《消费者权益保护法》比较突出地规定了消费者的精神性人格权的权利群，同时也规定了相应的精神损害赔偿责任，其中关于人格尊严、人身自由等的规定，都是我国法律第一次规定的人格权，除了对保护消费者的合法权益具有重要意义之外，对我国民法的人格权法建设也具有重要意义。但由于立法当时的立法经验和时代的局限性以及时代的发展，《消法》对这些人格权以精神损害赔偿责任进行保护的规定己经落后。在修订《消法》中，应当正确评价这些法律规定，指出这些规定存在的缺陷和不足，同时，结合这些问题以及理论和实践的发展，提出《消法》关于规定精神性人格权和如何完善精神损害赔偿责任的意见。本文就此提出我的建议。 一、《消法》规定消费者的精神性人格权的重大意义和深远影响 《消法》在规定消费者享有的民事权利方面，是有重大贡献的，这就是《消法》除了规定消费者的人身、财产的权利之外，特别规定了较为完整的精神性人格权的权利群。在有的学者的解释中认为，这个权利群就包括消费者的知情权、选择权、公平交易权、受尊重权等{1}。确实如此，《消法》规定消费者的知情权、选择权和公平交易权都是对的，几乎是没有争论的，但所谓的受尊重权，似乎并不准确。依我所见，《消法》规定的最为重要的消费者的精神性人格权，乃是人格尊严和人身自由以及知情权。 这三个权利规定在第八条、第十四条和第二十五条。第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分，生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”第十四条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”第二十五条规定：“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。”在上述第十四条中，尽管规定人格尊严时是以“人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”表述的，但其中“人格尊严的尊重”远远超出了所谓的“尊重权”的内容，而是一般人格权的基本内容。在人身自由的规定中，尽管是在第二十五条关于经营者的义务中规定的，但这也是一个特别重要的独立的人格权。这两个人格权在人格权体系中都具有重要的地位，具有重要意义。 首先，人格尊严是一般人格权的一般表述方法。例如，《德国基本法》把一般人格权表述为人格尊严；日本战后修改《宪法》，规定一般人格权并将其称作“个人之尊严”；俄罗斯联邦1991年《人和公民的权利和自由宣言》称之为“人格和尊严”。按照一般见解，一般人格权的内容包括人格独立、人格自由和人格尊严，而人格尊严是其核心内容，也是一般人格权的代名词{2}。在《消法》公布实施之前，我国《宪法》和民事法律也都规定了人格尊严，但都没有明确其一般人格权的地位，例如，在《民法通则》中规定人格尊严，是写在第一百零一条关于名誉权的内容之中，将人格尊严的地位下降为名誉权的具体内容。因此，《民法通则》虽然规定了人格尊严，但没有承认其一般人格权的地位，具有严重的立法缺陷。在起草《消法》过程中，发生了倪培璐、王颖被搜身案，《中国青年报》1992年5月18日、22日连续报道了这个案件。该案的二原告系女青年，于1991年12月23日去惠康超级市场购买商品，在买完并付完货款准备离开时，被告两名男服务员将二人拦住，反复逼问二原告拿没拿别的东西没有交钱，并将二原告推进一间仓库，强行要求其摘下帽子，解开衣服，打开包，进行检查。二原告人格受到侮辱，十分屈辱，哭泣不已，反复申明自己没拿别的东西，并负辱遵从检查。经查确认二原告无辜才予放行{3}。这个案件引起法律起草专家的高度重视，认为行为人对消费者实施的强行搜身行为，侵害的并不是消费者的名誉权，而是作为一般人格权的人格尊严。据此，《消法》第十四条明确规定了人格尊严的权利，确认其一般人格权的地位。因此，这个条文规定人格尊严是具有极为重要意义的。据中国消协统计，2007年全国受理各类消费者投诉656863件，其中人格尊严的投诉为2229件，占全部投诉的0.34%。在2008年消费者投诉的案件中，人格尊严的投诉为1892件，比2007年的2229件下降了15.1%，占638477件的0.29%。可见，侵害消费者人格尊严的案件虽然所占比例不多，但其数量还是很多的，在维护消费者权益方面具有重要地位。 其次，《消法》第二十五条规定消费者的人身自由权也具有极为重要的意义。《民法通则》在第四章第四节“人身权”中没有规定人身自由权，在第一百二十条规定精神损害赔偿责任的范围中，也没有规定人身自由权。因此，很多人认为《民法通则》并不承认人身自由是独立的人格权。我认为，这样认识问题的后果是很严重的，以至于在现实生活中人身自由受到侵害的受害人将会无法得到民法的救济。我在最高人民法院任法官期间处理的张莉莉诉淮南矿务局第三矿工医院侵权纠纷案，就遇到这样的问题。淮南矿务局第三矿工医院医生张莉莉在“文革”期间经常发表一些斥责林彪、江青的语言，该院领导认为其精神不正常，依据精神科个别医生出具其为精神分裂症的“门诊印象”和“初步诊断”，经研究决定张莉莉可以不上班工作，工资照发。1987年4月，医院扣发其病休工资，张莉莉坚持恢复上班工作。该院下发文件认定张不具备自主行为能力，并为其指定监护人。张莉莉不服，该院在未经张莉莉本人及其家属同意的情况下，派人强行将张莉莉用汽车送到淮南市精神病医院，强制住院治疗38天。医院的结论为：“病员自住本院一月余，未发现明显精神症状，故未给予抗精神病药物治疗。”[1]张莉莉以侵害其人身自由权和名誉权为由，向法院起诉。在该案中，第三矿工医院对张莉莉以患精神病为由进行强制治疗，限制了其人身自由，构成侵权。但最高人民法院认为《民法通则》没有规定人身自由权，因此无法依据侵害人身自由权确定被告民事责任，而以侵害名誉权确定侵权责任。这个案件典型地表现了《民法通则》不规定人身自由权的弊病。《消法》在第二十五条明确规定不得侵害消费者的人身自由，并且在第四十三条规定侵犯人身自由的应当承担侵权责任，就确认了人身自由是一个独立的人格权，应当适用侵权的精神损害赔偿责任进行民法保护。这个规定的意义极为重大—尤其是对于确认人身自由权为独立的人格权而言。 再次，《消法》第八条规定消费者享有知情权也具有重要意义。知情权即the right to know，又称为知的权利、知悉权、了解权。这一权利是由美国的一位新闻编辑肯特·库珀（Kent Copper）在1945年1月的一次演讲中首先提出来的。其基本含义，是公民有权知道他应该知道的事情，国家应****限度地确认和保障公民知悉、获取信息的权利，尤其是政务信息的权利。至50年代和60年代，美国兴起“知情权运动”，知情权被广泛地援用并成为一个具有国际影响的权利概念，成为与新闻自由、创作自由、言论自由、出版自由诸概念密切相关的一个权利概念。知情权的概念比较复杂，广义的知情泛指公民知悉、获取信息的自由和权利，狭义的知情权仅指公民知悉、获取官方信息的自由与权利。知情权概念的主要贡献在于：它以简约、明了的形式及时地表达了现代社会成员对信息资源的一种普遍的利益要求和权利意识，从而为当代国家的公民权利建设展示了一个重要的、不容回避的认识主题{4}。《消法》明确规定的知情权属于民事知情权，即公民知悉有关自己的各方面情况的权利。在消费领域，消费者作为权利人，其享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，就是消费者的知情权。消费者享有这个权利，就有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分，生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。经营者就有确定的告知义务，必须满足消费者的知情权。《消法》第十七条规定经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督；第十八条规定经营者对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法；第十九条规定经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传；对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复；商店提供商品应当明码标价；第二十条规定经营者应当标明其真实名称和标记。租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。这些规定，都是经营者应当满足消费者知情权所应当尽到的告知义务。应当看到的是，在制定《消法》的时候，知情权还是一个没有被普遍提及的人格权概念。《消法》的制定者高瞻远瞩地规定了消费者的知情权，不仅对于保护消费者的合法权益具有重要意义，而且影响了日后的立法，例如在2002年《医疗事故处理条例》中，就借鉴这种立法而规定了患者的全面的知情权{5}。 在规定了人格尊严和人身自由、知情权这三个人格权的基础上，《消法》又规定了消费者选择权、公平交易权等人格权，构成了完整的消费者权利体系，对于保护消费者的合法权益奠定了法律基础。 二、《消法》关于精神损害赔偿责任的规定在司法实践中发现的问题 《消法》关于侵害消费者精神性人格权经营者应当承担的精神损害赔偿责任的规定，是在第四十三条。该条文的内容是：“经营者违反本法第二十五条规定，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。”这个规定在司法实践的适用中，发现存在较大问题。 （一）典型案例 反映《消法》第四十三条规定存在问题的典型案例是陕西省宝鸡市金台区法院判决“人狗同餐”案。该案的案情是：8月1日，王晓峰携妻子赵颖去宝鸡市向阳阁餐厅吃饭，被安排在一个6人座的长条桌旁，点好菜准备用餐。这时，一对母女牵着一只小狗坐在了对面，抱起小狗，用餐勺给狗喂包子和馄饨。王赵二人看到这种情景顿生恶心，立即愤然离席去找餐厅经理。该经理认为顾客要带狗进餐没有办法，是小事，主要责任在带狗人身上。王赵认为，喂过狗的餐具不知又轮到谁来使用，遂气愤离去。此后，赵颖一想起与狗共餐的情景就犯恶心，全家最爱吃的包子再也不做了{6}。王晓峰认为自己的人格尊严受到侵害，遂依照《消法》起诉，请求餐厅赔偿2.5万元精神损害赔偿。这起案件本来是一个严重侵害消费者人格尊严的侵权行为，但法院判决却认为，人狗同餐，餐厅对此不具有故意，不符合《消法》第二十五条的规定，因此不能依照第四十三条规定确定精神损害赔偿责任，因此驳回原告的起诉。 （二）《消法》规定精神损害赔偿责任的矛盾之处 我认为，金台区法院的判决在法律适用上是有问题的，如此严重侵害人格尊严的侵权行为竟然不判决承担精神损害赔偿责任，是没有道理的{7}。经过认真研究，我发现，其实问题主要不是法官对法律的理解（当然也有法官的理解问题），但其根本问题在于《消法》的具体规定上，是《消法》条文之间存在矛盾。 我们现在来分析《消法》关于精神性人格权与精神损害赔偿责任规定之间的逻辑问题： 首先，《消法》在第二章中规定了消费者的精神性人格权，包括知情权、选择权、公平交易权、人身自由权、人格尊严等人格权。 其次，《消法》在第二十五条规定了“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由”的义务。 再次，《消法》第四十三条规定了“经营者违反本法第二十五条规定，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失”的内容。 在这三个条文中，规定得最好的，是关于人身自由的问题。第二十五条规定的人身自由，是从经营者对消费者应当承担的义务这一角度作出规定的，经营者违反这个义务，就应当承担责任。因此，既然经营者不得侵犯消费者的人身自由是一个义务，那么，第四十三条规定违反第二十五条，侵犯消费者人身自由的，应当承担侵权责任的规定，比较顺理成章。这样规定，就不会存在法官的理解问题，更不会存在法律适用上的问题。 存在的问题主要是： 第一，三个条文的内容不协调。例如，在人格尊严的规定中，第十四条特别规定了这个权利，第二十五条没有规定经营者负有保护消费者的这个权利的义务。假如说，规定消费者享有人格尊严权利的对应内容，就是经营者的义务，第三章不规定不得侵害消费者的人格尊严也不存在问题。以此为前提，第四十三条规定就应当规定，经营者侵害消费者人格尊严的，就应当承担侵权责任包括精神损害赔偿责任。但是，第四十三条规定经营者承担侵权责任的条件是经营者违反本法第二十五条规定，而第二十五条规定的内容是“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由”。按照这样的法律逻辑，那么，消费者的人格尊严受到侵害的，必须是经营者对消费者进行侮辱、诽谤，或者搜查消费者的身体及其携带的物品，否则，就无法成立第四十三条规定的侵权责任。同样，第八条规定了消费者的知情权，在第四十三条中也找不到侵害知情权的侵权责任，权利保护和经营者的违反义务行为，在法律责任上都没有得到落实。无怪乎金台区法院在人狗同餐案件中能够做出这样不近情理的判决，其根源是《消法》的这样矛盾的规定。从原则上说，只要法律规定的民事权利包括精神性人格权受到侵害，受害人就有权请求损害赔偿，那么，消费者的精神性人格权受到侵害的，当然可以请求精神损害赔偿责任。《侵权责任法》第二条正是这样规定的。《消法》的这三个条文的内容之间存在逻辑上的问题，在法律适用上就必然存在理解和适用的难题。 第二，《消法》在第二章规定的诸多精神性人格权，并没有设置相应的精神损害赔偿责任的保护方法。例如选择权、公平交易权、民族习俗受尊重权等，《消法》都明文规定为权利，但是，在第四十三条规定侵权责任的时候，并没有落实侵害这些权利的侵权责任。例如，经营者侵害消费者选择权，依照第四十三条规定，怎样承担侵权责任呢？侵害公平交易权，按照第十条规定了“消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”，但按照第四十三条规定怎样以侵权法予以救济呢？更何况第十四条规定的关于民族习俗受到尊重的权利的救济问题，更是如此。其根本问题就在于，《消法》第四十三条规定的侵权责任仅仅适用于第二十五条规定的情形，并且必须存在“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由”的前提要求。这样的规定显然是挂一漏万，规定的权利没有落实法律救济手段，明显不妥。 正因为如此，在金台区法院审理的人狗同餐案件中，尽管认定事实没有问题，按照第十四条规定，王先生夫妇的人格尊严没有受到尊重，但并不具有第二十五条规定的“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由”的前提，因此无法依照第四十三条关于“侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由”的规定，确定其承担“应当停止侵害恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失”的责任。从中完全可以看出，《消法》关于消费者人格权保护以及精神损害赔偿责任规定的逻辑结构存在严重问题，在内容上并不相匹配，因此，在司法实践中适用是有困难的。 （三）《消法》规定精神损害赔偿责任不足的基本原因 依我所见，《消法》对精神损害赔偿责任规定不足的基本原因有以下几点： 1．经验不足 应当看到的是，我国民法规定人格权和精神损害赔偿责任制度是从1986年制定的《民法通则》开始的。在《民法通则》中，也仅仅规定了姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，在规定精神损害赔偿责任的时候，也相当保守。至1993年制定《消法》，尽管已经有了较多司法经验的积累作为借鉴，但对于究竟应当规定哪些精神性人格权，适用精神损害赔偿责任的范围应当如何掌握，仍然没有成熟的经验。例如，关于人格尊严和人身自由的规定，也是在现实生活中出现了经营者侵害消费者人格尊严、人身自由的“超市搜身案”后，为适应实践急需才作出的立法决策。在那样的形势下，《消法》对于人格权和精神损害赔偿责任的规定，立法者在事实上已经尽了****努力，对于我国人格权的保护以及精神损害赔偿责任的适用范围的发展具有重大推动作用，当然不能过于苛求。 2．理论准备不充分 新中国的民法理论研究在实际上是走了很大弯路的。在新中国建立初期，废除国民党的伪法统，将传统的民法及民法理论一并废除，使新中国的民法理论基础成为一片废墟。随后，盲目照搬苏联的民法理论，又被“文革”全面摧毁。改革开放之后，民法研究才开始复兴，至制定《消法》时，我国民法理论研究虽然有了较大进展，但仍处于稚嫩期，对于精神性人格权的研究以及对于精神损害赔偿责任的研究，都没有达到很高的程度，更没有达到完善的水平。在那样的理论研究和理论准备的指导下，《消法》规定人格权和精神损害赔偿责任制度，显然无法超越理论基础的限制。同时，也造成了《消法》规定存在较多的逻辑问题，司法实践操作性不强，无法全部落实法律规定所预期的效果。 3．受思想解放程度的限制 更重要的是，在制定《消法》时，尽管改革开放的思想解放运动已经有了一定的规模和深度，但在民法领域以及消法领域，对人格权和精神损害赔偿责任的基本性质的认识并没有彻底解决，很多人对所谓的资产阶级民法思想还心有余悸，不能摆脱“左”的思想的阴影影响。认为“在资本主义国家里，对于人身侵害有所谓的精神上损失的赔偿。这和资产阶级要使人与人之间的关系成为冷酷无情的‘现金交易’关系是直接联系的。只有资产阶级才认为感情上的痛苦可以用金钱医治，像商品一样可以换取货币”{8}的思想并没有完全肃清。其实，即使是今天这个问题也仍然存在。就像在《物权法》制定中关于《物权法》违反宪法、违反社会主义基本原则的奇谈怪论{9}，以及典权就是保护地主剥削农民的权利等认识，都是“左”的思想在发生影响。在1993年那样的思想解放程度的基础上，《消法》能够做出上述规定，已经是难能可贵的了。 三、《消法》应当如何规定消费者人格权及精神损害赔偿责任 （一）进一步解放思想确立消费者权利保护的基本立场 在今天，保护消费者权利的基本立场已经不存在任何问题，不存在争议。但怎样才能够对消费者合法权益保护得更好，则思想认识并非一致。一方面，很多人对精神损害赔偿责任在保护民事主体的民事权利方面的作用的认识并不完全清楚，在立法方面予以各种限制的做法并不鲜见，把一个保护民事主体权利的普通的民事责任制度，规定诸如“故意”、“造成严重后果”等诸多严格的限制条件，就使精神损害赔偿责任在发挥其抚慰受害人、制裁违法、教育社会的基本作用消耗殆尽[2]。另一方面，对于民法理论和民法制度的发展，例如借鉴德国立法经验，将消费者作为民事权利的特殊主体，规定在民法总则中[3]，作为民法的新的制度内容的建议，也没有予以充分重视。《民法》将消费者作为特殊的民事主体予以规定，在民法的基本制度上予以更大的倾斜，将会从根本上改变消费者的弱势群体地位，更有利于保护消费者的合法权益。修订《消法》，必须有这些思想上的彻底解放，才能有精神损害赔偿责任制度上的重大改革和进展。 （二）加强与人格权法、侵权责任法等民法基本法和其他法律之间的协调配合 在当前，关于《消法》规定的消费者的权利究竟是什么性质的权利问题，有不同认识。主要观点有两种：一种是特别民事权利说，认为消费者权利是特别的民事权利，是民事权利即私权的一种，消费者权利的主体是消费者，其义务主体是经营者，两者皆为私法上的主体，即此种权利是发生在私法上主体间的权利{10}。另一种是人权说，认为消费者权利的依据在于经济的公平与正义，其各项权利都以生存权的基本人权为起点和目的{11}。我认为，消费者的权利其实就是民事权利。在《消法》中规定的各项权利，都是以消费者作为特殊民事主体为基础所规定的民事权利，其中一部分是消费者的财产权利，但更重要的是消费者的人格权，包括物质性人格权和精神性人格权。 所谓消费者的人身安全权，就是强调消费者在消费过程中作为民事主体，对其生命权、健康权和身体权的特殊保护，并非又成立了一个专门的权利。因此，消费者的人身安全权，就是对消费者的生命权、健康权和身体权特别保护的进一步强调，并非成立了一个独立的民事权利。 消费者享有的精神性人格权，就是《消法》规定的各种人格权，例如人格尊严、人身自由、知情权等民事权利。这些权利，本来都是消费者作为民事主体所应享有的基本民事权利，但由于消费者作为民法的特殊民事主体，他们在享有这些人格权的时候，又具有特别值得重视和特别应当保护的内容，例如，人格尊严作为一般人格权，在消费者权利中就具有更为重要的意义{12}。 正因为如此，在修订《消法》关于消费者权利的规定时，应当特别注意与民法规定民事主体的民事权利相衔接、相协调。在这方面，国家立法机关正在制定民法典，并且要制定单独的《人格权法》，已经制定了《侵权责任法》。《民法总则》要规定消费者作为民事主体，《人格权法》要规定民事主体享有的各项人格权，《侵权责任法》已经明确规定民事主体的民事权益受到侵害的救济制度。这些无一不与消费者权利保护密切相关。《消法》作为一部消费者权利的特别保护法，规定消费者的权利既要符合《民法总则》、《人格权法》、《侵权责任法》的一般规则，同时也要具有消费者权利保护的特点。衔接和协调的基本方法，就是在《民法总则》、《人格权法》和《侵权责任法》规定的一般规则的基础上，《消法》要做出既不能违反基本法的原则，同时又要有消费者作为特殊民事主体的特殊性，以及消费者民事权利的特殊性的规定。特别是在消费者享有的人格权的种类以及内容上，在消费者的人格权受到侵害的私法救济上，要突出对消费者人格权受到侵害的精神损害赔偿责任的救济特点，规定更为详细的救济规则。这样，就能够突出消费者权利的特点，突出保护消费者人格权的精神损害赔偿责任的特点，更好地保护消费者的合法权益。 （三）全面规定消费者应当享有的精神性人格权体系 如何规定消费者享有的精神性人格权，首先应当审视人格权法要规定的作为一般的民事权利主体的人格权体系。 我国人格权的体系，包括一般人格权和具体人格权，一般人格权作为一个一般性的权利，对具体人格权发挥创造功能、解释功能和补充功能{13}。在一般人格权之下，具体人格权分为物质性人格权和精神性人格权。物质性人格权包括生命权、健康权和身体权。精神性人格权种类较多，分为标表型人格权，包括姓名权、肖像权、声音权、形象权、名称权；评价型人格权，包括名誉权、信用权和荣誉权；自由型人格权，包括隐私权、人身自由权和性自主权{14}；其他人格权，包括知情权、自我决定权、公平交易权等。 在这些人格权中，消费者享有的人格权，当然有以人格尊严为核心的一般人格权，当然享有物质性人格权。在精神性人格权中，应当特别规定的消费者的人格权，应当是姓名权、名誉权、信用权、隐私权、人身自由权、知情权、自我决定权和公平交易权。 按照这样的思路，《消法》在规定消费者的人格权中，就构成以下的消费者人格权体系： 1．消费者的人格尊严 人格尊严，就是把人真正当成“人”，无论自然人职业、职务、政治立场、宗教信仰、文化程度、财产状况、民族、种族、性别有何差别，决无高低贵贱之分{15}。首先，人格尊严是一种人的观念，是人对自身价值的认识。其次，人格尊严具有客观的因素，是他人、社会对特定主体作为人的尊重。再次，人格尊严是人的主观认识和客观评价的结合，既包括自我认识的主观因素，也包括社会和他人评价的客观评价和尊重，构成完整的人格尊严。消费者享有的人格尊严同样如此，就是要把消费者作为“人”来对待。在“人狗同餐”、“人狗同浴”{16}的案件中，经营者将人和狗的地位混同，在接待人的餐馆和浴池中，准许狗与人同餐、同浴，就是没有尊重消费者的“人”的地位，当然是侵害消费者的人格尊严。修订《消法》仍然需要继续强调消费者人格尊严的保护，真正把消费者作为人来对待，防止侵害消费者的人格尊严。 应当特别注意的是，人身自由不是一般人格权的内容，而是具体人格权。作为一般人格权的自由应当是人格自由，即保持和发展自己的人格，不受任何人干涉、干预和侵害的自由权。有人把对消费者人身自由的限制也认为侵害了消费者的一般人格权，例如在非法搜身案例中，除了体现消费者对人格尊严不受侵犯外，也体现了对人的身体自由权的不可侵犯性，是不正确的{17}。限制人身自由，侵害的是具体人格权，是人身自由权受到侵害，而不是一般人格权受到侵害{18}。 2．消费者的生命权、健康权和身体权 对消费者的生命权、健康权和身体权的保护，因为是民事主体的基本民事权利，《消法》不必特别加以详细规定，现在《消法》第七条关于“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”的规定，基本可行，但应当专门加以规定，而不是与财产安全规定在一起。应当规定，消费者在购买使用商品和接受服务时，享有生命权、健康权和身体权不受损害的权利，消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身安全的要求，禁止经营者在提供商品和服务中，侵害消费者的生命、健康和身体[4]。 3．消费者姓名权、肖像权、名誉权、信用权、隐私权、人身自由权、知情权、选择权和公平交易权 消费者的姓名权和肖像权，在消费领域应当予以保护，最主要的是经营者不得擅自使用消费者的姓名、肖像做广告，同时，不得负有擅自公布消费者姓名、使用消费者肖像的义务。例如29岁的毛孩于震环，2005年8月17日晚前往嘉年华公司位于北京市石景山区的环球嘉年华游玩时，该公司的工作人员接待了于震环，并经于震环同意为其拍摄了照片，还向于震环提供了部分免费游玩项目。2005年8月19日，嘉年华公司将拍摄的于震环照片登载在其网站上，进行宣传。2006年4月，于震环向法院提起诉讼，该公司未经其本人同意，于2005年8月19日擅自将其在嘉年华游玩的照片用于该公司的网站商业使用至今，其行为侵害了其肖像权[5]。经营者的这种行为侵害了毛孩的肖像权。 消费者的名誉权和信用权应当予以特别保护。经营者根据不实的事实公开散布消费者偷窃、破坏商场秩序等信息，造成消费者名誉减损、信用损害的，应当承担民事赔偿责任。例如吴乙系小卖店店主，吴甲系邻居，也经常来买东西。某日，吴乙小卖店的窗子被撬开，丢失一部分货物。因该窗子挨近吴甲，吴乙便怀疑是吴甲所为，遂到当地派出所报案，称其为犯罪嫌疑人，并向多人述说“是吴甲作案，派出所正在侦查，没几天吴甲就会被逮捕”的虚假信息，经查并无此事。吴甲十分气愤，与吴乙质问，并到法院起诉{19}。吴乙作为经营者，对消费者吴甲散布虚假信息侵害其名誉权，构成侵权责任。 隐私权是消费者的重要人格权，应当特别加以规定。经营者擅自对消费者的私人信息、私人活动和私人空间进行非法侵犯的，构成侵权责任。在当前，很多经营者包括医院的工作人员，非法将消费者的私人信息出卖给其他经营者，获取非法利益，就是侵害消费者的隐私权{20}。 消费者的人身自由权必须特别加以规定，禁止任何经营者非法侵害消费者的身体自由和精神自由。在1998年上海钱缘诉屈臣氏非法搜身、非法关押的案件中，钱缘被非法关押几个小时，就是侵害了人身自由权{21}。《消法》将人身自由权规定在经营者的义务当中，并不妥当，更好的办法是将其规定在消费者的权利之中，会有更好的效果。 关于消费者的知情权、选择权和公平交易权，《消法》分别规定在第八条至第十条，规定的内容基本完善。问题在于，《消法》在规定这些消费者的权利之后，并没有权利受到侵害的必要救济责任。这样的规定，就违反了“权利→义务→责任”的法律范式，只有权利的规定和义务的规定，缺少责任的强制性规定作为后盾，这样的权利和义务就有可能成为“软权利”或者“软义务”即不真正义务[6]，缺少法律的强制性保障。因此，《消法》在规定这样的权利的同时，应当增加责任的规定，应当规定，在经营者侵害了消费者的知情权、选择权和公平交易权的时候，构成侵权行为，应当承当相应的侵权责任。 （四）建立与消费者人格权保护相街接的全面的精神损害赔偿责任制度 精神损害赔偿责任是保护人身权益的侵权责任制度[7]，是确认人格权损害和人格利益损害，以及人格权的延伸表现形式即身份权和身份利益的损害为侵权法救济对象的侵权责任方式。在《消法》中规定保护消费者人格权的体系，相应地，就必须建立完整的、完善的精神损害赔偿责任制度。为了建立保护消费者人格权的全面的精神损害赔偿责任制度，应当在《消法》中规定的精神损害赔偿责任就不能像《消法》第四十三条规定那样，必须进行全面的改进。全面的保护消费者人格权的精神损害赔偿责任制度应当包括以下几个方面： 1．救济人格尊严损害的精神损害抚慰金赔偿责任 一般人格权在司法解释中被规定为人格尊严权和其他人格利益[8]。这种解释并不完全正确。因为如果说人格尊严权，就等于确认人格尊严权是一个具体人格权，因而使其丧失了一般人格权的地位。正确的解释，应当是所有的侵害人格尊严的行为都是侵害一般人格权的侵权行为，包括对人格尊严、人格独立和人格自由以及其他人格利益损害的侵权行为{22}。 对于消费者人格尊严、人格平等、人格自由进行侵害的行为，应当认定为侵权行为，直接规定精神损害赔偿责任，确认经营者对消费者承担精神损害抚慰金赔偿责任。具体的表现是： (1)经营者降低消费者人格的行为 侵害消费者人格尊严行为的典型特征，就是对消费者“非人化”，即经营者将消费者的人格降低到“人”的地位以下，等同于动物或者其他的物，或者对消费者的人格特别不尊重。这样的行为就是侵害人格尊严的行为。经营者对消费者进行搜身，经营者准许动物与消费者一起进行服务活动，即人狗同餐、人狗同浴等类似的行为，皆是。 (2）经营者对消费者的人格进行歧视的行为 侵害消费者人格独立行为的典型特征，就是对消费者“差别化”，即经营者不能公平地对待消费者的人格和地位，使个别消费者的人格低于全体民事主体的一般人格、地位。例如，丑女不能进酒吧案，“丑女”是24岁的高彬，在少年时因烧伤面部留有明显的疤痕，口、眼有些变形。她起诉将她拒之门外的一家酒吧，索赔精神损失费5万元。北京市朝阳法院判决该酒吧侵犯了高彬的人格尊严，赔偿经济损失400余元，精神损失费4000元。法院认为，酒吧在正常营业时间拒绝高彬进人，且不告知原因，这是对高彬自主选择服务权利的侵犯，是对高彬实施歧视性的差别待遇，侵害了高彬的人格尊严权{23}。事实上，这种侵权行为侵害的是消费者的人格平等权利，是侵害一般人格权的侵权行为。 (3）经营者对消费者保持人格和发展人格进行非法限制的行为 侵害消费者人格平等侵权行为的典型特征，就是对消费者的“非自主化”。降低消费者的人格是对消费者的人格的贬损，歧视消费者的人格是对消费者的人格实行差别待遇，经营者对消费者保持人格和发展人格的限制，就是对消费者人格自由进行限制，强制、禁止或者干预消费者的自由状态，禁止消费者接受某种服务、限制消费者的某些消费行为、强制消费者接受某种消费行为，都是侵害消费者人格自由的侵权行为。 对于侵害消费者其他人格利益造成损害的经营者的行为，也应当认定为侵害消费者合法权益的侵权行为。在人格权法中，对于不能依据具体人格权予以保护，而又必须进行保护的人格利益，可以依据一般人格权进行保护。这就是一般人格权的补充功能{24}。我在早几年评论的消费者在醋瓶中喝出小老鼠的案例，无法界定其究竟侵害了消费者的何种权利，就可以直接界定为侵害消费者其他人格利益的侵权行为。 2．救济物质性人格权损害的精神损害抚慰金赔偿责任 对于消费者物质性人格权侵害的精神损害抚慰金的赔偿责任，在今天已经不再是疑难问题，因为在《消法》实施之后的20多年中，对这个问题的讨论已经取得了共识。那就是，无论在何种场合，凡是经营者侵害消费者的生命权、健康权和身体权造成人身损害的，都应当承担精神损害抚慰金赔偿的责任。 有疑问的是以下四个问题： 第一，《消法》规定的死亡赔偿金，其性质属于经营者侵害消费者生命权的精神损害抚慰金赔偿。但是，在司法实践中，死亡赔偿金已经成为对死亡的受害人的财产损失的救济措施[9]，《消法》对此应当如何进行规定？我的意见是，死者的死亡赔偿金应当作为对死者的精神损害抚慰金，如果需要对死者收入的损失进行赔偿，则应当专门确定赔偿方法。不过，在《侵权责任法》已经将其作为人身损害的具体赔偿责任，并不是作为精神损害抚慰金，且《国家赔偿法》对此采取同一立场[10]。对此，《消法》应当与《侵权责任法》和《国家赔偿法》的规定相一致，不再另作规定。至于侵害消费者生命权造成死亡的，有的仍然要坚持“同命不同价”的赔偿标准，我是坚决反对的，在精神损害抚慰金赔偿上必须坚持同命同价，不能歧视农民的人格和生命。 第二，《消法》规定的残疾赔偿金，是对侵害健康权造成劳动能力丧失的赔偿项目，其规定的本意也是精神损害抚慰金。但在前述司法解释中，也将残疾赔偿金改为劳动能力丧失的受害人的收人损失赔偿[11]。《侵权责任法》和《国家赔偿法》对此采取了与死亡赔偿金的同一立场。尽管我倾向于将残疾赔偿金仍然作为侵害健康权造成劳动能力丧失的精神损害抚慰金赔偿，另行规定对受害消费者的劳动收入损失的赔偿方法，但应当依照《侵权责任法》的规定确认残疾赔偿金的性质，另行规定专门的造成残疾的精神损害赔偿责任，例如《国家赔偿法》第34条和35条规定的方法。 第三，对于其他侵害消费者造成伤害，没有造成劳动能力丧失的，应当赔偿适当的精神损害抚慰金。 第四，对侵害消费者身体权，不论是造成身体组成部分的实质损害还是形式损害的，都应当赔偿适当的精神损害抚慰金{25}。 3．救济精神性人格权损害的精神损害抚慰金赔偿责任 在上述应当规定的消费者的精神性人格权受到损害的，《消法》应当改变原来的第四十三条规定的方法，不再规定限制精神损害赔偿的前提条件，直接规定经营者实施侵权行为，造成消费者人格尊严和其他精神性人格权损害的，受害人可以请求经营者承担精神损害抚慰金赔偿责任。之所以如此，是第四十三条将第二十五条规定的经营者的部分义务作为全部精神损害赔偿责任的前提条件，因此必然造成挂一漏万的结果。在前述人狗同餐的金台区法院的判决中，恰好就是因此而出现的法律适用错误。反之，由于《消法》在消费者的人格权的规定中已经规定了消费者的权利，那么，经营者就负有相应的义务，违反该义务造成消费者人格权受到损害的后果，就应当有损害赔偿责任特别是精神损害赔偿的责任承担问题。 因此，该条文的写法应该是：“经营者违反本法规定，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者其他人格权以及其他人格利益的，应当停止侵害恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金。” （五）区分名义性精神损害赔偿和实质性精神损害赔偿 规定精神损害赔偿责任，应当区分名义性精神损害赔偿和实质性精神损害赔偿责任。现在在我国立法和司法中都不做此区分，因此存在精神损害赔偿责任适用上的不足之处。例如对于某些侵害人格权或者人格利益的诉讼，原告主张侵权，法院也确认侵权，却认定侵权情节轻微判决不支持精神损害赔偿责任的请求。这里的原因，就在于法官将精神损害赔偿责任都认为是实质性精神损害赔偿责任，不知道可以适用名义性精神损害赔偿责任。 名义性精神损害赔偿责任也叫做象征性损害赔偿责任。在《美国侵权法重述（第二次）》第907条规定的损害赔偿，就是“名义上之赔偿”：“名义上之赔偿系对于提起诉讼之人之证明其有诉讼原因，但无法证明其为有损害赔偿权指认而给予之些微数额之金钱。”{26}在《埃塞俄比亚民法典》第2104条“名义上的损害赔偿”规定：“如果起诉完全是为了证实原告的某项权利受到侵犯，或被告已导致某种责任，可授予一个纯粹名义上的损害赔偿。”这两个规定的基本意思是一致的。在许传玺教授翻译的《美国侵权法重述—纲要》中，关于损害赔偿责任的翻译中，前边翻译了第906条，接着翻译了第908条，恰好删除了第907条关于“名义上之赔偿”的这个条文{27}。这说明译者对名义上的损害赔偿也是忽视的。这似乎就是我国当前民法司法和理论界的一个共同认识，可惜这个共识是有偏见的。在修订《消法》中规定精神损害赔偿，应当规定名义性精神损害赔偿责任，规定侵害人格尊严、人格自由、人格平等以及知情权、公平交易权、选择权等人格权，尽管没有造成实质性损害的，应当准许消费者请求名义性精神损害赔偿责任，以证明经营者的侵权责任成立，并对受损害的消费者予以精神上的抚慰。 在规定名义性精神损害赔偿责任的同时，应当规定实质性精神损害赔偿责任。对于经营者违反法定义务，侵害消费者人格权或者人格利益，造成实质性人格利益损害的，应当承担精神损害抚慰金赔偿责任。 【注释】 [1]该案报道请见1988年5月28日《安徽法制报》。 [2]例如《侵权责任法》草案第二次审议稿第24条规定：“故意侵害他人人格权、身份权，造成他人严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。”第三次审议稿第22条规定：“侵害他人人身权，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《侵权责任法》第22条则规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”已经删除了故意的要件，同时对于侵害人身权益的侵权行为，受害人也能够请求精神损害赔偿。 [3]参见《德国民法典》第13条的新规定：“消费者是指既非以营利活动为目的，也非以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。”第14条新规定：“经营者是指在缔结法律行为时，在从事其营利活动或独立的职业活动中实施行为的自然人或法人或有权利能力的合伙。”“有权利能力的合伙，是指具有取得权利和负担债务的能力的合伙。” [4]《消法》在保护消费者的生命权、健康权方面，更多的要规定在产品责任方面，作为宣示性的规定，《消法》做出这样的一般性规定即可。 [5]该案及评论，请参见杨立新：《杨立新品百案》，中国法制出版社2007年版，第204 ～ 206页。 [6]关于不真正义务的概念，请参见杨立新：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第184～185页。 [7]《侵权责任法》第22条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。” [8]参见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定的内容。 [9]最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条规定。 [10]《侵权责任法》将死亡赔偿金规定在第16条人身损害赔偿责任的条文中，精神损害赔偿规定在第22条中；《国家赔偿法》将死亡赔偿规定在第34条人身损害赔偿责任的条文中，第35条对精神损害赔偿责任另有规定。 [11]最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定。【参考文献】{1}金福海．消费者法论[M]．北京：北京大学出版社，2005.51-64. {2}杨立新．人身权法论[M]．北京：人民法院出版社，2006.362. {3}倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案[EB/OL]．幸福校园网，http://cn. hap-pycampus. com/docs/983284580701＠hc05/77265/. {4}宋小卫．略论我国公民的知情权[J]．法律科学，1994，(5）． {5}杨立新．医疗事故处理条例的新进展及其审判对策[J]．新华文摘，2002,(6). {6}狗竟与人同桌共餐 陕一顾客投诉宝鸡向阳阁餐厅[J]．北京晚报，8 -24．中国宠物网，http : //www. chinapet. net/news/1999125. htm. {7}杨立新．人狗同餐案及做人的尊严[N]．检察日报，2000-08-02. {8}中央政法干部学校民法教研室．中华人民共和国民法基本问题[M]．北京：法律出版社，1958.339. {9}物权法名家讲座[M]．北京：中国社会科学出版社，2008.55. {10}{12}张严方．消费者保护法研究[M]．北京：法律出版社，2003.564,525. {11}史际春．经济法教学参考书[M]．北京：中国人民大学出版社，2002.204 - 205 . {13}{14}{18}{19}{22}{24}杨立新．人身权法论[M]．北京：人民法院出版社，2006. 358 - 363 ,78,658,604.367-368.357. {15}梁慧星．中国民法经济法诸问题[M]．北京：法律出版社，1991.73. {16}沈煜威．嘉兴公共浴池人狗同浴[EB/OL]．金华新闻网，http://www. jhnews. com. cn/gb/con-tent/2005-10/19/content-516510. htm，2005-10-19. {17}张严方，消费者保护法研究[M]．北京：法律出版社，2003.527. {20}真相：一些医院有人出售信息 宝宝信息一条两元[EB/OL]．中国甘肃网，http://www.gscn.com. cn/Get/gsnews/0711311535898482＿43.htm. {21}说旧闻：消费者精神赔偿第一案[EB/OL]．新浪新闻中心，http : //news. sina. com. cn/c/2009-03-16/122117416672.shtml. {23}杨立新．杨立新品百案[M]．北京：中国法制出版社，2007.278-279. {25}杨立新．侵权法论[M]．北京：人民法院出版社，2005.320-323. {26}美国法学会．美国法律整编·侵权行为法[M]．刘兴善译．台湾：台湾地区司法周刊杂志社，1986.754. {27}许传玺，石宏等译．侵权法重述—纲要[M].北京：法律出版社，2006.270.