笔者在1987年出版的拙作《比较法总论》一书中论述过当代中国的判例问题。①1992年又在《中国法学》杂志上就这一问题作了进一步分析。②主要观点是：中国不应采用判例法制度，它不适合中国现行政治制度；中国并没有长期和牢固的判例法历史传统；中国法官、律师缺乏判例法方法论经验；判例法制度本身存在缺点。

但笔者建议中国应加强判例的作用。判例法是一种法律，而判例在当代中国的司法中可作参考，只是不是法律。与制定法相比而言，判例法或判例的最明显优点是它本身具有一种有机成长的特征，因而能适应新的情况。这一优点特别值得中国法学家注意。中国法律往往比较抽象而在实施中带来困难，因此更有必要使用判例补充制定法。再有，我们必须注意法律渊源方面的国际趋势。判例在普通法法系(即英美法系)国家和民法法系(即大陆法系)国家的作用存在差别，但现在人们同意，这些差别被过于夸大了，而且在现代已大大缩小。

中国现行法律并未明文规定判例制，但从法律中可以引伸出这一制度，即根据有关
法律规定，最高人民法院负责选择并定期发表某些典型性的判决(主要是地方法院的判决)，并要求其他法院在司法工作中，以这些判决作为判例加以参考。因此，一种具有中国特色的判例制正在形成。但这一制度的作用还有待充分发挥。

上述论文发表后至今已接近四年，笔者对判例问题的基本观点仍然如此，但试图在本文中作某些补充。

首先是关于法律渊源方面的国际趋势。近年来，国外法学中经常有这方面的报道与材料并加以分析；新闻媒介经常报道重要判例。

这里试图补充以下几点：

第一，是否可由最高人民法院授权省级人民法院也定期公布本院或经其审定的下级法院的判例，仅在本省范围内适用并受最高法院监督。


第二，判例的法律地位和效力是否可进一步明确。在《最高人民法院公报》1985年的各期中，在报道有关案件的事实和判决后，最后声明：最高人民法院审判委员会依照《法院组织法》第 ll条l款规定，在总结审判经验时认为，该案判决“可供各级人民法院借鉴”。但在以后的《公报》中，上述声明已没有。不知这一改变有什么意义。更重要的是，判例的法律效力应当明确。


再有，笔者在本文所称的“判例”，在《公报》中称为“案例”。在我国，“判例”与“案例”二词，有时是可以通用的。但也应注意，作为最高审判机关公布的法院典型性判决而论，“判例”的称呼要 比“案例”为合适。顾名思义，判例重点在于判决，“案例”在于案件。对法学家的研究来说，主要是对某个具体案件怎样判决的研究、分析和评价。


还有，在讲判例(或案例)时，还应注意它是权威性的还是也可有民间性的。目前，对研究所、学校或出版单位所发行的判例(或案例)的性质，也应由有关部门加以界定。


第三，最高人民法院公布的“判例”(或案例)是否有约束自身的效力(至少是某种意义上的约束力)。就实行判例法制度的英美两国而论，在这一问题上有所不同。在英国，上议院的判决对其他法院均有约束力。1966年以前，它对上议院本身也有约束力，仅国会立法才能改变上议院的错误判决。但1966年上议院又确立一个新的原则：“在以前判决具有约束力的同时，如看来合适的话，可离开以前判决。”⑦但实际上这种情况很少发生。美国有所不同，美国最高法院并不轻易推翻自己的判决，但历史也表明，它曾多次推翻自己的前例，尤其在确定立法是否违宪上更是如此。
当然，我国政治与法律制度同英美等国有原则区别。但对判例的效力，包括对法院本身的效力到底如何这一点，还是应认真考虑的。

沈宗灵：北京大学法律系教授，比较法和法律社会学研究所所长，中国法学会比较法学研究会总干事。

① 转引自E．Bodhemier，JurisprudeHce(1974)pp·428—429．

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