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六十年中国法学发展状况一瞥


发布时间:2010年9月9日 童之伟 点击次数:3527

 

19496月,为配合中国人民政治协商会议的召开,经毛泽东倡议,由董必武等90多位著名人士发起建立了新法学研究会筹备会,这个事情应该可以算是新中国法学产生的标志。从那时算起,整整60年过去了,今天回顾中国法学走过的历程,恰当评估我国法学的现状,对于合理预见和推进法学今后的发展,是不可或缺的基础性工作。

 

新中国早期,旧的法学基本被全盘否定,新的法学没有生产,一度出现过若干年的法学真空。那时国共两党的战争尚未完全结束,人们都生活在意识形态尖锐对立的氛围下,新政权很难理性地对待旧政权下的法律和法学遗产,因而对此前的法学的态度,基本上是全盘否定的。在这方面,19515月董必武表达的看法很有代表性:"过去学政法的多走上反动道路,所学的六法全书,资产阶级议会政治,到现在无用了"1于是,法学这个场院里几乎什么都没有了。

 

好在当年的法学真空很快得到了填补。宣传、介绍、解说马克思主义国家学说和刚制定的为数不多的几部法律文件,成了当时法学的主要内容。董必武当年说的另一段话概括地道明了法学的这种状况:"我们中央政府公布了许多法律规章,这些都可当成教材,虽不是成套,但是有东西了,教还是可以教的。"2与此相适应,当时政法院系按规定设的是四门课,即阶级论、国家论、国家法、司法政策和行政管理,其中阶级论是挂帅的。

 

从上世纪50年代中期直到1978年前后的20多年间,由于众所周知的原因,其间中国法学的教学研究状况,好的时候虽比50年代初期有较大发展,但更多的时候是内容和形式两方面的停滞或倒退,甚至有十余年时间完全停止了法学教学研究活动。

 

1978年到现今的30余年,我国法学获得了突飞猛进的发展,取得了前30年不可比拟的成就和社会效益。这些成就和效益主要体现在以下方面:法学的基础性话语大体上完成了从以阶级斗争为纲到以建设富强、民主、文明的国家为基调的转变;在培养大批较高素质的法学人才的基础上,产生了大量水准较高的法学论文、著作、译作和教材;对自由、人权、法治、宪政等理论的和实际的问题做了比较深入的研究,并得出了基本符合世界潮流和本国人群需要的结论;在学理上大体理顺了人治与法治、人权与特权、法治与法制、政策与法律、宪法与宪政、法的稳定性与法的连续性等一对对长期困扰人们的关系;适应30余年来的经济、政治、社会发展的需求,促进和改善了国家立法、地方立法和法律实施。

 

客观评估法学的现实状况是我们推动法学朝正确方向发展的基础。今天我们回顾中国法学整个60年的历程,对已经取得的成就固然应该感到高兴,但更有价值的或许是查找并正视我国法学的软肋和面临的挑战。在回首这30余年的法学研究历程、大体盘点了产生在这个历程中的成果后,我们或许可以把现阶段我国法学的软肋或面对的挑战锁定在以下几个方面:

 

(一)我国法学迄今还没有产生过对法律制定和法律实施有广泛影响力的创新性、系统性理论成果。改革开放30余年中,我国法学界一度流行过一些较有解释力和良好社会影响的提法或理论观点,但究其来源,基本上来自民国时期甚至清末的文章、著作和主流法学教材,当代人主要是根据新的社会历史条件做了些加工和发挥的工作。这种情况不少,其中较为人所知的是法学乃权利、义务之学的学说,法以权利为本位的学说,法以义务为本位的学说等等。另有些提法或主张,法学圈中人虽皆耳熟能详,但其具体包含哪些主要命题,似乎其倡导者还没有予以正面提出和论证,当然就更难以影响法律的制定和实施了,法治本土资源说或许在这方面有代表性。还有些东西,就其本身而言或许并未落入俗套,但其影响范围比较有限,还没有成为社会广泛关注的理论成果,如最基本法律现象权利与权力说及相应的法权中心说等等。

 

(二)马克思主义创始人的哲理论述如何转化为中国法学话语的问题一直未解决好,同时,外来经验主义法学如何服务于中国社会的问题也摆在了人们面前。从近代欧洲诸启蒙思想家、马克思恩格斯到当代的法兰克福学派,哲理思想的成果极其丰富多样。我国法学界历来有用哲学、尤其用马克思恩格斯的哲学指导法学研究的传统。但是,我国法学界历来有用哲学、尤其用马克思恩格斯的哲学指导法学研究的传统。但是,我国的情况历来是,在法学理论工作者头脑中,马克思主义创始人的哲理论述与中国法律现象的结合还比较表面化,总体上看我国法学的基础性学科并没有完成将两者交融在一起后再生成一个自立于世界法学之林的独特法学基础理论体系的过程。我国法学家讨论法学问题往往没有学科化的基础理论可以遵循,而是直接援引马克思主义创始人言论的现象,正是哲理论述与中国法律现象结合不够好的典型外在表现。

另一方面,30余年来随着众多法学留学人员的派出和回归,大量法学译作、原作的引进,以及互联网的普及,国外的法律文化,其中尤其是在当今世界居于强势地位的普通法文化,已在我国的法学市场占据了相当可观的份额。与普通法相适应的法学强调遵循先例,看重经验,不太重视系统的哲理论述,可以看作是与哲理法学相对应的经验主义法学。经验主义法学的传入丰富了中国法学,在不少方面给原本受枯燥的哲理法学教育的人们带来了耳目一新的感觉。但是,我国毕竟是实行制定法制度的国家,没有与经验主义法学相适应的判例法传统和法制环境。所以,经验主义法学进来后还没有解决好它在中国法律制定和实施中发挥作用的方式方法问题,也基本上没有回答按这种新套路中国法律如何教和如何学等问题。这种状况集中反映在我国的法学教科书、尤其是法理学教科书上,人们在我国似乎还找不到一本在经验主义法学思想主导下编写的法理学教材。

 

(三)法学论文、著作和法学者所完成的科研项目体现的学术水平总体还不高。任何国家法学产品的总体水平都主要是由在其主流法学期刊上发表的论文体现的,中国也不例外。但是,我国主流法学期刊上的论文中相当大一部分仍然属于没有创新性核心命题的作品,更不用说数量越来越多的等而下之的其他法学期刊上的论文了。就法学著作来看,由于出版技术的进步,一个人只要愿意写,只要没有触动一些行业禁忌,写出来的书不论质量高低几乎皆能找到出版社出版,最多付点出版费。至于公费支持的科研项目,越是百十万元资助的大项目,其最终成果的质量或含金量往往越难得到保证。因为这种大项目的归属通常是依据所申请机构的牌子大小和带头人在申请机构中行政地位的高低决定的,而在牌子大的机构里,申请人行政地位越高就越无法亲手做研究,真正做研究的人一般只是其中名不见经传的低层级人员,如副教授讲师博士生硕士生等,反正主持者最后能拿出厚厚一本书通常就能通过验收。

 

此外,由于教育、学术机构行政化和固守行政级别本位,我国法学教学研究机构对学术成果普遍轻质量重数量,轻内容重形式,因为只有作品的形式和数量可以由行政化机构来统一进行定量衡量,学术质量高低和内容含金量多少则无法进行这样的统一衡量。这种情况的存在加之排版印刷技术的更新,最近10来年我国法学产品中的垃圾级作品有成几何级增长之势。

 

(四)我国法学者作为一个群体,总体上看对于自己应该担当的社会角色的独特性的认识尚嫌不足。法学者的社会使命可以从不同的角度表述,但最根本的使命应该是运用自己的学识独立地思考问题,并以文字或语言形式向社会表达自己的真实见解。在一个健全和谐的社会,工商界人士、公共机关官员、教授学者等不同的职业群体,各自均应当承担自己独特的社会功能。保持自主性、独特性,是不同职业团体承担起属于自己的那部分社会功能的前提条件。所以,只有能独立思考问题并勇于表达真实见解的法学者才能担当起应该由法学者承担的那一部分社会功能,否则社会可能陷入有各种法学职位却没有真正能起作用的法学家的尴尬境地。

 

法学者与公共机关以及其他相关各方的关系,可以理解为说和听的关系,法学者的社会使命就是以他/她独特的方式""""出他/她对自己所关注的问题的见解,""出他/她对某事的赞成意见,""出他/她对某事的反对意见,等等。""是学者向社会提供自己生产的产品的方式,论文、演讲、评论等就是他们的产品的存在形式。在市场经济社会,学者也是不由自主地要顺应市场的要求来调整他们的产出内容和产品式样的。国家机关以及其他各方都会消费学术产品,他们消费的形式是""--学者爱说什么说什么,他们说的哪些有道理哪些没道理,""者自有判断,采纳他们一点点意见或是完全不理睬他们说的那一套,大主意""者会自己拿。

 

法学者充分理解自己应该担当的社会角色的独特性的标志,是他们对于自己职业特性的坚守,但我国法学者群体所缺乏的往往就是这种坚守。我国法学界今天的情况常常是,""者以""者的立场为自己的立场,以""者的职业价值为自己的职业价值,以""者的话语体系取代自己应有的学术化话语体系,甚至以""者的职业成就标准为自己的职业成就标准。一句话,今天的法学者作为一个群体还没有从行政位阶本位主义价值观的无形束缚下解放出来、还没有争得学术精神层面的自主、自立和自由。

 

(五)法学滞后于社会的经济文化发展,不能适应包括司法体制改革在内的政治体制改革的需要。学术有自己相对独立的发展道路,法学作为一门应用性甚强的学问,应该、也能够略微超前于自己所处社会的经济政治文化的发展阶段。在我国法学60年的发展历程中,我国法学引领或略微超前于现实发展的情况在前30年几乎完全没有,在后30年有了少许表现,如上世纪90年代初以来我国法学人士为确立人权概念、法治概念、宪政概念而展开的研究。但是,与经济政治文化的发展状况比较,我国法学长期以来显示出其学术超前性和学术引领作用的情况只是个别的、罕见的,在大多数情况下表现的是相对落后性或滞后性。

 

造成这种状况的原因很多,从学者方面看,其中特别值得提出来供反思与检讨的情况有这样一些:1.缺乏理论勇气,回避真正需要研究的前沿性课题,尤其是回避涉及政治体制改革的课题和其他所谓敏感的话题,或者虽有理论勇气,但缺乏足够学术积累,研究不下去;2.首创精神和自主性不足,没有能力把握社会对法学相关领域的重要需求,满足于做公共机构推出的政治决策和政策方针的尾巴,被动地跟风,大量地进行低层次重复性研究;3.某些公共机制,如法学教育学术机构行政化,利益分配体制行政级别本位化,致使不少有能力有潜力的学者更愿意放弃或牺牲学术前景转入公共机构换取以行政级别高低来衡量的前程,即使这种级别按各国通行的标准看来有时是相当低的,有关人士往往都能够欣然接受;4.由于对法学起整合作用的宪法意识薄弱,加之学科利益本位主义作祟,法学在二级甚至三级学科层面的条块分割、各自为战的情形十分明显,严重影响法学发挥整体的社会效能。

 

(六)法学研究者、法学成果编辑出版者往往揣摩上意,自我设限且层层加码,致使不少真正需要研究的前沿性课题因"敏感"而得不到足够关注,同时又有许多无关痛痒的应景话题因论说起来无"风险"又有利益而受到众多法学研究者的青睐和趋附。在我国,编辑出版事业的管理层对法学者学术研究的自由不够尊重、过于任意地设限的情况是有的,这要循依宪法完善出版法制、保障公民出版自由的途径来逐步解决。但是,在当今中国,妨碍法学者解放思想、勇于研究前沿性、前瞻性课题的障碍,主要还是法学研究者、法学期刊杂志等出版物的编辑出版者自己。很多法学者和法学出版物的主事者没有能力依宪法、法律和政策把握法学言论之可与否的界线,往往习惯于揣摩上意,捕风捉影,把某些领导者不乐意或可能不乐意讨论的话题自设为禁区,不敢越雷池一步,自己不研究,也不发表其他法学者相关的研究成果。有的法学者和出版者甚至对我国宪法、执政党章程都确认和肯定了的命题也不敢结合社会实际加以研讨。由此难免造成的我国法学社会功能的萎缩,十分明显,令人扼腕。

 

(七)法学学术研究规范缺失,不良学风有所滋长。法学规范缺失首先是显性的、形式的规则缺失,主要表现为法学论文和著作没有严格的注释引证规则,什么应该注释引证、什么不必注释引证、应该注释引证的该怎样注释引证,这些在很大程度上还是我国法学没有解决好的问题。我国被引用率较高的排名居前的1020种较主流的法学期刊,至今没有采用统一的注释引证规则,或许就是这方面状况的真实写照。

 

其次,法学规范缺失还有实质的然而却是隐形的方面,那就是学术伦理、学术道德缺失。法学研究应该立足于改善国家或社会的法制状况或推动法学进步,不能仅仅着眼于评职称或完成强制性任务,这是法学伦理的要求;法学研究的成果应该通过自己的诚实劳动来取得,不能用不正当从前人或他人那里去窃取,这是需学术道德的要求。

法学学术研究规范缺失主要涉及作者对前人或他人已经提出和证明了的法学命题是否注明来源的问题。在中国法学60年中的前30年,由于基本上不存在真正意义上的法学研究,故这方面的问题没有太多显现。改革开放以来的这30年,实质性注释引证规范经历了一个从缺失到逐步有所确立的过程。在上世纪8090年代,我国不少法学者很可能是在不自觉的情况下把前人提出的某些命题作为自己首创的命题提出来并用新的语言和材料重新进行了论说,这在当时具体的历史条件下有其积极的社会意义,但不足之处是他们没有考察和交代自己所论证的命题的原创者或原始出处。遗憾的是,我国法学界迄今为止还只看到这种做法的正面效应,没有从学术规范建设的角度正式清算和终结这种在特定历史条件下形成的不正常状况。后来者无权苛求前人,他们应该理解和谅解当年的法学者在新法学草创时期的一些学术行为难免具有的历史局限性,但无论如何,用前人提出的命题作为自己的命题重新加以论说,会有重复研究的弊端和学术规范建设方面的不良示范效应。因此,与形式的规则缺失相比,实质性注释引证规范缺失虽是隐性的,但却是更严重的规则缺失,对法学进步的阻碍作用特别大。这类情况应该由法学史家做一些清理和总结。

 

不良学风蔓延滋长可以说是学术研究规范缺失的必然后果。我国法学界的不良学风有多种表现,轻而言之有单纯为发表作品不惜忽视社会效果、粗制滥造、重复前人的研究和结论等表现,重而言之有剽窃、抄袭、侵占。在当今中国不良学风的各种形式中,对法学进步妨碍****的或许应该数对他人提出和证明的基础性学术命题剽窃或变相剽窃。但是,由于剽窃行为较为隐蔽、不易证明,即使证明了一般也只被看作道德瑕疵而并不同时构成违法侵权,因而在我国这样一个学术道德没有牢固确立的社会,往往被人们认为不算"硬伤"而加以容忍。这是当今我国法学健康发展之一大隐患,应该及时予以清除。

 

在对我国法学现状中隐含的问题做了些许清算后,我们似乎该对其发展做些前瞻性评估了。

 

我们处在一个建设和改革的时代,我国法学现状中存在的上述问题是法学发展不充分的表现,只能通过推动法学进一步发展才能有针对性地解决。要解决好这些问题,进一步推动法学发展,包括法学者在内有关各方能做的事情很多,但笔者以为,其中比较紧要的事情有这样几件:

 

(一)继续提倡和鼓励法学研究与中国实际相结合、实事求是、有的放矢,为本国的建设和改革服务。用经济学的语言说,法学论文和著作等是法学家的产品,这种产品的购买、消费者包括两大群体:一是广大法学、法律工作者等社会的个体;一是包括国家机关、教育学术机构在内的公共团体。法学、法律工作者等社会的个体以援用、引证、接受其学术观点和直接买入载体等形式消费其法学产品,公共机关则用给与作者以专业职称、工作职位、公共职务、授予奖励和荣誉、参考和采用其研究成果等形式购买和消费其法学产品,以给予有关科研项目已资金支持的形式鼓励生产特定产品。前者用市场这只看不见的手影响法学,后者则用公共机构作为影响法学的看得见的手。从迄今为止的情况看,两大消费群体的购买和消费行为对法学产品生产的影响都很大,但相对而言,我国目前看得见的手在其中更能起主导、引导作用。所以,今天倡导法学研究结合本国实际,有的放矢,为本国的建设和改革服务,首先是公共机关应该做好的事情,但民间的力量、尤其是法学和法律工作者的选择意向也很重要。最好是由这有形和无形的两种力量上下结合,形成促使法学良性发展的合力。

 

(二)逐步改变法学研究的权力主导型、计划主导型格局,形成有利于法学者充分施展才华的法学研究支持体制及相应的法学作品出版发行机制。我国现在的法学研究主要是由国家和各省自治区直辖市的社科基金、社科院系统、教育部系统和其他一些公共教育学术机构通过科研项目的招投标形式对研究者提供支持的,自上而下、计划主导的特点比较明显。法学研究项目从总体上说,可以大致分为基础理论和应用性两类。从迄今为止的情况看,现有法学研究支持体制用于应用性项目的研究是比较见成效的,特别是那些调研任务较重、以查明某方面实际状况和解决某方面现实问题为中心的课题,因为,这类课题在某种意义上说是劳动密集型的,且不要求主事者有高超的思辨和理论突破能力。但这套体制应用于基础理论研究则似乎收效远不如预期,愈是投入资金多的大型基础性课题愈是如此。一些投入资金较多的大型法学研究招标课题的最终成果的学术质量不高,研究结论水准平平的现实情况足以说明这个道理。这中情形与基础性理论课题对研究者的个体的学术敏感度、思辨能力和科研突破能力有特殊的要求、且不容易合作进行的特点有关系。所以,我国公共机构对法学研究的基础性理论研究的支持,不能简单化套用对待法学应用型项目的做法。在基础性理论研究方面,必要的研究出版资金支持也是应该有的,但单个项目的数量应该合理,且最好采用对自选课题已见端倪的或已经形成的成果予以鼓励或补偿等形式提供支持。

 

不过,在法学基础性理论研究领域,公共机构应该做的事情或许主要并不是提供物质性支持,而是提供制度性保障。充分保障言论出版和科学研究的自由等公民基本权利,鼓励学术争鸣和创新,是公共机构对法学基础性研究最好的支持形式。这方面的措施,应该通过进一步完善法制来落实,应该争取做到任何组织和个人,非依法律的规定不可设置学术研究和学术作品发表的禁区。

 

(三)推动学术道德、伦理建设,完善学术规范,改善法学研究环境。在这方面法学界要做的事首先是在培养研究者学术良知的基础上完善学术规范。学术不端行为的常见表现是抄袭和剽窃。在这两种表现中,抄袭是比较明显、比较容易判断的,因而危害性相对而言比较有限。对法学研究危害比较大的学术不端行为是剽窃和变相剽窃。剽窃的基本特征是把前人或他人提出和证明的学术命题拿来做为自己作品的论点而不注明出处,只是另外找些材料来对前人或他人已经证成的论点重复论证一番。所以,剽窃是与重复性研究相关联的,有时这两者无法区分彼此。剽窃和变相剽窃严重妨碍学术的进步,它们是我国法学界现阶段需要整治和查处的主要学术不端行为。至于促进法学伦理的形成,一项基础性的工作是按照国际惯例,改变那种强制性规定法学院校教师和硕士生、博士生在一定期间必须发表若干数量的作品的做法,为法学作品产生在自愿和负责任的伦理基础上提供体制性条件。

 

 

【作者说明:本文的40%文字,曾以《中国法学60年的回顾与展望》为题发表在2010217 《光明日报》】

 

注释:

1董必武:《对加强政法院校教育工作的意见》,见《董必武文集》,法律出版社2001年版第78页。

2同上注,董必武文,第79页。

 

【作者简介】童之伟,华东政法大学教授

 *本文由中国法学网首发

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责任编辑:宁尚成

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