制定财产法还是物权法这一问题，目前已有太多的争论。本人认为，这一争论尽管仅仅发生于物权法制定过程中，但却具有更为敏感和深远的意义。它不仅涉及到对物权法的认识问题，也涉及到财产法立法体系的问题。不仅涉及到立法模式的选择问题，也涉及到理论模式和方法论的反思这一问题。所以，对此问题予以适当引申，并进行深入的剖析和思考，在理论和立法上都是相当必要的。本文拟物权法、财产法之争作为契入点，对我国法典化立法构想提出自己的看法和设想，以求教于方家。一、财产法和物权法法律关系的逻辑解析
　　财产法和物权法的关系问题，部分可简化为财产和物权的关系问题。[1]在此本人仅就当前争论中所涉及的理论问题作一清理。建议以财产法代替物权法的学者其理由如下：（一）财产本身就是财产权，不仅仅是物。所以财产法就是财产权法，不应由客体物来统领。（二）物权法仅仅调整有形物的权利，忽视了当代无形财产正日益成为主要的财产形式，所以诸如无形财产之类的财产必须纳入现今的财产法里进行规定。（三）债权不应属于民法上的财产权制度，因为债权即包括债权，还包括债务和责任，所以合同权利应作为与财产法对立的权利存在。这一理由显然考虑到了英美法的理论体系。英美法在民商事领域主要表现为财产法和合同法，合同法是独立于财产法之外，而财产法却包含了有形财产和无形财产的规定。[2]不知本人的引申是否得当，我认为，上述观点明显带有如下法律逻辑的特征：财产法调整的应是主体享有的表现为绝对性权利的财产，是衡量一个人静态财产多少的指标。而合同法仅仅指财产流转手段看待。民法主要解决财产和财产的流转的问题，因此民法的目的首先确定民事主体可享有哪些财产，这是财产法需要解决的问题；而后确定财产的流转，这是合同法解决的问题。所以财产法应当规定主体可能享有的财产，包括无形财产和有形财产，物仅是其中的一种而已。依英美模式，大陆法系的物权法确实显得有些狭窄，这种狭窄的范围对应于合同法在现阶段似乎有些不对称。上述思路不无道理。我认为，正确厘清此问题应从下列方面论述。
（一）大陆法系财产权体系包括物权、债权及其其他民事财产权 英美法的财产法和合同法二分法是经验法学和判例法学的产物。英美法并未形成完善的概念系统，而是在判例的基础上将法律进行的一番分类，其出发点与大陆法系不同。财产法解决的是一些静态的利益的归属，而合同仅仅体现为动态交易规则，不涉及到利益的归属，这种从判例法所作的大致的分类，其实并不影响大陆法系法学理念的内生和完善和自足性。一个明显的现象是，英美法是规则的堆积，并不注重逻辑的完善，所以财产法与合同法成为两个相互对立的部门。但一个不可忽视的问题是，大陆法系从权利角度对民法进行整理，以权利为线索，构建民事权利体系。基于此，有人说，民法就是民事权利法。那么，民法的部门法和组成部分应由权利种类来构建。亦即不同类型的权利应由对应的法律来调整。所以，英美法的财产法和合同法的对立，仅仅是规范群的对立，而不是权利划分的对立。从大陆法系的权利体系看，物权和债权实际上是两种差别很大的权利而已，物权法和债权法分别规范这两种权利的主要法律。　　一个明显的特征是，财产权包括物权和债权，以及其他财产性民事权利。探讨民法上的财产，必须要涉及到财产权。目前理论界关于财产有了更多的认识，即认为法律意义上的财产，其实其实质就是财产权，实际上财产在法律上表现为权利形式，没有权利外衣的物显然是不能成为某人的财产的。[3]从这一点来说，物在法律上并不是财产，物权才是受法律保护的财产，物仅是权利附着的对象之一。　所以，如果从权利的权利角度去理解财产，那么财产就表现为财产权。这样说来，除了民法的人身权以外，民法主要表现为财产法，财产法就是对财产权的系统规定。所以，在这个意义上，以财产法来取代物权法是不妥当的。因为，既然财产包括所有财产性的民事权利，那么财产法就是除了人身权法以外的所有民法部门法，而不能通过扩展物权法来解决。至于学者认为，合同权利不属于财产法，那么依据前述对财产的本质的界定，债权也是一种“权”，也是财产的重要组成部分，为何偏偏要单独出来，颇为费解。英美法系把合同法与财产法并列起来，是由于历史原因造成的，它与大陆法系的建构基础不同，大陆法系是以权利为线索来构建民法体系的，是建立在概念的逻辑自足性的基础上，而英美法系理论体系却不是建立在概念的基础上，而是一种规范群的组合，是规范的契合。另外，英美法之所以把财产限定为一种静态的状态，但把债权、债券等形式也视为财产，并不是排除在外，而合同法并不是从债权的形成、保护等权利出发，而是宏观的调整，所以即使依据英美法，也不应把债权形式的财产排除在财产法之外。至于债还包括义务，并不影响债权本身作为财产权单独存在，其实所有的民事权利都附有义务关系，如所有权人都负有合理使用所有物的义务，并不影响所有权仍是一种首要的财产权。 （二）物权仅是财产权体系中的一种类型，为一类财产。 由于大陆法系是以权利为线索来建构民法体系的，自然民事权利就成为专门立法的依据。由于各种权利的产生、运行和保护机制不一，所以历史上大陆法系各国都以物权和债权作为两种最基本的民事权利，并形成民事财产法的主干。物权与债权差别如此之大，因此各国在立法上就两者形成了迥乎不同的规范体系，且很难逾越。但是债权表现为一种动态的请求权，不同于物权的一种绝对权，这一特点不影响债权仍是近现代市场主体所具有的一种极其重要的财产形式，从某种程度上，债权在衡量一个人财产多寡上已具有基于超过物权的重要性。当然，就债权法本身而言，其调整的规范不仅涉及到债权的保护问题，也涉及到债务人的保护问题，而且大量地表现为义务规范，但民法中债法仍是由债权来统领的，债权人负有义务这一特点，并不影响债权是一种纯粹财产权这一性质。实际上，所有的部门法当中，权利人都不同程度地负有某种义务，但这不影响权利本身是一种财产权形式。所以，如果把债权排除在财产之外，显然是与当代社会的财产形式不符的。因此，我们认为，如果立法上要遵循大陆法系的传统，那么便不得不对权利进行划分，依据权利进行部门立法，物权法做为一种财产权形式，具有自身的规则体系和完整性，在调整有形物的占有和利用关系上，在当代仍有充分的适用空间，因此对这种基本的财产形式应当单独规定。另外，英美法当中的财产法是从传统的地产法中脱胎而来，所以主要仍规制有形物，英美法也有有形物与无形物的划分，也有绝对权和相对权的划分，但由于不是建立在大陆法系概念法学的基础上，所以，这些分类是相对的、抽象的，不可操作的，另外，英美法系对知识产权也是进行专门规定，并不在财产法中规定，在财产法中涉及到产权，但绝不会涉及到诸如知识产权的具体规则。如果把“静态”的财产也放到物权法里一并规定，并形成财产法的话，那么诸如知识产权这些无形财产不可能依照物权法的规则来调整，其必然的结果是，财产法内部仍然会碎裂化，即物权部分仍是物权部分，知识产权部分仍是知识产权部分。究其原因，我们认为，物权规则是建立于有形物的基础上，是对实体物的占有、利用和转让的特别规制，诸如物权法中的所有权制度、登记制度、占有制度有、物上请求权制度等不可能适用其他无形财产，简言之，物权法自身已形成了一个自足的特殊的规范群，具有高度的专门性，这也是由物权的外观，即物权的客体和运行的视觉表现这一特点决定的。这种专门性也充分说明了，物权作为一种独立的财产形式应由物权法加以规定，而不可能存在一个财产法，可以同时对有形物和无形物进行调整。物权法就是调整物权这一类权利的法律，是整个财产法的一个独立组成部分。 （三）无形财产也是与物权、债权并列的财产权。 目前建议以财产法来代替物权法的观点有一个重要的出发点，即正视了目前经济生活中大量知识产权的存在，从而想将之纳入到民法的静态财产中，与物权一样都作为财产的重要组成部分。应该说，这一出发点是积极的，也是可取的。的确，知识产权日益成为现代民事主体的愈来愈重要的财产形式，对某些主体而言，其重要性甚至已超过了物的价值（如目前的软件行业）。但是，在具体立法上，这并不意味着知识产权应适用物权法规则。我们认为，正确对待知识产权在民法上的地位，首先应理解无形财产的民法性质。在前面提到，民法上的财产实际上表现为民法上的财产权，没有权利的外衣，财产在法律上是不现实的，可以说，权利是主体与利益间的桥梁。那么从权利而言，应该说，民法上的财产都带有无形性，亦即物权也应是无形的，这是因为，物权本身是一种权利，物仅仅是权利主体的行为所支配的对象，是权利产生的基础。从权利本身理解财产，只能得出财产就是人与人之间关系这一结论。既然权利在法律上表现为主体的可为某种行为可能性，那么无形财产在法律性质上与物权、债权并没有本质区别，所以将物权与知识产权相对将之称作“有形财产”也是不科学的。所谓有形、无形，只是从财产权利附着的对象而言的。物权的实质是权利人在物上享有一种不受干涉的行为自由，知识产权的实质是权利人在专利、商标和蓍作上享有某种不受干涉的行为自由，仅仅是权利人行为的对象不同而已，两者都是一种法定的权利，在权利层面上都具有无形性。所以，我们认为，物权与知识产权并没有在财产上所谓的“有形与无形”的对立。[4]如果从上述角度认识财产和民事权利，那么反映在知识产权的立法上，我们认为，知识产权在民法上仍是一类独立的民事权利，其产生、运行和保护机制具有自己的特点。（民法与规范群）在这个角度上，如果将物权法扩展至财产法，将知识产权纳入其中规定的话，那么，物权和知识产权仍会独立存在，而会将债权这一种财产权抛出财产法之外，所以在逻辑上不符合财产和财产权立法体系上的逻辑完整性。 　　（四）物权是现实世界中最基础的一类权利，但并不影响法律形式各种财产权的独立性 　如果没有有形物的世界，一切权利最终都是徒劳。但有形物的基础地位并不影响其他财产权在法律形式上仍是独立的财产形态，客观上讲，正是这些物权以外权利的存在，才能使物在不变的情形下，得到无限增值。准确讲来，物权与无形财产有一种递进关系。亦即没有物权的依托，那么无形财产便没有最终的意义，所以物权只是最基础的关系。无形财产虽然是一类独的法律关系，但物权是基础法律关系，但这种性质并未能影响物权与无形财产在权利本质上的一致，两者在民法上地位是平等的。采用物权和物权法的概念，表明物权法主要规范对有形物特别是不动产的占有和支配关系，主体在占有和支配有形物过程中所形成的财产关系，是社会基本的经济关系，是产生社会财富的基础。这种关系也是社会生活中最基础的法律关系和其他财产关系产生的基础。例如，因货物的运输、买卖，才产生提单、仓单；因实物的出资，才能产生股权；因为有现金的往来，才产生票据。所以，对有体物权利的设定、移转、占有的规范，形成了社会生活中最基本的规则。正是从这个角度上，物权法是调整社会财产关系的最基本的法律。由于物权的概念区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，使作为一项重要无形财产的债权与物权相分离，这不仅完善了民法的内在体系，而且因为物权和债权分别使用了不同的规则（如债权的平等性和物权的优先性等），从而为法官正确处理民事纠纷提供了极大的方便。
二、财产法体系的丰富样态决定了民商事立法的相互独立 财产法与物权法的争论实际上还涉及到一个民商事立法的衔接问题。财产法和财产权在民法内部的自足性反映出这一问题所在。民法上关于物权法与财产法之争，为我们提出了新的问题。如果立法上真的采纳财产法的建议，那么界定财产法应规定的财产便成为必要。就当代社会民事主体所持有的静态财产而言，除了物权和知识产权以外，还有大量的其他财产，如股票、债券、保险单、信托利益等。这些财产是否也应在财产法中予以规定？不这样规定的话，财产法何以体现其完整性？关于民法和商法关系，目前就各国的立法趋势和我国学术界大多数人所持观点看，倾向于采民商合一的模式。这一模式在立法上如何体现，却并不显著。目前为止，除了意大利民法典力图在商法规范纳入该法典之外，尚不多见。也就是说，在立法上如何体现民商合一，仍是一个值得探讨的问题。
提倡民商合一模式的观点主要认为，商法已失去了去独立于民法存在的特殊，即现代社会中不存在一个固定的商人阶级，人已普通商化，已成为民事主体享有的规范。至于商法的基本理论，则可由民法基本理论来统领，所以商法的理论和总则应统制于民法。商法在地位上只是民法的特别法，民法为普通法。如果遵循这一观点，那么立法上将物权法扩展成财产法这一问题将变得复杂，立法者在制定财产法时，将要充分考虑商事财产和商事权利，因为物权可以不包括商事财产，但财产法则应将其纳入其中，不然，不符合民商合一原则，也不符合有关的观点所强调的“财产法调整静态财产”这一宗旨。按照民商分立的观点，商法中的权利实际上就是民事权利，商法中的权利诸如股权、法人财产权、票据权、保险单、信用证、信托财产权、商誉等都属于民事权利，除受专门的商法调整以外，还受制于民法的一般理论。如果以财产法来扩展财产法，那么上述权利必须要在财产法中得到调整，亦即财产法是一个现在物权法、公司法、票据法、信托法和知识产权法相关规范的大杂烩。而且即使如此，每一类规范之类也还是相互独立的。这样，不仅财产法就成了民法物权法和商法规范的堆积。财产权都堆积在一起，形成了真正意义上的民商合一了。显然这种结果是不能令人满意的。其实，即使依据英美法系的有关立法，财产法实际上从有形物的世界出发，部分涉及到有形物以外的世界，并且土地成为财产法的重点。关于商事权利，英美财产法并没有完全在财产法当中调整，而是另有技术性很强的专门法律来调整。所以，在大陆法系的理论和立法框架内，制订财产法实际上无异于一个法律和规范的浓缩，财产法无法构成一个内容独立的法律部门。
但是财产法与民商合一原则的冲突却使我们不得不注意，民商合一是否应有立法上的体现？在立法上，民商合一原则本质的特点是什么？我们不能仅将民商合一视作一个简单的宗旨来宣扬，两者应当在理论和立法结构上是有机统一的。但上述财产法的不可能性，使我们意识到，民商合一原则仍处于一种相对脆弱的状态中，民法和商法并没有在理论和立法结构上契合起来。具体而言，无论是持民商合一的观点，还是持民商分立的观点，实际上在立法上并没有建设性的意见，民商合一观点承认商法是民法的特别法，商法的各个部门法仍独立存在，自成一体，亦即在立法上仍是单独立法，并没有体现出民法和商法理论和立法上的契合，民法实际上并不能有效地规制商法；民商分立说虽企图将商法从理论和立法完全脱离于民法，但也并不能见成效。因为很显然商法调整的也是平等主体间的财产关系，这些关系说到底也只是特殊的民事法律关系，所以商法并没有与民法有本质区别的特点。
民商合一和民商理论都缺乏真正意义上的理论和立法基础，两者只是对民法和商法的现状所作的倾向性的意见而已。我们认为，法典意义上的民商合一是不可能的。这就决定了从权利体系上，民法典不可能都所有类型的民商法权利都进行规定，目前各国所制订的民法典其实都只规范物权和债权，并不能延伸及其他财产权利，所以在维护传统民法纯粹性的前提下，民商合一在理论上也是很难推行的。如果不对民法概念进行扩展、延伸和做进一步的抽象，民法和商法在理论上都很在本质上融合起来。一个不可忽视的情形是，民法和商法自产生起，两者的目的和价值是有本质不同的。民法产生于市民社会，是对整个社会市民地位和财产的一个法律描述，它的基点是自然人，一切围绕自然人展开。它涉及的是整个社会的根本秩序，所以民法具有深厚的社会内涵，承载着巨大的社会功能。而商法自中世纪后期产生时，即面向当时的商人群体，而商人大多表现为组织，这决定了商人以盈利为目的，商事规范只是操作性的规范，具有深厚的功利色彩。商法产生的上述基础决定了，商法只负有规范商人行为的功能，并没有涉及整个市民社会的建构和价值问题，亦即商法带有中性的一面，与社会变革并无必然的联系。所以二者在近代很长一段时间是双轨运营，互相并不契合。从财产权的角度说，民法上的财产权主要表现为物权和债权，民法的制度和原理也是围绕这两权利展开，并以此去度量其他所有的财产，而当时的商事权利作为财产的重要形式，却不纳入民法，这本身就说明民法和商法在理论上存在严重的脱节现象，尤其是信托和票据、公司制度是许多民法理论所不能圆满解释的。
事实上，目前我国民商法研究上，民法和商法理论还是有许多差别的，民法缺少解释商事关系的有力武器，两者在理论和立法上都有很大的独立性。民商合一原则并不能改变目前商法理论和立法独立性的现状。而反之，民商分立原则也不能有多大建树，除了尊重当前各个商法部门法的独立性以外，商法典的颁布也缺少基本理论的支持，缺乏适合解释所有商事关系的基本概念和理念，各个商法部门不能有机地统一在一起，在此前提下建立商法典也顶多只是法律汇编了。当然，持民商分立观点的学者认为，民法与商法在地位上是平等的，因而制定商法总则颇有必要。但可以想见，商法总则中涉及到的商人、商行为、商事权利等与民法的上述制度没有并本质区别，可以认为，是特殊民事主体的特殊运行规则。
所以，综上所述，我们认为，当前民商分立和分商合一之所以没有多大建树，主要在于，民法理论未能在操作层面上充分扩展，在理论上涵盖商法理论，在立法上统领商法，在民法理念还固有有限的权利关系的情形下，权利概念和范围不扩展，商法便不能有机地归于民法理论调整。这是民商合一的根本障碍。可以认为，民法当中的基石概念以及所形成的固有的思维模式是造成民法缺陷的根源。但是必须承认，无论是民商合一，还是民商分立，都是源于法典主义，即企图以一部或两部成文法典调整所有的财产关系。在法典主义的影响下，以概念为基础的法学理论必须得到充分的发展。但目前在此情形下，民商合一面临的问题是，理论上囿于已有的传统理论，很难完全扩展至商法；民商分立理论面临的问题是，目前对于商法很难抽象出独特的完全不同于民法的理论。这在各国都是同样存在的。所以，民法和商法就处于一种中间状态。民商合一和民商分立主义并不能对其有根本的建树。
上述困境说明了，民法典对于物权和债权的规定，实际上正是其他财产权利不能得到调整的根源。回到财产法的问题，民法物权法根本没有能力担当此重任。所以，建议以财产法代替物权法在法典主义的国家立法上，是整个理论体系的变动问题。
三、无形财产与立法分散化趋势 在对财产权作了上述论述之后，我们发现，财产权是一复杂、松散的体系，样态非常复杂，这也是为什么民商合一观念只是停留在理论上的原因。以权利为线索的民法，在二十一世纪的今天，应该是一部什么样的民法或民法典？从历史上考察，不难发现，成文法的出现和发展必须会导致法典化。其价值目标是法典万能主义，通过概念体系组成的理论来达到规范社会生活的目的。可以认为，德国民法典在其时代已担负起了这一重任。对当时所处的社会生活中的民事权利予以详尽的列举和保护，以权利为线索，比较成功。但在知识经济时代，民事权利的扩展要求财产权理论扩展，进行要求民法能有机地将各种关系统一起来。无形财产的出现，导致无形财产立法在当代引起了普遍关注，各国立法呈现出两个明显的趋势：一是立法规范由普适性逐步转向具体性。各国均意识到无形财产具有自身的占有方式和流通规则，传统基于有体物的占有、使用、收益和处分而形成的物权法规则已不适应非物质性无形财产法律调整的需要，因此立法上已倾向于具体规定无形财产。如当代各国均制定了知识产权法以规范知识产权。就同类型财产权利而言，法律规则也有不同。在法国立法上，债的一般原理对于具体合同的支配作用日益降低，而对于特殊合同予以特殊调整。在物权领域，德国和法国事实上已形成了动产和不动产两套法律规则。传统民法许多规则可以在百余年中不丧失其价值，而现代和当代的一些财产立法往往是“昙花一现”，其规定的对象范围越来越狭窄。二是立法体系由系统性转向分散性。这是由立法的具体性决定的。随着各种无形财产差异的扩大和相关单独立法的增多，建立统一的财产立法体系显得非常困难。大陆法系商事立法主要表现为单独立法，如公司法、票据法、信托法等。同一财产权领域法律规则分散性也十分明显，在法国立法上，城市不动产和乡村不动产并不完全具有相同的法律地位，家庭住宅和农业经营的特殊地位也正逐步被立法所确定。在知识产权领域，文学作品、广告、计算机程序甚至植物品种等均予以独立立法。相互构成不同的、相互配合的保护体系。现代德国不动产也颁布了一系列法规，如《地上权条例》、《住宅所有权和长期居住条例》、《已登记船舶和建造中船舶的权利法》、《土地交易法》等。由于英美财产法是对具体权利进行具体立法，所以给人一种内容杂乱、结构分散的感觉，实际上，大陆法系财产立法也逐渐具有了类似的特征。上述趋势应该说是与法典化趋势是背向而驰的。物权法与财产法之争也说明了财产法包容性的技术上的不可能性，那么在此情况下，传统民法法典化面临着解构的危险。所以，我们认为，物权法与财产法之争实际上暴露了传统民法中的许多问题，而不仅只是物权立法的问题。这些问题实际上涉及到传统民法方法论的更新。从现象上分析，传统民法的概念系统实际上已经担负法典化的任务，市场经济关系的复杂化和立法化，其所要求的概念系统的深度和广度早已超出了狭隘的罗马法时代的概念系统，传统的概念系统显得死板，机械；但从本质上分析，概念系统是否能胜任调整所有财产关系的使命则是值得怀疑的。无形财产和商事权利日益显著的单独立法趋势充分说明，现代市场经济社会中大量的财产权利越来越具有自身特点，并且相互之间迥乎不同，没有共同语言，亦即，很难找到一套更为深厚的概念系统来成功地调整所有的财产关系。我们相信，随着社会的发展和进步，人与人之间的财产关系会更复杂，更多样，甚至更专门化，随着网络技术的进步，财产权的载体和表现形式越来越虚幻，早已超越了传统民法中的物化思维模式。可以断言，未来社会中，高度技术性特征和适用人群的特殊性，使民法财产关系会进一步碎裂化，各自朝着一个个小国方向迈进。
那么在此情形下，如何看待我国目前的民法典的制订呢？我认为，民法典是水磨、马车和风车时代的产物，在生产关系相对简单的社会中，找到一个适用于大多数财产关系的概念系统有一定的可行性，但现代的市场经济社会却无法找到合适的概念系统来统领。深层次观察，其实自民法典产生（严格说来，还包括概念法学），就面临着解构的危险。成文法的概念的单一与生活丰富色彩之间的矛盾一直就存在，成文法概念的整齐划一是无法度量生活复杂关系的棱角的。最多只是近似的反应，而这种近似会引起民法学家的争论，无休止的争论，而且最终在原有的概念系统内并不能完整解决问题，顶多只形成公说公有理，婆说婆有理的状态。这种无谓的争论一直缠绕民法学。中世纪以降，罗马法的复兴实际上使法学工作者局限于对罗马法进行注释和评论，并没有对概念扩展，其时商法已蓬勃兴起，大量的商事组织、商事权利和商事行为需要民法理论的扩充和完善，但由于商事关系在广度上和深度上已远远地超出了罗马法的基本理念，罗马法学者实际上在传统民法中找不到对应物，所以实际上放弃了以民法理论扩展至商法努力，当然对于法人和合同制度，民法还是利用这些武器来解释商法，但民法不能建构商法制度却是一不争的事实。至近代，随着知识产权的兴趣，民法理论形成了知识产权法，但在民法典上，几乎所有国家并未纳入民法典内进行调整，通常以单独立法模式进行解决。至于当代的网络法律制度，就更不能有机地纳入到民法典中设篇或设章进行规定了。
上述论述揭示了这么一个事实：民法理念与民法典立法体系是同一的。学术上的民法典是这样一部法典：通过概念系统的有机联系，使民法典形成一个概念体系，在此基础上使民法能有机地组成一个整体，各个部分相互辉映，逻辑上浑然一体。可以说，没有概念法学，就不会有民法典，法典化是成文法的高级形式，是成文法万能主义的极端表现，所以法典化不仅要求法典能调整所有该领域内的关系，还要有通过概念创造法律的功能。从反面讲，也就是不允许超出法典之外的法律关系的存在。所以，完美的法典化必然要依赖一个完善的概念法学系统，使各种该领域的关系均能通过概念组成的规范得到调整。但是，显然对民法典而言，这一点在当代确实很难做到，之所以商法和知识产权法等都需要单独规定，就是因为在原有的概念体系中，无法涵盖这些民商事法律关系，传统民法典的概念系统以及制度设计，并没有能有效地扩展至这些关系之上，尤其是在财产权体系上，基于“物”的概念而展开的物权和债权系统无法解释这些财产权利，诸如权利客体、行为等基本概念有等待扩展。实际上，在此基础上，我们认为，民法典的编纂就是对传统民法典所调整的物权和债权、侵权等传统民事权利进行整理，而并不能做为一种完全意义上的民法典而存在。传统民法典里概念只适用于物权、债权和人身权等传统民法的权利，它是自给自足的，不是开放的，所以，在这些概念不能开放的情况下，它只能是传统德国和法国民法典的一种继续，是对某些权利的调整，而不是对所有民商权利的调整，因此，这不能作为一种成文法万能主义意义上的民法典而存在。我们认为，自商事立法独立化时开始，民法典万能主义已不复存在，其实当代民商合一的尝试仍是概念法学的延续，但由于概念系统远远根不上，所以两者合一始终不能在立法上有所体现。从深层次分析，传统民法典概念的自足性和封闭性决定了其从根本上不能进行广延，只能在自己小天地里遨游，如果将这些概念予以扩充，那么民法也就不是民法了。民法典这种封闭性和顽固性决定了，在当代民法典的制度只是作为一种传统自足的规范群存在，它做为一种内在统一的构架，不允许异质的因素进入破坏其和谐，实际上古老的概念系统已缺乏了对新型财产关系的覆盖能力，如果说在近代法典化还具有法典万能主义的功能的话，那么，在当代，民法典仅仅是对物权和债权，侵权等传统民事制度进行系统规定的法律，已全然没有法典万能主义的影子，甚至在传统民法典内部，也会出现不和谐的变奏，如关于各章、各节的编排是目前起草的一个难题，其实这看起来是一个顺序问题，实质上却是一个方法论的问题。即使在传统民法内部，也不是一个完全自足的概念系统，仍然存在众多的矛盾，如关于债与侵权行为的关系，人格权与人身权的关系等，在编排顺序上，也存在前后逻辑不一的问题。其实目前关于民法的大争论，尽管沸沸扬扬，但我们认为，这仅是停留在技术层面上的一种争论而已，就其实质而言，是原有民法典逻辑不能自足的后果，所以在逻辑缺损的情形下，所有的争论是没有结果的，最后我认为占上风的只能是一抛弃旧民法的体系，而适应新时代立法需要的法律体系，亦即立法朝着解构旧民法方向去的模式会获得社会更多的支持，如侵权行为目前从狭隘的债法中逃逸的倾向已获得大家的认可，人格权从主体中逃逸也是如此，尽管从传统民法有限概念系统中这是一种背叛的方法，但理论的逻辑必须要服从于现实的逻辑，这是一种不可扭转的立法实践规律。
从根本上说，当代民法典的解构是由原有民法概念系统的局限性造成的。这种局限性表现在二个方面：一是原有民法概念系统产生的基础狭隘，缺乏想象空间。从传统民法的概念系统看，其出发点是物和交付等现实可视世界中的行为，在主体上，其出发点是自然人，自然人是传统民法发育的温床，所以权利的设计、概念的逻辑关系上，传统民法循和套特殊的物化思维模式，如基于物形成物权，物的转让形成债权，物的转移形成交付制度等，在主体上也主要是侧重于自然人的权利，对于团体人格以及团体成员之间的关系没有充分进行论述，而当代权利的附着点早已脱离了物的状态，有些权利根本就是表现为一些行为，不涉及任何物，即使以无形物来扩充物也已不能达到调整的目的了。又如传统民法将大致类似的关系纳入某一统一的关系中，如将无因管理和不当得利、侵权行为纳入债中，但当这三者充分发育，关系复杂之后，债的一般原理便不能充分地解释和调整，这时又面临着解构的危险。所以，解构的种子在罗马法当初形成时就已经种下了，只是随着社会关系的复杂化，这种关系分裂的必然由种子向表面发展而已。另外，传统民法的狭隘，还可以从大量“准”字的适用看出一端，如民法中将不当得利、无因管理等称为准合同，就是一例，其实准字在这里其实就是“不是”但把它当作“是”的意思。现代又把知识产权称作准物权也是一例，还有诸如准法律行为等，这本身就说明传统概念法学在努力地调整纷繁复杂的社会关系时，概念系统很早就力不从心，当社会关系复杂化时，就更是雪上添霜了。二是法律关系的千姿百态的形态，不宜于用概念进行切割。法典化的一个特点是体系化、规则化、条块化，而具体法律关系的调整趋向于专门化、特殊化、分散化，所以法典化对具体法律关系的调整就好比拿有棱角的七巧板套入一个方框中，其必然的结果就是七巧板之间存在裂缝，不可吻合，这不仅表现于具体的制度上，就在成文法的体系编排上也是这样，目前关于民法典的编排顺序的争论也不外于此，表现为一个简单的七巧板的组合，但都会有不妥之外，其实这是有棱角的法律关系不可完全在民法典中度量，所以自然各部分独立的趋势增强。我认为，如果法典化发生在当代是不可能成功的，之所以罗马法至近代法、德、日等国仍制定了民法典，是与当时的社会财产关系相对简单有关，在理论上尚可用理论概括达到与现实生活近似的反应，法律关系的特殊性大致可以包容其中，共性尚大于个性存在，但随着具体法律关系的发展，法律关系的棱角日益突出，打个不恰当的比喻，好比麻袋装菱角，菱角多了，就会钻破麻袋，弄得麻袋体无完肤。也就是说，罗马法时代，整个麻袋恰好装不多的菱角，这些菱角可以较好地排在一起，一些不好排的也可经适当处理，不致影响麻袋的完整性。可见，民法典目前正是处于上述困境之中。麻袋的必要性正引起所有理性工作者的怀疑，罗马人缝制的口袋显然太小了。 四、我国民法典立法功能的历史转变 由上述分析得知，民法典在当代已不具有近代大陆法系国家法典化所具有的功能。民法典解构的趋势在法典内外都在进行，实际上也已成为一不争事实。从概念系统上彻底统一所有的民事关系，在理论上和立法上也越来越困难，基于此，目前我国的民法典的制定具有何种价值功能，是理论上需要明确的一个问题，这一问题的明确有助于我们对待民法典和进行法典立法。目前理论界倾向于制定民法典比不制定好，亦即认为法典化无疑会推动成文法的发展，法典化是成文法的高级形式，是立法技术抬升的良好表现。学者也正以当年法、德两国法典化时的法学家一样热忱地进行民法典的设计和争论。应该说，这在立法上也是一件好事。但是由于社会、政治、经济等条件的变化，当代民法典的立法其功能和价值也会发生根本的改变。（一）我国目前民法典的制定没有很强的政治色彩和社会意义，这是民法典淡化的主要原因。
在近代法典化时代，民法典承载着丰富的政治功能。法国民法典制定之时，正值法国资产阶级大革命胜利之际，理性主义的光辉照耀着整个法国，封建等级制定在法国历史上被从根本上废除，人与人平等的思想得到确立。这是一个社会制度的根本改变，法律作为资本主义民主制度的一个重要组成部分，将自由资本主义生产关系第一次法律化，并通过法国民法典表现出来，所以法国民法典作为革命的成果，具有不可磨灭的历史意义，在当时被认为是自由的宣言。
同时，除了上述自由宣言功能之外，法国民法典还是资产阶级理性主义的体现， 人类的理性导致的科学技术的进步，使启蒙思想家们对以理性塑造人类秩序同样充满热忱，民法典便是其具体表现，民法典在当时是神圣的法典，是理性的化身，是不容亵渎的。拿破仑甚至不允许对其有任何更改，甚至自豪地宣称，滑铁卢战役可以打败他的军队，但不可打败的，是法国民法典。所以法国民法典作为自由的宣言和理性主义的结晶，在欧洲历史上具有重大的意义。
德国民法典则具有另外的功能，德国资本主义制度的确立，并未出现民法典的辉煌，但自资本主义开始进入垄断时期，德国民法典的颁布却有其深厚的社会意义。仔细研究，德国民法典的制定之初，使存在对法国民法典的反动，萨维尼的历史精神学说使民法典推迟了五十余年。显然，德国一开始并没有对理性法典的万能性取得一致意见，同时，在资本主义制度已牢固确立的情形下，民法典也不可以起到自由宣言的作用，但是实现了德意志民法的统一。在民法典颁布之前，各邦都有各自的民法，到1900年，帝国的建立，要求民法统一，所以德国民法典的使命是统一各邦的民法规定，它是总结性的，不是前瞻性的。[5]正如德国学者劳特布普特所讲：德国民法典是一个旧世纪的终结，而不是新世纪的开始。在立法技术方面主要是体系化、概念化，有人称之为"列车时刻运行图"。德国民法典中集中体现出具体到一般的抽象、概念化，使法律表述准确，立法体系严谨完善，尤其是民事法律行为理论的提出，使总则独立于其它编成为可能。这说明从立法技术上讲德国民法典是大陆法系成文法典的典范。日本民法典的制定也有其特殊的社会意义，它兼具法国民法典和德国民法典的意义，既使日本在明治维新以后产生的资本主义生产关系在法典中得以制度化，也统一了日本的近代立法体系。
回到我国民法典的制定，我认为，民法典已由社会变革的宣示和司法制度设计功能逐步转向成文法立法技术这一层面，民法典已不能承载太多的社会功能。具体而言，我国目前已成功地由计划经济转向市场经济，社会制度的变革早已发生，宪法已然成型，民法典至少目前已没必要类似法国成为权利宣言式的法典。其次，我国一直是一大一统的国家建构，法律的统一也不能成为一件令人瞩目的事情，也就是民法典也不具备法律统一的功能。剩下的就是，民法典作为对成文的系统化在立法上具有的重要意义了，但我认为，这一意义在民法通则颁布时期已提前分享了这个殊荣，所以目前民法典的制定其实就是对以前的民事法律进行整理，纯粹是一立法技术问题，远远不能与近代大陆法系国家其时的民法典制定相提并论。在此前提下，民法典的制定实际上缺乏类似德国民法典的理论上的徘徊， 没有涉及到诸如是否遵循民族精神之类的根本价值观念上的冲突，民法典本身已成为一件当然的事情，民法成文法发展到了一定阶段就要制定民法典，这是成文法国家的必然发展趋势，这一点是不容怀疑的。实际上，不仅是中国，在世界各国范围内，法典化的工作仍在进行，尤其是发展中国家和第三世界国家也是如此，如南美洲的巴西、阿根廷、秘鲁和智利等国家也在积极制定民法典，非洲的埃塞俄比亚国家也邀请比较法专家勒内。达维德制定了民法典（尽管其结果是该国民法典被世人称为“比较法学家的快事，非洲人的恶梦”）。由此可见，当代各国民法典的制定成为一件市场热销产品，我认为，这些国家引进民法典恐怕更多的在于实现成文法典的引进，实现从无到有的突破，节约立法资源是其主要目的，这种机械的效仿是否奏效，并不是他们目前关心的主要问题。一言概之，在现代市场经济国家，外国成文法典的引进仅仅是立法技术问题，至于法典化的传统语境、法典化的演进、法典化的利弊、法典化在当代功能的重新审视、外国民法典的国内适用性等根本问题并不在考虑之列。其带来的后果必然是，在不久的将来，大规模的反思和修正成为不可避免的过程。
（二）当代民法典已不能担负塑造所有民法规范的功能，只能表现为相对独立的传统民法规范群。
从历史上看，法国民法典和德国民法典已在一段较少的历史时期内成为“成文法万能主义的典范”，前者是在理性主义的指导下，不允许法官对法律进行任意解释，对法典的修改在初时也是不允许的，实践生活中的具体关系都力图纳入民法典进行处理，尽管处理起来存在很多困难，但法典的权威性和涵盖性是不容怀疑的，怀疑和修改法典被认为是法国人民理性的挑战。后者则运用强有力的概念工具进一步在技术上加大了法典的适用力度，尽管一些关系法典上并没有完全明确规定，但运用法律概念进行推理得出结论被认为是确定无疑的。可以说，上述两国学者对民法典的统领功能寄予了厚望。从某种程度上说，两国民法典仍可视作民法教科书的翻版，民法的所有内容也不过如此，这一点并未超过罗马法。我认为，如果不认为民法典能够调整所有的民事关系，民法典的制定也许不会顺利制定。但前辈学者的理想却被后来的学者有所忽视，对萨维尼和蒂堡等人而言，如果出现民法典之外还出现独立民法规范的情况，也许他们就会却法典化极度失望，进而产生怀疑。但当代的民法学家却不然，尽管各国在民法典之外都存在大量的民事单行法，但却不被引起注意。一个明显的事实是，当代知识产权法的出现，是所有各国民法典都不能有效地容纳的，又如土地制度的单行立法在德国和法国都存在，但也没有引起他们对民法典万能性的怀疑。法、德、日、瑞士等国在此后都进行了多次修订，除了部分修改条文外，大量地表现为在民法典之外制定单行法，这说明了传统民法典具有天然的局限性，理性主义的神话已经破灭，但这些学者又通过普通法和特别法的关系来勉强进行解释。我认为，如果一部民法典仅仅被当作普通法使用的话，那就不是原本意义上的民法典了，不如称作民事普通法更为恰当。另外，始终困扰民法学者的一个问题就是商法与民法的关系，在法典万能主义指导下，商法关系与民事关系并没有本质的区别，但商法一直独立存在，很奇怪的现象是，在法、德两者制定民法典时，商法已然成型，并且德国商法典先于民法典制定，但好象民法典起草专家们不愿去触动这一问题，对民法典是否调整商事关系，似乎法学家们都倾向于否定的结论。
事实上，后来的事实证明，民商事立法和理论研究均是相互独立进行，双方并没有太多的共同语言，这种现象到目前为止也没有更多的改变。对这一问题揭示了一个重要的问题，即民法典和商法典的性格问题。性格一词描述法律问题似乎太富主观色彩，但在这个问题上我觉得是很中肯的。民法典在万能主义的外衣下，实际上隐藏着鲜为人知的性格，即对民法自罗马法以降，始终以调整自然人、物质世界的关系为已任，并且发展出了朴素的市民思想和物化思维模式，尽管这两种基点经过一定的延伸，可能会地扩展至商事关系，但民法的古朴学风，以及对社会秩序的理论塑造的美感享受，使其不愿意触动专业化强，且带有深厚赢利意味的商法规范。我觉得民商法相互独立的趋势有二个原因：一是商法规范规则具有其特殊性，有些无法纳入传统民法概念系统求得答案，如对信托法律关系的界定，传统民法始终一筹莫展。如若通过民法理论的扩充，来涵盖这些新型商事关系，可能会引起整个民法体系的混乱，最终必然会导致对民法基本概念的怀疑；二是商法规范有的已脱离了自然人和物化思维范畴，如公司团体与成员的财产关系，并不是传统民法关注所在，传统民法没有这方面的动力。至于保险和票据这些虚拟空间的规范，也是物化思维模式所不能轻松解决的。三是民法自古罗马以来，一直遵循已有的概念系统，经过后代的发展更为公式化，已组成了一个自给的体系，缺乏开放性，所以民法学者对于商事关系显得有点力不从心。
回到问题本身，既然商法一直独立存在，当时民法典的起草和制定仍继续进行，这本身就说明了民法典只是调整特定领域的规范，商事作为特别法存在，但特别法是以能够适用普通法为前提的，实际上民法上的总则并没有过多地顾及商法，商法也并不能从民法中找到其恰当的位置，所以商法的存在只能说明民法典天然地是有局限的，法典万能主义仅仅是特定领域的万能主义。亦即对传统物权、债权和人身权领域，力求完美。法国民法典其实就是对以自然人组成的市民社会的财产关系进行调整，力求调整自然人之间的所有财产关系，法国民法典是自然人的民法典，而不是全社会所有财产关系的民法典。这一结论可以从法国民法典排斥法人制度得到证明。德国民法典则规定了法人制度，但是商人是法人制度的具体化，而德国民法典则基本上没有将商人这一部分扩展，仍然是遵循以往法典的原有体系，其实基于自然人形成的权利体系并没有得到改变。所以，德国民法典仍是一个近代市民社会的民法典，仍调整小商品经济下形成的有限的权利关系。
由以上分析可以得出结论：即使是法国和德国民法典，也并不调整社会上所有的平等主体间的财产关系，而只是对自罗马法以来以自然人为基础的财产关系进行充分调整，是市民的民法典。尽管民法典相当部分同时也适用于商事主体，如侵权、合同和人格等，但民法典本身并不能代替商事法的存在。除了商法以外，大量技术性很强的传统民法部分也存在脱离的趋势，这些说明了，在立法上企图以一部分民法典涵盖所有民事关系的法典化思想已经过时，当代民事立法已失去法国民法典和德国民法典所遵循的哲学基础和社会环境，民法典的制定已蜕变成为法律的技术操作和一个立法环节。
由于法律关系的膨胀，单行立法的发展，民商事关系已经形成了分散化的格局，基于民法典的体系仍有其牢固适用性，所以民法典的制定就是对传统民法基于民法固有概念所联系起来的规范进行整理，按照艾伦.沃森的说法，传统民法基于概念之间的有机设计和联系，已形成了牢不可破的规范群，对传统民法所调整的关系，这种规范群在任何时代、任何国家都有一定的适用性，所以整体立法是既经济又科学的方法，我国已借鉴了大陆法系的法学传统，民法典的制定就是对传统民法概念联系起来的规范群进行整理，因此我认为，民法典的制定应保留传统民法的纯粹性，仍应遵循原有概念系统和主要体系，在封闭的规范群里不应过多强调概念的创新，因为未来的民法典并不必然扩充至新型的民事关系，新型的民事关系应由商法和单行法来调整。将民法典视为独立的规范群，意味着民法主要是调整基于传统立法形成的物权、债权、侵权、人身权和家庭关系，这些领域民法可以自给自足，但也并不否认民法典的基本原则，民法的主体制度等也适用于商法以及其他单行法，但传统民法典的调整范围确实有限，因而不能无限扩展，因而在此可恰当地称之为，民法具有规范部分法律关系的功能之外，还多少具有指导作用，两者将民法在当代的功能和定位弄得极为复杂，这些将在后面详细论述。本人可以适当调整体系，将民法典的指导功能和规范群统一起来。但应注意，随着法律关系的丰富，民法理论的解构将进一步加强，民法典的指导作用将进一步减弱。