“读孟子，想法治”，想讨论的是孟子与法治之间的关联，也就是希望观察一下，在孟子那里，存在着哪些跟法治建设相关的思想，当然，更延伸一些，也包括儒家学说与今天的法治建设之间的关系。这些年来，这一直是引发我们强烈关注的问题。我说的“这些年来”，可能要延续到100年以上的历史，也就是说从1840年以来，中国人始终有一个非常麻烦的事，就是如何处理我们传统与我们所追求的现代化之间的关系，以至于到了九十年前的“五四”的时候，真正掀起了一场所谓的“思想的革命”。“打倒孔家店”成为非常鼓舞人心的口号，像当年北京大学特别引进来自成都的吴虞先生，就是因为他是打倒孔家店的老英雄，当然他在北京这地方身体力行地去违反礼教的学说，也引起了非常大的麻烦。有人说反传统就是五四以来的新传统。直到今天，我们主流的学说仍然是坚持西方的理论救中国，无论是社会主义救中国，还是由许多像我这样的人所追求的法治建设中以西方的基本法律精神、宪政原理、对自由的无微不至的保障来奠定我们未来的社会治理基础。
    英国人有句话“历史就是另外的国度”。过去的历史对一个国家来说常常是另外一个国度。对中国来说，这样的判断格外地准确，也就是说我们的历史已经成为我们之外某个国度的历史了。我常常与研究中国法制史的朋友说，你们的研究基本上只具有考古学上的价值。那就是说，研究无非是让学生们知道，我们的祖先是怎么过来的，我们的祖先是如何失败的，这个失败的历史如何证明了我们走向西化这条道路的正确。我个人的专业领域是西方法律史，我觉得我们当代的法律制度，无论是刑法、民法，比方说物权法，涉及到三味书屋的这幢房子该不该拆？有许许多多的问题都涉及到物权法，而物权法的根基建立在从古罗马开始的西方法律传统的基础之上。所以我们今天看起来像中国人在中国的课堂上听中国的老师用中文讲授法律，但实际上按照《围城》里的说法—不是留学、胜似留学，我们在中国的课堂上，实际上学的是外国、西方的东西。
    这样一种判断会是引起了许许多多的争议，但这种争议当然没有困惑新儒家，因为新儒家认为在心性儒学方面还可以用古典的东西解决我们的问题，但是在制度方面，如在宪政、民主、法制这些问题上我们必须要用西方的东西。所谓的“儒家的第三波浪潮”，就是要把古典儒家的心性儒学和西方的宪政学说进行一个结合，这是新儒家的一个基本判断。不少人知道，蒋庆先生这几年来不遗余力的鼓吹我们应该回归到真正的儒家思想，他在三联书店出版的《政治儒学》，这本书的完整版是在台湾出版，在三联书店出版的是删节本，因为有些东西过于露骨，以至于三联书店不敢全部印出来。他基本的判断是中国走向马克思主义是一条错误的道路，当然走向西方的宪政民主自由也错误，我们最正确的道路不是说把古典的儒学的精华跟西方的民主法制宪政理论进行结合，而是说我们压根就不应该接受西方的宪政理论。咱家自有宝贝在，不可以“抛却自家无尽藏，沿门持钵效贫儿”，我们不该去向西方去乞讨，我们汉家自有其伟大的政治传统。他在书里就想去开掘这样一个伟大的政治传统。他给我布置了任务说，司法改革也不能学习西方，孔子本身不仅是一个伟大的教育家，伟大的哲学家，伟大的思想家，而且孔子也是一个伟大的法学家和法官。什么时候在中国的最高法院的门口立上孔子的塑像，那你这司法改革就成功了。这些当然会引发我们的思考，到底中国的出路在哪？
    各位朋友都知道，我去年三月份到新疆，在石头河子大学支教两年。我在网上看到许多朋友对我表达了非常多的关心。我有一个贴子题目叫《在石河子安顿下来》，后面的跟帖达到了上千条，来自全国各地，四面八方。我是比较愿意到全国各地高校到处去讲，所以几乎各主要高校都有人在帖子下边署名表达关注。其实我到新疆对北大来说是两全之策，既对某些机构有个交代，同时也可以说对我有保护作用。在2009年这一个敏感的麻烦年，能够远离政治中心，到新疆偏安一隅，可能北大也觉得这是个好事，我个人也觉得不完全是坏事。在去年年初这个时候，我也不觉得未来一年或者两年我们国家能够发生多大的实质性变化。这个时候与其在这里固守，还不如到新疆这个非常美丽的地方去好好读点书。所以我在那写了一首很烂很烂的打油诗。其中有一句话叫“庄子孟子石河子”（笑声），所以就开始在那里读一点中国的古典。
    在我小的时候，我接受的中国式教育基本是反传统，至少在形式上是杜绝对传统文献的学习的。毛泽东的著作取代了所有的其他阅读，没有机会认真地读中国的古典。林彪事件之后，毛泽东发动了“批林批孔”运动，才稍微让我们恶补了一点点孔子的学说。我记得那时我还到处跟大家讲孔老二搞复辟的故事。但是对孟子，坦率地说，早就买了孟子的书，基本上就放在书架上睡大觉。所谓经典著作就是大家都知道，但是大家都没读的书。这次到新疆去我就把那本《孟子》带去了，就开始认真地阅读。
    大家知道，在先秦时代的思想家中，孟子是一个非常独特的人物。比如说，他辩才无碍，长于辩论。我记得读唐德刚先生的《胡适口述自传》的注释的时候，他就专门点到孟子辩论术的特别有趣的地方，比如说，他跟空想社会主义者陈相先生辩论的场景，辩论到对方哑口无言，他还气哼哼的说：“我岂好辩哉，我不得已矣！”
    我在读《孟子》的过程中，由于自己对西方的法律制度稍有一点点的涉猎，对法律思想有点关注，尤其是对今天的法治建设，觉得我们是不是该从孟子那里了解一点智慧。尤其是我刚才提到蒋庆先生非常信誓旦旦地说，中国古典儒家思想中间自有伟大的政治传统在。那么这个政治传统到底是怎样的？在法治建设方面到底提出了哪些问题？会面临怎样一种困难？
    刚到新疆不久，我曾经应译者的邀请，给一个英国人罗伯逊写的书作过序，这本书叫《弑君者》，它讲的是整整360年前的1649年的1月份，在英国发生的审判查理一世的事件。你会发现，英国审判查理一世是人类历史上最早的对于合法在位君主的审判。他们寻找了怎样的一种法律的依据？他们法庭的建立有怎样的合法性基础？他们在起诉的过程中间又怎样去论证一个君主存在的相关的指责的罪行？比方说，他是不是叛国者？在当时君主制度下，所谓叛国者其实指的是背叛国王的人，但是国王能够背叛国王吗？这里边有一些特别有趣的悖论。《弑君者》这本书全面向我们的展示了当时那位起诉国王的检察官被任命为副检察长的John Cook，他是如何一步步地把国王推到了审判台，把国王推上了断头台。查理一世当时上断头台的场景，那天的天气也跟今天的北京差不多，飘着小雪，天气很冷，国王马上要上断头台了，牧师来给他做最后的宗教仪式，做完了以后，国王说，今天看起来天气很冷，我必须多穿件衣服。底下的人心里在想，马上都要死了还多穿衣服干吗？国王继续说，天冷，我可能冻的发抖，如果我站在断头台上我在发抖的话，我的臣民会以为我因为害怕而发抖，他们会误会我，所以我不要在我的臣民面前显示出我恐惧死亡。于是他多穿了衣服上了断头台。最后侩子手要砍他的脑袋之前，他还说，我的头发是不是会碍事，所以请给我一个头巾，我把我的头发扎一下。最后他走上断头台。台下一片叹息的声音，这是历史留下的记载。其实每个国家可能都有暴君，都会遇到这样如何去限制君主权力的困境，孟子的时代他是怎样去理解这个问题？所以我们今天不妨进行一个讨论。
    我们讲孟子与法治之间的关系，首先可能要关注的是限制君主权力的孟子困境，孟子遇到了一个怎样对君主权力加以限制的问题。限制君主权力是任何有君主的国家、有君主的地方都会存在的问题，即便建立了共和制度。我们知道，共和政体下我们也存在着怎样限制最高领导人权力的问题。我们的国家可能是东方国家中第一个建立了共和政体的国家，过去一直存在的一种说法是：假如清朝是一个汉族人执掌权力的王朝，那么我们是否就可能顺利建立一个所谓的立宪君主制？因为清朝末年的时候，朝廷的权力架构存在着一个巨大的困难就是满汉之间的矛盾，满汉之间的冲突，互相猜忌，这种猜忌使得汉族的民族主义以及与之相伴随的激进主义大行其道，很难顺利的建立一个立宪君主政体。有人假设，如果是明朝那个时候，我们就受到了西方列强的压力，或许就能够建立一个立宪君主制。但我觉得这个说法没有多少可靠的依据，因为从秦朝以后，几乎看不到把君主权力真正进行法治或体制意义上作出严格限制的可能。我们要么听任君主肆无忌惮的行使他们的权力，要么就揭竿而起，推翻现存王朝。我们似乎没有一种办法建立有效的制度，让君主继续存在，同时他的权力又被纳入到法律的轨道中，受到严格的限制。
    我读《孟子》的时候发现，孟子也遇到了这样比较麻烦的事儿。孟子和齐宣王谈限制君主权力谈的非常多，当说起君主与臣民之间关系的时候，我们发现其实孟子的时代或者孟子个人的思想已经对孔子的思想有了一个比较大的发展。按照萧公权先生做的归纳，他认为主要体现这三个方面：第一个方面就是要养民，孟子强调一个治理良好的国家一定是君主与臣民之间和谐美好共处，一定要让人民富足过上好日子，而不是让人民面临饥饿、困苦；第二个方面非常重大的差异是，孟子非常强调所谓的“民贵君轻”，“民为贵，社稷次之，君为轻”，这样的一种思想是孟子比孔子思想更走了一大步的地方。“得民心者得天下”，这是他一个非常重要的主张；第三个方面，孔子在论述君臣之间的关系的时候，孔子往往只假定好的方面，只是正面去阐述，没有讲反面如果出现了所谓君臣之间的关系发生了冲突、发生了严重的冲突时候应当怎么做？而孟子就非常清楚地把君臣之间的关系，界定为一个所谓相互对等的关系。易中天先生就专门提出，对等与平等不一样，君主与臣子之间不能平等，但是有相互对等的权力义务关系，“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”这样一种说法在当时是一种非常激烈的具有革命的思想。
    我读《孟子》，觉得所有跟孟子有交往的君王中，齐宣王最为生动。他特别坦率，特别真诚，他跟孟子说：“寡人有疾”，“寡人好色”，“寡人好货”—直截了当地承认我喜欢财富，我喜欢美女。齐宣王与孟子之间有很多有趣的对话。有一天，孟子问，如果一个朋友要到新疆去支教，临走前把太太和儿子交代给另外一个朋友，结果这位朋友从新疆支教回来，发现他老婆饿得面黄肌瘦，孩子在沿街乞讨，他的朋友根本没有好好关照人家，没有对得起朋友，你说这样的朋友怎么办？齐宣王说：断交，不跟他再交往了。然后孟子说，好，那如果一个地方官，他把一个地方治理的混乱不堪，调动人也调动不动，怎么办？齐宣王说：免职。孟子接着说，如果一个人把整个国家搞得混乱不堪，老百姓都饿死好几千万，你说这个人怎么办？齐宣王左边看看，右边看看，避而不答，这就是“王顾左右而言他”。{1}读《孟子》会发现齐宣王是非常好玩的一个人。
    有一次，齐宣王请教孟老师说：“历史上所谓的‘汤放桀，武王伐纣’是否有这么一回事？”孟子说：“这是史书的记载，这事好像是有。”齐宣王又问：“做臣子杀死自己的君主，这叫弑君，这样的事情也可以吗？”孟子这时候旗帜鲜明地回答：“如果是残酷统治、祸害百姓的，这样的人应该称为是‘贼’，如果是置道义于不顾，那就是人性的残缺了。缺失人性的残贼之人就可以说是个‘一夫’。我只听说汤武诛杀了独夫殷纣，没有听说过他是以臣弑君的。”{2}这是孟子非常清楚的表达。
    我们知道，先秦诸子相互之间的对话，与柏拉图的对话体有着非常大的差别。朱光潜先生曾经说过，在人类早期文明的对话体时代，最好的两个对话体作家，一个是孟子，一个是柏拉图。但是柏拉图和孟子对话，我个人觉得有很大的差别。柏拉图的对话，就是几个人，一对话就对出一本书来，而且经常只是一次对话。你比如看《理想国》，从一开头格劳孔，苏格拉底，后来的色拉叙马霍斯，几个人在一块聊啊聊啊，聊出四十万字书来。我想这肯定不是这几个人在那聊，旁边有个人在那里记，这肯定是柏拉图一个人在家里写这个对话，但是写得又那么漂亮。最糟糕的对话是答记者问。比方说，假如我是个记者，问李老师：“你认为作为一个好的书店经营者，应当具备哪些品质？”李老师流利地给我说了三条。我再问：“那你在过去的经营中遇到哪些困难？”李老师又回答一二三……我就变成了一个问话机器。好的对话体一定是三、四个人棋逢对手，互相较劲，大家各有各的道理，以至于谁也说服不了谁。柏拉图对话就是这种长篇大论的对话：什么是善？什么是恶？什么是正义？怎样建构一个理想的国家？这样的一种对话，是需要逻辑上进行层层剥笋。你的思想不能有片刻的停顿，要步步紧逼地扣住它，才能读得懂柏拉图的《理想国》。但是我们先秦时代的对话，无论《论语》，还是《孟子》，或其他的一些对话，基本上是一问一答，再一问一答，没了。然后就场景置换了，变成另外一个地方了，然后再一问一答，一问一答，又没了。这样一种片段式的智慧，我认为与古希腊尤其是柏拉图的对话之间存在非常大的差异。
    孟子关于君臣之间的关系的对话，在全书之中经常能展现一些，但没有沿着一个逻辑一步一步挖掘深入，有些话题就留给后世，比方说留给了汉朝。到了汉景帝的时候，汉景帝多多少少也有一点齐宣王的遗风，也喜欢找几个学者来聊天，这天就找了两个学者，一个叫辕固生，一个叫黄生。辕固生好像也是齐国人，据说是研究《诗经》的知名专家，然后就被请到皇宫里聊一聊。几个人聊着聊着不知为何又转到了“汤武革命”这个话题上，黄生非常明确地反对孟子学说。黄生说：“汤武诛杀他们的君主就是弑君，哪是什么‘汤武受命’？”辕固生是一个书生气十足的人，并且恪守孟子的立场，反驳说：“这么说不对，桀纣暴虐昏乱，天下民心都叛离了桀纣而归顺汤武，汤武顺应天下人的心愿而杀死桀纣，桀纣的百姓不肯为他们效命而心向汤武，汤武迫不得已才立为天子，这不是秉承天命又是什么？”
    过去人的辩论喜欢用比喻，此时黄生拿鞋子和帽子做比喻。黄生说：“帽子虽然破旧，但是一定戴在头上；鞋虽然新，但是必定穿在脚下。为什么呢？这正是上下有别的道理。君主有缺点，你可以提出批评意见，按正常途径反映问题，你可以不断地要求君主改正自己的过错，但是你不能犯上作乱。你反而借其有过而诛杀君主，取代他自登南面称王之位，这不是弑君篡位又是什么？”
    辕固生不服输，居然用归谬法，拿本朝开国皇帝来堵对方的口，反驳说：“照你这么说，咱们汉朝的开国之君高皇帝（刘邦），取代秦朝即天子之位，也是弑君了？”
    这一问，黄生自然就是瞠目结舌，无言以对。当然同样难受的也有汉景帝，辩论来辩论去把他的老祖宗给牵扯进来了，拿这样的敏感事例说时势必让景帝感到为难，于是他也以比喻对比喻就把这场辩论给草草“和谐”了：“食肉不食马肝，不为不知味；言学者无言汤武受命，不为愚。”{3}我们可以发现，这个问题基本上没有办法去解决，成为两千年来中国思想史上没有答案的问题，这是孟子困境的第一个方面。
    这不仅是孟子困境，这简直可以扩展地说是中国困境—你如何对待一个残暴地对待自己人民的君主？其实黄生的论辨过程中有显而易见的破绽：第一取喻不当。怎能把君主与大臣之间的关系说成是帽子和鞋子之间的关系，帽子不可能残害脑袋，这一点跟君主不同，君主会残害他的子民（百姓);第二如果按照“正常程序”正言匡过，但是天子仍我行我素，暴虐依旧，为臣者又该如何？对此没有研究，没有接着讨论。
    不过，有一次孟子似乎触及到了通过“正常程序”无法解决问题怎么办的方案。对话者还是齐宣王，那一次跟孟子讨论起公卿与君主之间的关系。孟子区分了两种公卿：贵戚之卿和异姓之卿。对于贵戚之卿而言，“君有大过则谏；反复之而不听，则易位。”齐宣王听到这里，脸勃然变色，很不高兴。这也是他很可爱的一点，他不喜欢就不喜欢，喜怒哀乐皆溢于言表。然后孟子等他表情缓和了再说，对于异姓之卿而言：“君有过则谏，反复之而不听，则去。”“去”就是用脚投票，就是“乘桴浮于海”。但是，这只是讨论公卿与君主之间如何相处，像陈胜、吴广那样的小民百姓该采取怎样的态度，孟子没有言及。
    我们在说到孟子困境的时候，其实他第一个非常大的困难，就是以怎样的标准判断君主已经堕落成为了一个所谓的“独夫民贼”。他是不是一个暴君？我们怎么去判断暴君？拿什么标准去判断？比方说有些人只是智商不够，智力很差。大家知道，君主制是按血缘继承的。我们过去的科举考试从来没有被推广到皇帝皇位，说今年的考试要考皇帝；皇位一定要求血缘继承。从智力的角度说，血缘继承是靠不住的，雄才大略的父亲有可能他的儿子非常的懦弱，聪明的父亲有可能儿子出奇的笨。我们老家老话说“爹差差一个，娘差差一窝”。这个血缘跟他的才智是没有什么必然的关联的。智商低的君主没有办法进行合理的决策，有可能被左右所左右，就会变成像傀儡一般的人物。那么你怎么判断这样的弱智型的人物算不算是一个暴君？大概应该不算。还有，一般决策失误造成损害，或许也不能说是暴君。有人说，中国历史上暴君比例很高，所有的皇帝加起来其中三分之一基本上是公认的暴君。但是即便这种公认，能不能得到公认还难说。
    所有的东西都在历史中反复的重现，每一代人都在重新写他们的历史，对于所谓的谁是暴君？谁不是暴君？也许我们只能依赖历史来判断，但是历史的判断只不过是后人的判断。刘少奇说：“好在历史是人民写的……”但是，等到人民真的要写历史的时候，他本人已经不在了。待到“草儿青青，马儿早已饿死”，待到历史由后世去写的时候，前世的灾难已经形成了。
    一个治理良好的国家，或者说在一个合理的制度框架之下，非常重要的一个制度的优势就在于人们能够及时的纠错，我们的君主也好，或者说我们的领导人也好，他所犯的错误能够得到最及时的纠正，而不是说一味地依赖历史的评价。那怎么去建立一个立时就能纠正错误的制度？前段时间，我评论北京发生的一个案子，安徽的上访女李蕊蕊到北京来，被河南省桐柏县驻京办给关押起来，最后遭到强奸。我说强奸的人固然应该被惩罚，但是，是谁导致了这起强奸案的发生？那不是桐柏县驻京办事处吗？我们是不是该追究桐柏县驻京办事处的责任？我们是不是说一定要把老百姓堵在北京之外，像河北省有所谓的“护城河工程”，整个河北省变成北京市的护城河，谁也不准进北京来上访。那我觉得这是地方政府千方百计要让中央信访部门失业，我们建立信访局、信访办，不就是让老百姓都可以到北京来上访么？不让上访，这不就是意味着这帮不怀好意的家伙让我们的信访局局长都变成没有任何权力的人物，信访局毫无业务可做？而且为什么我们一定不让老百姓到北京来表达他们的不满？为什么其他的国家，即便是美国在伊拉克战争的时候，你可以发现美国几十万人到华盛顿游行表达他们的抗议，这完全是合法的、正当的。我觉得僵硬的意识形态使得我们对来自人民的任何和平的反抗都加以打压，最后的结果是一种非常幼稚的和谐观：和谐就是大家都不说一句不同的意见，大家都说你好我好大家好，天天在歌舞升平。这样的和谐其实是非常糟糕的和谐。我们经常制造一些很严重的错误，同时我们坚决不去纠正我们已经犯的错误。
    孟子困境的第二个方面，就是以怎样的程序来判断一个君主已经沦为独夫民贼。在早期的英国议会进行辩论的场景中，我们可以看到议会的辩论其实有一些非常核心的命题，或者说经常周期性出现的论题，那就是我们怎么去判断一个人构成暴君，用怎样的程序来判断？我们需要一种合法的程序，这种程序是可以启动的。大家知道，有时候国家的宪法也好，其他的一些制度也好，它提供了一个你可以运行权力的框架。2003年孙志刚事件发生以后，我和其他的四位学术界的同行，向全国人民代表大会提出一个郑重的建议书，要求他们启动宪法第71条条。这一条规定了人民代表大会可以根据情况需要设置特别委员会对特定的事项进行调查，并且做出决定。这样的决定可以说具有法律的效力。我们人大也有这样的一个委员会，我们不妨叫它“71条委员会”。孙志刚事件发生以后，我们特别说，我们不相信广东省，因为这个事件就发生在广东省，广东省说我们马上成立专案组，对于孙志刚事件进行专项调查。专案组组成人员包括广东省人大、公安厅、民政厅，你可以发现其实就是制造了这起冤案的人在调查这起冤案。我们不信任他们，不是因为他们不是共产党员，也不是因为他们道德方面我们不相信，而是说是你干的事，你就来调查，这完全违反程序正义的基本准则，完全没有办法让我们相信你的公正性。我们必须要有一个超然和中立的机构来行使这个权力。于是我们要求全国人大设置特别委员会对于孙志刚事件，对于城市流浪乞讨人员收容遣送办法的实施以及这个法律本身的合法性进行特别的调查。比方说公开听证，给我们做出一个结论，孙志刚事件到底怎么发生的？谁应该为孙志刚事件承担责任，如何在维护城市秩序与保障人权之间取得合理的平衡。与此同时，还要提出一个立法方面的方案。如果能这样做的话，真的是特别好。你们记得英国国防部的武器专家凯利先生自杀身亡以后，英国国会马上成立了一个特别委员会，任命了著名的法官赫顿做委员会的主席，进行听证。他们甚至传唤了当时的首相布莱尔亲自到听证会来，在宣誓的基础上说出当时的情况。我多么希望我们的全国人大也成立这样的委员会，他们是赫顿做主席，咱们这边请贺卫方做主席（笑声），那我一定好好履行这主席的职责。我一定会做出一个贺卫方委员会报告，并代表全国人大提出相关的立法建议。但是你们知道，朋友们，从1982年我们现行的宪法制定、颁布、生效，一直到今天已经过了将近30年的时间。宪法第71条规定这个特别委员会居然在中国一次都没有启动过，这是睡美人条款，看上去很美，一直在睡大觉。我们多么希望全国人大行使权力，你们一定要把权力行使出来，但是人大就是不动。后来里边有一个朋友与我说：哎，这个机构你不进来你不知道，你进来了才知道，设置的目的就是让它不干事的，它什么事不干是最好的。这是我们现在制度中间的一个很值得我们反思的问题。为什么我们有些东西就是启动不了，它的动力在哪里？
    跟程序相关联的是第三个困境，就是如何迫使君主同意进行这种判断。《大宪章》签署时，中间坐着的是1215年时的英国君主约翰一世，因为他打仗屡战屡败，屡败屡战，最后把国库给掏空了，还要继续打仗。但是他自己没钱。君主打仗没钱，他只好向贵族们说，大家再给点钱吧，我再雇佣军队出去打仗，我们一定要把法国人打败。那帮贵族们说，那不成，你不能增加税收，你不能够说收钱就收钱，我们要成立一个会议，来管理相关的财政。国王说，你们要造反啊？我告诉你们，我的军队跟外国打，总是失败，打你们却完全没有问题。然后国王就组织军队跟贵族的军队开打。结果外战失败，内战也不成。国王的军队被当时贵族们的军队给打败了，于是签署了城下之盟《大宪章》。
    朋友们，你们可以发现，英国历史上有很多很有趣的事情。比方说，他们把国王打败了，但是他们不说“老子把你给废了，我来做国王”。不，国王还是你做，但要签署一个文件叫Magna Carta（这是《大宪章》的拉丁文），你还继续做国王，但是你必须好地遵守我们给你设定的规则。大家还记着《大宪章》的条文是如何限制国王的权力，甚至规定了法律的正当程序，征税必须获得贵族的同意，并且施政过程要受到贵族们的监督。这样的思想在《大宪章》里也体现出来了：一个人的生命和财产不经过合法的程序不得加以剥夺，包括他的自由；受到指控的人有权获得正当的审判。这直到今天仍然是我们的奋斗目标。朋友们，有很多人根本没有经过法律程序，一个人就“被进去”了，就“被自杀”了。有的人不过是表达一下自己的思想，他的自由就丧失了。当然《大宪章》体现的基本法律的正当程序，不是当时就实现的，而是逐渐地实现的。无论如何，1215年是英国宪政史上非常重要的年份。
    这正是孟子困境的第三个方面所在：如何能够形成一种足以让君主就范、足以让所有行使权力的人服从于人民的一种力量，这种力量可能不是说法律作了一个规定，而是其他的力量。这种力量是什么呢？比方说，社会的独特的结构，不同阶级间的相互冲突和妥协。我们说一个阶级社会是分不同阶级的，各种贵族阶级，平民阶级。国王虽然就一个人，但是他也是一个阶级；同样，贵族阶级里边还有所谓的宗教贵族和世俗贵族，他们之间也可能有利益的不同。那么到了今天这个时候，我们说有中产阶级，市民社会，大学自治，农民有农会，工人有工会。出租车司机他们也有权利成为一个联盟，如果他们的利益受到损害，他们完全可以组织起来，我们就不出车，让整个首都机场陷入瘫痪。这是他们施加压力的办法，他们是一个组织化的存在。一个社会能够真正的保持一种对君主权力的限制，社会自我组织的良好状态以及足以与强权相抗衡是极其重要的。最可怕的社会就是上面有一个权力无远弗届的君主，下面是一盘散沙一般个体的人民，这是完全不可能形成良性发展的社会，是社会结构最差的状态。
    我最近在读美国的汉学家列文森写的《儒教中国及其现代命运》，我觉得特别有意思的是这本书的作者写这本书的时候，谈中国官僚政治的时候居然是从中国画开始谈起。他提到中国的士大夫阶层喜欢的这种文学活动、艺术活动，尤其是中国画的演变居然是说走向了文人化的传统，他们不求神似，而只求有一种特别伟大的精神在。而一个人可能素描功夫根本不行，但是他可以画出很了不起的中国画。他反而要求你，不要一味的去描摹自然，把自然写的特别真实，有的时候反而成为一种禁忌。比如说，山水画水面上有山的倒影，你要是真把倒影画出来，按古典一些的判断标准来说是很不好的做法，是很忌讳的。他说这形成了一种整个的官员阶层大家共同的审美趣味，这多多少少可能是跟中国的官员到底会不会变成一个专业化群体有关系。士大夫阶层，尤其是科举考试所形成的官僚阶层，他们顽固地反对形而下，顽固地反对自己变成技术层面上的力量，而一味地追求道德方面的东西。这样的话就没有办法使得官僚阶层形成一种分工严明的群体；大家因为有了独特的职业训练，有了专业的技能和专业技能背后的专业理论支撑的这样一个专业化的群体，同时形成一种治理国家所需要的劳动分工。负责财政的官员，他们对于财政制度，对于经济有着精湛的理解，有着非常好的把握；负责司法的官员，他们受过良好的法律训练，他们可以判断案件并且真正做到同样的案件同等地对待。在中国的历史上两千年来完全没有形成这样的专业化的官员阶层，而西方的宪政理论一再地向我们展现出:历史上来说，如果没有这样专业化的官员阶层，国家的权力就会不受约束，它没有办法受到来自技术层面的约束。正像十八世纪初年在英国那位著名的国王詹姆士一世曾经说，我要到法庭去审理案件。当时法院的院长爱得华·柯克爵士对国王说：不，你不能来审理案件。国王说，凭什么我不能来审理？难道说我的大脑很笨，你们都是聪明的大脑。爱得华·柯克爵士说，不，国王陛下，上帝赋予你无与伦比的智慧，你的智慧是超人的，但是你所有的智慧都是所谓的natural reason，也就是说你是自然的东西，是先天的东西。但是我们从事法律工作的人，我们是一种后天的学习。我们通过长期的学习，对司法实践的一种历练，使得我们能够形成一种特别专业化的知识。每一个案件动辄涉及到人民的生命、财产以及自由，如果没有这样的专业化的训练的话，你判决的案件标准就必然是混乱的，谁也不知道你会依据怎样的准则判决案件。
    我们现在是不是还有这个问题呢？你到法院去，因为交通肇事你问律师说，你能不能告诉我，我会不会被判死刑啊？律师说，你是交通肇事，我们国家刑法第133条明确规定，交通肇事造成人员伤亡最高刑期是七年，你喝酒了，你无证，你开了车把四个人给撞死，还有一个重伤，你确实罪孽很大。但是法律就这么规定的，你最高七年。但是如果你撞了人以后你开着车就跑了，结果那个人因为抢救不及时死在那儿，那你最高判十五年，这是法律的规定。你听了这话就很高兴，想看来自己是死不了了。但是律师又说，你别高兴，我告诉你，我们要判一个人死刑不死刑不仅要看法律，还要看人民群众的感觉。如果老百姓都愤怒无比，民愤极大，网络上都炒成一片，恨不得把你千刀万剐了，那你就麻烦了。所以你到底死不死我真的说不好。
    我觉得一个国家的法律上最大的灾难莫过于此，就是他到底会判怎样的刑罚你搞不清楚，完全不依据法律。所以有人出主意说，以后打官司也别实际审理了，就在法院门口放个碗，放两个骰子，原被告双方来打点，谁的点大就赢。有的人说可能这样还比现在的公正点。成都的孙伟铭案再明确不过地说明我们司法的任意性。有许多人说，他撞死四个人啊！他喝醉了酒居然开车。可别忘了他喝醉了酒开车是送他父母亲。“9·11”那些炸飞机的人那是要舍生去炸大楼，那还没有把父母亲带上去。那你说孙伟铭是带着父母亲，准备把老头老太太全给交代了？没有啊。他把父母亲放下来以后，父亲还跟他说，你今天喝了酒开车小心点。他还说，老爸你放心吧。然后就出事了。居然成都中院一审判他死刑，立即执行。当然二审改判无期徒刑，但是这依然是突破了法律。现在看起来喝醉酒撞死人，判无期徒刑已经成为一个常态了，南京的也这么判。这根本没有办法去想像，你怎么可以随便地去解释法律。法律被玩弄于掌股之间，这是个非常可怕的事情。
    我自己觉得我们中国古典历史中间早期是有主张专业化的思想苗头的。谁在主张？孟子。孟子是特别强调要用专家治国的一个人。孟子见齐宣王，曰：“为巨室，则必使工师求大木。工师得大木，则王喜，以为能胜其任也。匠人所而小之，则王怒，以为不胜其任矣。夫人幼而学之，壮而欲行之，王曰，‘姑舍女所学而从我’，则何如？今有璞玉于此，虽万镒，必使玉人雕琢之。至于治国家，则曰，‘姑舍女所学而从我’，则何以异于教玉人雕琢玉哉？”这段话就是说，你如果想建筑这样一个房子，我们李老师就要到处去采购木料，要找个木匠来帮你修理建造这个房子。你不能把我找来，我也可以砍木头，但是我把你木头都砍碎了砍成烧柴。你要找一个工匠来。你如果有一个非常好的玉石，这块玉石价值万金，你要找一个懂玉石的来帮你加工这个玉。治理国家为什么不是这样呢？如果一个国王在治理国家的时候跟一个专家说，你把你学的东西全部扔掉，你听我的就行。那这是国王不懂的专业化。这是孟子思想中的一个重要内容。
    我们前面提到了孟子跟陈相的辩论。陈相这个人本来是一个聪明好学的年轻人，后来遇到了当时的一个叫许行的人。一听许行聊天，陈相心中大服，当时就觉得许行最了不起，许行主张一个国家的君主最好一边耕地一边治理国家。他吃的粮食都是在皇宫旁边种，大家自给自足。如果君臣百姓都这样的话，这个国家就是一个好国家。孟子一听这个歪理邪说，气就不打一处来，就跟陈相进行辩论：你们许老师就是自己种地，然后自己写书？当然我们许老师自己种地。你们许老师吃的菜也是自己种的吧？也是。你们许老师穿衣服吗？我们许老师当然穿衣服。那衣服也是自己织的？我们许老师他也会织。你们许老师戴的是丝绸的帽子，也是他织的？那个帽子好像是他拿粮食出去换的。你们许老师做饭用的锅碗瓢盆都是他自己打造出来的？那都是他到市场上去买的。你们许老师看别人写的书也是自己印的？都不是。结果孟子最后做了一番总结陈词，非常的雄辩。孟子说：“然则治天下独可耕且为？有大人之事，有小人之事。且一人之身，而百工之所为备，如必自为而后用之，是率天下而路也。故曰，或劳心，或劳力；劳心者治人，劳力者治于人；治于人者食人，治人者食于人，天下之通义也。”这讲的就是分工的重要性。可惜的是，这种思想在后世完全淹没了。
    接下来我们聊聊孟子的国际法思想。国际法思想在先秦时代有没有？我认为，先秦时代国的概念，虽然跟我们今天所说的主权国家的概念是不大一样，但是孟子的思想的确值得我们去研究。比方说威廉·马丁（W. A. P. Martin)，他的中文名字叫丁韪良，是京师大学堂（北京大学的前身）的西学总教习。那么丁韪良先生在1860年代主持翻译了《万国公法》，是较早（不是最早）在中国传播西方的国际公法学说的一个人。最早的，是比我更早到新疆的人林则徐。林则徐到广州禁烟，他面对一个很棘手的问题，就是如何把他们的鸦片都从船上给扣了。但他就觉得也不能鲁莽行事，似乎也应该看看外国有什么规定。然后他就四处找人去搜罗这方面的书。有人就给他介绍了一本瑞士著名国际法学家滑达尔的叫The Laws of the Nations的书，这是国际法从前的说法。1839年的时候，林则徐找到了这本书，就特意叫手下的人说你能否把其中关于什么时候扣押货物的那个东西翻译给我。他手下的一个人叫袁德辉，生在马六甲一带，小时候学过拉丁文和英文，他把它们从英文版里摘译了出来。摘译以后林则徐又一点看不懂。林则徐问这写的什么？比如说我们今天英文里的right这个词，我们都知道它是权利。我有权做这个事情，这是我不可剥夺的自由和权利。这个自由和权利翻不出来了，这是抽象的东西，袁德辉就翻译不出来。林则徐看了半天说，看来还得再找个高人。当时正好广州有个传教士，是个医学传教士叫伯驾（Peter Parker)，在那开医院。有一天林则徐就派人拿了这个毛笔写的纸上面这几句话请他翻译成中文。伯驾翻译了以后，林则徐还是看不懂，林则徐就根据他根本没看懂的国际法知识写了封信给英国女王。那封信我看的是英文版，写得义正词严，基本上把女王视为一个酋长，好像林则徐的级别比女王高多了。说你手下乱七八糟的人到这来如何如何。这是最早的一次国际法在中国的传播。到了1860年代，就是这位丁韪良先生组织翻译了完整的第一本《万国公法》。丁韪良先生在做这个工作的同时也在思考，甚至写了一篇文章叫《中国古时国际法概说》，他也看到了中国古代国际法上的一些准则到底是怎样。比如说打仗的时候，对方如果战阵没有排好，你就不能打，要等人家排好了你再打。这是战争法方面的规则。
    那我自己读《孟子》的时候发现，孟子在战争法，或者国际法，国家主权还是高于人权这个问题上有他一系列的很有意思的思考。简单的说，第一，人权高于“主权”，不承认现在流行的“不干涉内政”的原则。那些实施暴政、残害百姓的君主，本身就没有合法性。本国百姓呼号无助的时候，外国的“征诛”，即为消灭暴政而进行的征服就是一种可行的选择。如果说孟子生活在今天，他一定非常赞成美国出兵伊拉克。这是孟子国际法思想的第一个方面。
    第二方面，他要考虑到百姓欢迎与否。当地老百姓是否欢迎是个非常重要的决定因素。当然这个东西比较难判断，比如说很长时间就没有所谓的民意测验这些东西，当然搞不清楚。比如说伊拉克的老百姓怎么去说他们到底欢迎不欢迎，也搞不清楚。文革期间我感觉到当时的生活真是朝不虑夕，人人自危，多少人不该被关到监狱的被关到监狱里。最近看一些文革的东西，那个时候如果美国打进来，老百姓会不会欢迎？前几年，据说有一个电影摄制组在我们老家山东胶东拍外景。然后两个化妆成国民党士兵的人在拍片之余休息，他们看边上地里边有一老头在干活，然后说咱们俩去吓唬吓唬他。这两个人拿着枪过去说：“老头，干什么呢？”老头回过头一看，惊呼到：“天哪！你们可回来啦！”
    第三方面，对于被征服国家的暴君应该加以严厉的惩罚，甚至可以诛杀，这也是为了抚慰受到残害其百姓的心灵。但是，依照怎样的程序作出惩罚，是否要设置一个特别的法庭，孟子没有言及。不过，过去孟子曾跟齐宣王讲过杀人的道理：“国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。故曰，国人杀之也。如此，然后可以为民父母。”这样的程序要求，是否也适用于对待一个涉嫌暴政罪的异国君主呢？
    第四方面，征服他国的过程中间应该最大限度的减少伤害和对其他国家生活秩序的破坏。孟子喜欢这样的做法，就是军队在那打，但是两边老百姓该干活干活，该干嘛干嘛，不受任何影响。他认为这是对被征服国家最好的尊重。杀人父母，掠人俘虏，毁人宗庙，迁人重器都是不允许的。这是孟子提出的一些主张。
    第五方面，特别有意思，这涉及到美国是否应该继续在伊拉克驻军的问题。一旦征服结束，暴君废黜，就应当与被征服国的人士协商，推举该国的新君主。一个不甚清楚的问题是，一个仁德之君，征服他国进而统一天下，在更广阔的地域上推行王道，不正是一个顺理成章的选择么？撤回军队，立本地人为王，似乎有些尊重领土完整的意思，却不是推广普适的王道。这种建议是否因为在孟子的心目中，齐宣王还远远达不到周王那样的境界呢？
    接下来我们说孟子法律思想的最后一个方面。桃应问孟子法律问题的时候，{4}孟子做的回答显示出他的一个反法治立场。桃应有一次请教孟子说，我们假设一个案件吧，“舜为天子皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”假设这么一个案子，天子他爸爸杀了人，天子怎么办？也就是说像舜这样的贤明君主该怎么办？孟子开始好像没有意识到这个问题暗藏着什么玄机。孟子说，抓起来（逮捕）不就是了。但是桃应马上说，就抓起来就行了？难道舜不能说不抓？孟子说，那怎么能禁止呢？他依照法律就是应该被抓起来。桃应接着就问，再接下来舜怎么办？你可以发现孟子忽然说出了这样的一番道理，那就是说，舜看天下就好像看一双破了的鞋子一样，可以随便扔掉的，天下对他来说算什么？他应该把他的父亲背出来，越狱，跑到天涯海角，到皇帝找不着的地方去颐养天年，让他的父亲能够安度晚年。然后自己还从内心里对这样的一个选择非常的欣喜。再接着有人问说，你曾经是国王，你的国家怎么办？你居然说，国家是什么？根本就是忘了。这是孟子的一个回答。有一位朋友写了一本书叫《法治理想国》，副标题是孟子与苏格拉底的虚拟对话，他谈到的就是这样的一个问题。儒家思想在这样的问题上存在着一个反法治的问题。那就是说你的父亲杀了人，是否应当按照法律来加以严格制裁？这是我们用孝战胜了法律准则的非常重要的方面。我们可以发现孟子在所有的这些方面都特别强调孝的准则高于法律的准则，这可能是儒家整个法律思想非常麻烦和纠结的地方。
    最后，让我们做几点简短的结论：第一，儒家的法制困境既来自它理论内在的矛盾，另外也来自于中国传统社会的独特结构。社会结构导致了一个思想。我们知道，思想家产生于一个社会，思想家只能是这个社会的……用阿拉伯的一个谚语：“一个人像他所处的时代更像过他的父亲。”所以这样的一种思想，它是否够超越，这跟我们的社会结构有密切的关系，尤其是在像我们这样一个两千多年前相当封闭的状态之下，我想他受到这个影响，儒家的困境其实也多多少少跟传统社会的结构有关系。
    第二，道德权威和政治权威的合一，乃是我们政治法律史上的一个顽症。最伟大的思想家永远是在皇宫里边，而不是在山野之中。所以山野中人必须学习和遵循皇帝和其他庙堂大人的思想。这样的话，就把道德权威、思想权威、政治权威、宗教权威都合在一块去了。这是我们古典时期限制君主权力遇到的极其艰难的一个问题，直到今天我们也没有办法去想像当年的德国，我们知道康德在他生前就已经确立了在德国最伟大思想家的声誉，但是康德一辈子连个科长都没干过，一辈子就没离开他出生的小城，根本不需要把官家的承认和他思想的深度合到一块去，甚至经常是完全相反的状态。
    第三，虽然有政治专业化的早期努力，但是最终儒家更强烈的德治指向以及后来科举制的长期延续，封杀了这样的分工的发展。劳动分工，官员分工，国家权力某些部分走向职业化，这方面的努力是没有成功，也可以说是越来越严重走向反专业化的这样一种倾向。这都是我们到今天还面临着的问题。
    近代的“西法东渐”给我们走出困境最好的契机，当然我们漫长的专制历史决定了这是一条极其艰难的道路。但是艰难归艰难，我们还要记取孟子对我们面临艰难问题的时候给我们的一点鼓励。孟子曰：“仁之胜不仁也，犹水胜火。今之为仁者，犹以一杯水救一车薪之火也；不熄，则谓之水不胜火。此又与不仁之甚者也，亦终必亡而已矣。”{5}我们广泛地去吸纳人类迄今为止所产生的伟大的文化的结晶、精神的产品、制度的经验，与此同时我们也对于我们的古典文化抱着一份开放的胸怀，能够点铁成金似地把古典的一些东西变成对今天有利的话语风格或者话语本身，那么我想走出困境并不是我们想象的那么遥远。
    （本文系作者2010年1月2日在北京三味书屋的演讲）

【参考文献】
{1}见《孟子·梁惠王下》。
{2}见《孟子·梁惠王章句下》。
{3}见《史记·儒林列传》。
{4}见《孟子·尽心》。
{5}见《告子章句下》。