉”。既然时效的起算时间已经解决，对于权利人是否有权要求停止侵害的问题，就变成了停止侵害请求权是否适用诉讼时效的问题。诉讼时效的客体应为请求权（注：诉讼时效的客体应为何种权利，各国立法并不一致。瑞士债务法规定为债权（瑞士债务法第127条）。日本民法规定为债权及其他非所有权之财产权（日本民法第167条）。德国和我国台湾地区的民法则以请求权为限。我国民法通则规定，诉讼时效的客体是民事权利（民法通则第135条）， 但从最高法院的意见来看，并非全部的民事权利都适用诉讼时效，（民法通则意见第73条规定：撤销、变更民事行为的权利不适用诉讼时效）。我国学者通说认为诉讼时效的客体是请求权，具体参见张俊浩主编：《民法学原理》第287页；梁慧星著：《民法总论》第242页。）， 而且并非所有请求权都适用诉讼时效（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1997年版，第242页。）。某些为所有权回复所特有的请求权不适用诉讼时效。例如排除妨碍请求权、停止侵害请求权等。我国台湾地区大法官会议解释（1980年第164 号）认为“已登记不动产所有人之除去妨碍请求权……但依其性质，亦无民法第125条消灭时效规定之适用”。 可见对于某些请求权是不适用消灭时效的。同样在知识产权侵权时，停止侵害请求权为所有权回复的一种体现，不应受时效的限制。对此德国著作权法的规定是最好的一个说明。德国1985年著作权法第102条专门规定了时效制度。“第97条的侵害赔偿权项自受害者得知侵害和负有赔偿义务者的情况起三年内有效”。而实际上德国著作权法第97条的规定中权利人的权项包括两项：要求消除侵害和损害赔偿。而第102 条则专门就其中一项权项的诉讼时效作了规定，可见对于另一权项是不适用诉讼时效的规定的。
    对于诉讼时效中的“应知”如何确定，在理论上也存在争议。我们认为这是对当事人事实状态的一种推定。即只要客观上存在着一种可能，在权利人没有重大过失或故意的情况下，就必然会知道侵权事实。在这种情况下，权利人是否真的知道，在所不论，都推定其为“应知”。或许由于权利人的主观过错（重大过失或故意），本应知道却没有知道其权利受到侵害；或许其虽然知道权利受到侵害，但不愿意承认。对上述两种情况，均认为“应知”。
    至于具体“应知”的时间在专利上最早应自专利授权之日起算，因为专利权的期限从专利申请日起算，即专利权人享有专利权可追溯到专利申请日，但专利申请日至专利授权日期间，专利权并未真正最终确定，虽出现了擅自实施行为，也不构成侵权行为，而只能要求对方支付“适当的费用”。在著作权上，1985年文化部曾颁布《图书、期刊版权保护施行条例实施细则》，其中规定“应当得知侵权之日是指侵权作品在版权所有者的所在地公开发行之日”，这可以作为参考。在商标上同样应自商标授权公告之日起起算，因为此前商标权人并无权利提起侵权之诉。

四、知识产权侵权的归责原则
    对于知识产权侵权的归责原则，有学者认为应承担无过错责任（注：参见《知识产权研究》（第三辑），中国方正出版社。），也有学者认为“行为人主观上有过错”是知识产权侵权的构成要件之一，但同时认为“并不是承担所有的侵权责任都以当事人主观上有过错为前提条件”（注：参见韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版，第141页。）。分析两种观点，我们发现双方并无真正分歧， 特别是在实务的处理上更无丝毫差别。“无过错说”认为既然不论当事人是否有过错，至少应该承担停止侵害的法律责任，因此知识产权侵权采用的是无过错的归责原则。“过错说”则认为既然法律没有明文规定知识产权侵权应该承担无过错责任，依据法理，自然应当承担过错责任，如果出现在无过错的情况下承担停止侵害责任，仅仅为过错责任的例外，不能作为推翻过错责任的归责原则。
    我们认为解决这个问题的关键是对停止侵害请求权的认识。停止侵害是承担侵权责任的一种民事责任承担方式，但这并不等于只要承担停止侵害的民事责任就是承担侵权责任，这不是在逻辑上能得出的必然结论。确认承担侵权责任是否以过错为构成要件，是与损害赔偿联系在一起的。民法其他的侵权行为是否以过错为构成要件也是以这个为标准的，即使以过错为侵权责任的构成条件，如果当事人无过错，权利人同样可以要求侵害人停止侵害、消除影响。可见侵权责任的是否以“过错”为条件是基于对损害赔偿请求权的判断，而不是基于停止侵害、消除影响等请求权的判断。日本民法第709 条的规定至为明显：“因故意或过失侵犯他人权利者，对因此所产生的损失负有赔偿责任”。德国民法典第823条、法国民法典1382条作类似规定。 实际上这儿还涉及到对“侵权行为”这个概念的使用。如果我们在讨论问题时设置一上位概念，则对解决这个问题有好处。我们可将中性概念侵害行为作为上位概念，即只要客观上造成了对他人权利的侵害，就属于侵害行为。侵害行为并非在所有情况下均承担法律责任，在存在阻却违法性事由如正当防卫的情况下不承担法律责任。即使承担法律责任，也并非都承担侵权责任，有一些责任的承担是所有权回复功能的体现（此处讨论就物权而言，对于债权或其他权利，则是另外一个问题），如消除影响、停止侵害。只有在承担损害赔偿责任的情况下成立侵权责任，这也是为什么要在侵权责任的构成要件中必须有损害存在的根本原因所在。这一问题也可从另一角度理解，自权利人提出请求之时起，侵害人即使原来为无过错，也在权利告诉的瞬间由不知转为已知，故如继续从事侵害行为，自应承担侵权责任，即损害赔偿，因为自那时起，当事人已经变成有过错的行为。所以只要客观上有侵害行为存在，在权利人提出请求的情况下，侵害人停止侵害是不言而喻的。也正因为这一点，权利人在保护权利时，为了避免举证对方有过错的困难，可以事先用书面警告的方式要求对方停止侵害，如果对方继续侵害行为，则毫无疑问应当承担侵权责任。
    在此处值得进一步探讨的是TRIP[,s]第45条第2款的规定：在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。从表面上看，根据这一条规定，即使侵害人不知，司法当局也可以要求其“返还所得利润或支付法定赔偿额，或二者并处”。对这个问题应掌握这样几点：1.此为例外，它只在“适当场合”才可以适用，并非在所有场合都能提出这样的要求；2.这仅仅是一条建议性条款，并没有要求各国必须履行。而其目的无非加强知识产权侵权的法律责任，这显然对于发达国家有利，我国没有必要防效；3.不当得利返还请求权，本来就可以与侵权的请求权并存，所以要求返还不当得利并非承担侵权责任。

五、禁止权利滥用原则与知识产权保护
    权利之行使，必有一定界限，超过正当之界限而行使权利，即为权利之滥用（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1998年版，第260页。）。禁止权利滥用的立法目的， 在于对民事权利予以一定的限制，通过对权利滥用的禁止或制裁以保护社会公共利益或他人利益。在知识产权法上，公共利益的概念远较一般民事权利重要。无论著作权法、专利法还是商标法，均将权利人的权利与社会公共利益之间的衡平作为立法宗旨。所以禁止权利滥用在知识产权自有其特殊的意义。此处试从比较法角度作一探讨。
    法国著作权法学理认为：精神权利是不得任意行使的，他人得援引滥用权利原则予以限制（注：参见沈达明编著：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年5月版，第72页。）。1957 年法之前的判例认为精神权利尽管具有一切非财产权的居上性，但不可能是绝对权利，因为可能出现滥用权利情事，因此其行使应受法院监督。精神权利是否滥用，按照判例，应由法官决定（注：参见沈达明编著：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年5月版，第73页。）。
    联邦德国学说认为：权利所有人长期不行使权利时，就不再允许其行使权利。此理论由判例发展而来。这种基于信义原则的理论认为，不行使权利就是权利滥用的形式之一（注：参见（日）吉藤幸朔《专利法概论》，1990年6月版，第462页。）。这在德国立法上也有所表现，如德国著作权法第101 条规定：如果在侵害本法所保护的某项权利的情况下受害者提出的消除或不行为权项（97）、销毁或使之不堪使用权项（98）或转让的权项（99）是针对既非出于有意又非出于过失者，如果为实现权项会引起过度损失并且可推断受害者同意金钱赔偿，侵害者可避开上述权项而赔偿受害者金钱。赔偿的费用按照通过合同授予权利时应支付的报酬计算。随着赔偿费用的支付视受害者已许可在通常范围内的使用。此处权利人的禁止请求权受到法律限制，转化为一种损害赔偿请求权，对损害赔偿请求权的数额也有一定的限制。
    美国的禁止权利滥用原则主要通过判例确认：1931年在卡倍克案件中首次认可将“滥用专利”作为被告的一种辩护手段。根据该案美国最高法院认为，如果专利权人的行为与专利法和联邦反托拉斯法中所体现的公共政策相违背，则专利权人无权取得任何形式的救济（注：参见孟庆法、冯义高编著：《美国专利及商标保护》，专利文献出版社1992年版，第130页。）。
    各国将禁止权利滥用原则作为对权利人的限制，充分保证了社会公共利益不受侵害。特别是权利人行使禁止请求权被认为是权利滥用时，其请求不会得到许可。目前国内出现的权利冲突的案件，同样可以借助禁止权利滥用原则加以处理，如“武松打虎”案。这些涉及到在先权利冲突的案件，学者们提出各种解决办法，但大多局限于经济利益分析，这样不足以在法理上立足。而利用禁止权利滥用理论，则不但理论上简单得多，而且也为各国立法和判例所推崇。