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礼与法


法律的道德化
发布时间:2004年11月22日 梁治平 点击次数:2511

 

【内容提要】本文着重探讨了法律的道德化对于中国古代法律秩序的形成、法律思维的方式乃至中国古代法最终之命运发生了怎样的影响之问题,指出:在中国古代社会,严格说来,并无何种法律职业;法官由饱读经书的文官充任,他们没有、也不需要经过何种专门训练,只依据理(一种道德化概念,与西方的“理性”有许多不同之处)、义诸原则解释和执行法律,因而不可能严格依法行事;熟悉刑律、辅佐地方官办案的书吏和幕友也不是现代意义上的法学家;由闾巷小民、地棍无赖、假儒衣冠者充任的讼师虽精于律例、案牍,但也不可能与律师同日而语;中国古时虽有律学的兴盛(采取“明大义微言”和“详章句训诂”两种治经方法发掘了律文的道德意蕴),但过于强烈和普遍的道德化倾向深刻地影响了人们的一般思维形式,使古代律学缺乏逻辑性和系统性,不包括现代法律学的内涵,没有新法律方法论的准备,所以,自始不曾产生何种法学;司法的从属于行政、法律的服从于道德,从根本上取消了法学和法学家产生的可能性,它使中国古代法不曾获得独立地位而具有否定意义,因此,中国古代法最终是不可能传于后世的。
【正 文】
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  法律与道德,这是两种性质不同但又关系密切的社会现象,如何认识和看待这两种现象,以及怎样确定此二者之间的界限,不独古人与今人不同,同时代的人因为所处地域和文化背景的不同,彼此也会有很大的差异。在中国古代社会,部分由于法的囿于刑,也部分由于弥漫于整个社会和历史文化之中的强烈的泛道德倾向,法律与道德竟是完全地融铸于一了。《唐律释文序》云:“夫礼者民之防,刑者礼之表,二者相须犹口与舌然。礼禁未萌之前,刑制已然之后。”这便是出礼则入刑的道理。由这里,产生出双重的结果:一方面,道德训诫具有了法律的威势,这是道德的法律化;另一方面,法律规范同时要行道德的职能,这是法律的道德化。它们是同一种事物的两面,因此既有共同的表现,又有不同的影响。在这里,我们的重点是:看法律的道德化对于中国古代法律秩序的形成、法律思维的方式乃至中国古代法最终之命运发生了怎样的影响。这必然要涉及到古代法律秩序中一些具有相当广度和深度的问题,比如,中国古时是否存在着某种法律职业阶层?司法机构实际上是如何开展工作的,特别是,法官们如何处理案件,他们总是依法行事吗?当时是否有律师参与司法活动?法律教育的状况如何?中国历史上所谓律学的昌盛意味着什么?律学即是中国古时的法律学吗?对这些问题的探究与回答,将逐步导出对于中国古代法的总评判。
  在中国古代社会,严格说来,并无何种法律职业,如西方历史上的Legal Proffession。我们的帝国具有某种单一性,它的特点是维持和依靠着一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团。这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成,他们不曾受过任何专门训练,但却饱读经书,熟知由圣贤教诲中引伸出来的治理国家的各种原则。事实上,正是这种价值上的强烈认同意识则不是法律,把它们塑铸成一个有着自觉意识的群体,从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。这样一种单一的格局决定了:(1)解决问题的关键在于全体文官的互相合作、依赖乃至精诚团结;(2)施政的要诀是以抽象的方针为主,“以道德为一切事业的根基。”⑴表现在司法方面也有两个特点,一是司法的从属于行政(首先表现在司法组织或制度上),二是法律的服从于道德。以行政统司法实即是以一般读书人为法官,而这又是以道德统法律的一个制度上的前提。我们的讨论正可以由这里开始。
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  秦汉时候,为官吏而明于法律,或者为政府所要求,或者是一种时尚。《史记·始皇本纪》云:“君欲有学法令,以吏为师。”汉时,私家研习法律蔚然成风,更有以法律传家而历任廷尉的⑴,这种情形在秦汉以后实不多见。“唐宋试士虽有明法一科,但不为时人所重。明、清以制义取士,更无人读律。”⑵雍正《钦颁州县事宜》勉励地方官熟读律令,正是针对这种情形的。但在清一代依然不曾产生何种“法律职业”,也不曾把专门的法律训练看成是对于司法官吏的一项要求。这并不奇怪,我们的帝国从来都不是依照法律的原则来统治的。虽然在不同的时期,士大夫阶级看待文章与政事的态度可能不尽相同,而在历史上也确实有过律学的兴盛与衰败,但是相对于“以道德为一切事业的根基”这个不变的根本,上述变化又都只具有极为有限的意义。事实上,秦汉时候虽有律学之盛,却既非一般官吏皆能通晓法律,也不是断案则引律令。汉人曾以经义决狱为时尚,不过是一个比较显明的例证罢了。《汉书》、《后汉书》所载韩延寿、鲁恭、吴祜、许荆、仇览诸人于司法过程中以德化民的事迹,也足以表明道德原则在司法活动中的重要性。至于张汤、赵禹、杜周一班所谓俗吏、酷吏,虽然走向另一个极端,却也只是用刑深刻,或专以人主意指为狱。这类人的活动亦不能证明有一个训练有素的“法律职业”存在。⑶同样,唐、宋以后虽然律学浸微,却不能说士大夫自此鲜知律令,或于听说之事漠不关心。即以宋代为例,著者如欧阳修、陆九渊、朱熹、邵伯温辈都极重视听讼,而且往往政绩蜚然。⑷正是由于这些人的努力,士大夫阶级对于政事、吏事的重视程度日渐提高。北宋以后渐次出现了一些疑难案例汇编和书判辑录,就是这种转变的结果。清代判牍更多,流布亦广,这在一定意义上,也是吏事广为人所注重的一种表现。瞿同祖先生说,“读书人既服官‘做大事’(用朱子语),自不得不留心吏治,于经史子集外多读有用之书。”⑸恐怕这就是问题的症结所读在。无论读书人是否看重政事,只要他们为官便不能不负起听讼的责任,因为要治理这样一个帝国,没有法律是不行的。但是另一方面,只要是这班读书人执掌着法律,法律就不可能获得某种专门化的发展。因为这些充任法官的读书人没有、也不需要经过何种专门训练,他们以道德治国。
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  中国古代的法官依靠什么来处断案件,是道德,还是法律?如果说,道德的精神业已渗透了法律,他们只须依照成文的法律去行事,即是在执行道德,那么因为同样的缘故,他们在很多情况下会有充分的理由背离成文的律令,因为道德原则要求具体情况具体处理,何况“权”乃我们古代伦理学中一要义,“夫权者,适一时之变,非悠悠之用……圣人知道德有不可为之时,礼义有不可施之时,刑名有不可威之时,由是济之以权也。……设于事先之谓机,应于事变之谓权。机之先设,犹张网待鸟,来则获之,权之应变,犹荷戈御兽,审其势也。”“故圣人论事之曲直,与之屈伸,无常仪表。”⑹这种设权以应变的原则、方法必定对古代司法活动发生深刻影响,只是我们又不能够因此断言,古人断案全不顾成文法令,只须以抽象的道德原则去推衍、发挥,那显然与事实不符。法、律所以铨量轻重,而由于法的囿于刑,这种轻重感又必然表现在规定于不同罪名的刑罚的轻重上面。古人从不根据事件来确定法院的管辖范围,他们把审级管辖建立在刑罚轻重的等级上面。⑺仅这一件事就可以表明,古人的判罪定刑不能不依照一定之规。
  上面的讨论足以揭明问题的复杂性,要弄清古时法官究竟在多大程度上严格地遵约法律,实在是件困难的事情。有研究中国古代法的西方学者认为,在古代中国的法律“乃是仁慈的和富有经验的统治者手中灵活运用的工具。它可能被扩大或者修改以便去适应一种较高的公道的观念。在这样的制度下面,成功之道一半在官吏个人的娴熟与公正,另一半在法律的细则。”⑴在很长一段时间里面,这种看法具有相当的代表性,只是近些年来,又有一种新的看法出现,它认为,中国古代的司法活动远非过去人们以为的那样散漫无章,而是有着相当之严格性的。美国一位很有权威的学者写道:“(中国古代的)制定法制度深受司法官员们的尊重,事实上所有的法官自始至终都在努力地了解制定法规的真正含义(这种含义并不总是字面上的),并将它们付诸实施。”⑵这种看法所依据的一项重要事实在于,“给出之刑罚应当与每一种罪行相配合”的原则,两千年来一直对我们这个帝国的法律制度发生着持久的影响。依此原则制定的法典,在极大程度上只是细致规定各种犯罪及相应之刑罚的精心汇集。从理论上说,这种情形不啻是对自由裁量的一种极有力的限制,而实际上,法律也要求司法官吏在制作判决的时候援引律令。唐律第十二篇“断狱”律有“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十”⑶一条,并有关于官司“或虚立证据,或妄构异端,舍法用情,”出入人罪时应负罪责的规定。研究者们以之与古代文献中的实证材料相印证,得出上面的结论应当说具有相当的说服力。只是这里必注意,上述研究者所依据的实证材料《刑案汇览》,不过是清人据当时的刑部说帖、成案、邸抄等编纂而成。前朝情形怎样,这里亦无记载。所以,倘我们着眼于完整的法律秩序,它所由形成和展现的全部历史,而不是其中的部分,呈现于特定时间的朝代,则我们在古时法官们如何行使其职责这一问题上,必得采取更为审慎的态度。
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  与古人将审级管辖建立在刑罚轻重等级上面的作法相应,制定法的详尽与细密程度也与刑罚的轻重成正比例,法典对那些比较严重的犯罪总有详尽的规定(虽然也包括笞、杖),而对法律上归州县自理的轻微案件,如今人所谓民事诉讼的“户婚田土”案件的规定往往只具原则,语焉不详。唐律所谓“诸不应得为而为之者,笞四十”一类即是如此。就这种情形来说,我们确可以承认,在处断那些由法典直接予以规定的案件的时候,法官们在很大程度上是受着制定法约束的。当然,这并不意味着司法中的清明。严格地将律文适用于事实不会自动地产生公正,因为对于事实的判断正确与否取决于一些与适用法律全不相干的因素。而实际上,古人判案的重结果、重口供和普遍地使用刑讯,经常是造成冤狱的根由。再者,古时法律渊源极为繁多,笼统言之,除编排为法典的 律之外,尚有令、典,有敕、格、式,有科、比、例。这些不同的法律形式往往杂揉并用,效力高低因时而异,宋时以敕代律,清代以例取律,而在汉代,科实即是律外施法。这种法外有法的复杂情形,在客观上给了司法裁判以相当大的回旋余地。汉人桓谭曾上书言当时司法中的“刑开二门”现象:“法令决事,轻重不齐,或一事殊法,同罪异论,奸吏得因缘为市,所欲活则出生议,所欲陷则与死比。”他建议“校定科比,一其法度,班下郡图,蠲除故条。”⑷观之中国法律史,这样的议论差不多历代都有,因为事实上,法律之由简而繁和削繁就简的循环往复就象朝代更替一样生生不息。此外,又由于我们的法律制度本质上不是一种保护人权促进社会进步的工具,而只是消极的防范和惩罚手段,它的不完善乃至漏洞百出几乎就是不可避免的了。宋人欧阳修贬官夷陵,反复观陈年公案时,“见其枉直乖错,不可胜数,以无为有,以枉为直,违法徇情,灭亲害义,无所不有。”遂感叹道:“且以夷陵荒远褊小尚如此,天下固可知也。当时仰天誓心曰,自尔遇事不敢忽也。⑸”这种本诸个人良知和责任感的作法是否能够弥补体制、结构上的不足姑且可以不论,理想境地的求得往往并不要求严格地执行法律,这一点却是我们要特别指出的。我们的法律既然直接建立在道德的原则上面,它就必然包含了反对自己的因素在内。贞观六年唐太宗“亲录囚徒,闵死罪者三百九十人,纵之还家,期以明年秋即刑;及期,囚皆诸朝堂,无后者,太宗嘉其诚信,悉原之。”这种以一念之仁而释人罪的作法与其说是出于帝王的特恩,不如说是因为法律的道德化。正惟如此,诸如此类的作法在历史上总是被作为善政记载下来的,它们非但不违背法律,而且是合乎律文真精神的理想的实现。因此,与其谓古时法官始终都在努力地了解和适用制定法规的真实含义,而不只是它们字面上的意义,倒不如说这种字面后面的意义便是道德,就是说,他们更忠实于传统的道德。毕竟,他们所执行的法律受着道德原则的支配,无论对这种法律作何种解释,严格的还是富有弹性的,最终都是以道德的标准来评判和归于道德支配的。这种特征如果在某些类型的案件中因为法典已有细密的规定而不显得突出的话,那么在那些法律规定通常只具纲目的州县自理案件中的表现就可以说是非常典型的了。
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  上文说古人以道德治国,其中的一种含义是指古人以道德目标的实现作为行政官所固有的职责。一个好的行政官固然不可能把治下的老百姓都变成圣人,但他一定能够把争讼的发生率降低到尽可能小的程度;他可以在促进这个地区的进步与繁荣方面一无所成,但他应当能够很好地保持当地民风的谆厚与质朴。作为政务之一项的听讼,也受同一种原则的支配,其性质与其说是法律的,莫如说是行政的和道德的。
  道德化的法律要行道德的职能,司法过程便成了宣教活动,法庭则是教化的场所。清人汪辉祖曾就当时有人只于内衙听讼的作法提出批评,因为“内衙听讼止能平两造之争,无以耸旁观之听。”升堂断讼则不同,“大堂则堂以下伫立而观者不下数百人,止判一事而事之相类者为是为非皆可引伸而旁达焉,未讼者可戒,已讼者可息,故挞一人须反复开导,令晓然于受挞之故,则未受挞者潜感默化,纵所断之狱未必事事适快人隐,亦既共见共闻,可无贝锦蝇玷之虞。且讼之为事大概不离乎伦常日用,即断讼以申孝友睦姻之义,其为言易入,其为教易周。”⑴这里所表现出来的道德上的自觉是很有代表性的,这倒不是因为我们在汉代循吏为政以德的事迹或宋人书判里面能够看到同一种道德上的自觉,而是因为,这样一种自觉符合我们立国的根本精神,并且与担负着治国重任的文官们的身分及素养正相一致。从社会的和文化的结构方面看,古代法律的粗疏与简陋必得由各级行政官吏道德上的自觉来补足,这是无可避免的事情,而它的一个附带的结果,便是适用法律过程中的含混和司法判决的富有弹性。
  自然,即便是州县一级的法官也不只是凭着良知来处断日常生活中大量的诉讼案件的,事实上,他们常常援引法律条令,并把法律的规定或者原则扼要地写入判决书中。通览《名公书判清明集》中百余书判,屡屡见到“在法”、“准法”、“准敕”、“揆之条法”一类字眼,可知宋人听讼是经常征引法条的。但是我们同时也注意到:(1)援引法条往往只具原则,引用细则的情形极少,这种现象与前面说到的古代法自身结构上的特点正好可以互相印证;(2)引用法律通常不是判词的核心部分,事涉伦常、礼义时尤其如此;(3)判词中明确引为断案依据的,除法条之外,还有天理、人情、礼义等内涵极不确定的概念。有时,判词中还会出现大段的说教、感慨,道德上的愤怒和申斥,先贤圣哲语录以及具有道德教训意味的古代故事的引述,这些东西即便不是直接的判决根据,至少也是对判决发生重大影响的比较间接的因素。有判词为证:
  “孔子曰:‘不在其位,不谋其政。’曾子曰:‘君子思不出其位。’圣贤之意,盖欲天下之人,各安其分,各至其所,以无相夺伦而已。否则位卑而言高,其不陷于罪者九希。刘涛,筚门圭窦之人耳,自当安贫乐道。笃志好学,如仲舒之下帷讲诵,三年不园窥,如昌黎之焚膏继晷,kū@①kū@①以穷年,可也。公家之事,岂宜过而问焉。今乃背圣贤之戒,缪其用心,出入公门,搂揽关节,又从而为之辞曰:此义也。嗟夫!天下之义事,岂常人之所能为哉!杜季良豪侠好义,忧人之忧,乐人之乐,而马援犹诫兄子不可效之,涛实何人,而敢为马援之所不敢乎?使涛果出于诚心,则吾尝闻于孟子矣!曰:‘今有同室之人斗者,救之,虽被发缨冠而救之,可也;乡邻有斗者,被发缨冠而往救之。则惑矣,虽闭户,可也。’孟子以往救乡邻之斗为惑,而涛以干预他人讼为义乎?”⑵
  这是一篇绝佳的司法判决。因为这位法官并未满足于在判决中列举刘某“过证赃物”、“计嘱公事”、“漏泄狱情”等项违法事实,而是着意由道德上立论,彻底驳倒了刘某以“出入公门,搂揽关节”为义的辩辞。这篇判词没有直接援引法条,但由末尾“揆之以于,本合科断”一语可知,当时,至少有确定的法律原则可资引用。而这绝不意味着前面大量引用的圣人语录、道德故事均属多余,相反,它们甚至是判决中更为重要的部分,因为只有它们才能够充分地表明刑罚的正当性。
  有的案件因与礼关系直接而且密切,其判词甚至只言礼义而不引法条。在“夫背妻悖舅断罪听离”⑴一判词中,显见的依据只是阿张有悖于礼义。这里,法律不大可能提供正合适用的细则,量刑的幅度因此便取决于法官道义愤的强烈程度。⑵然而我们又不能据此便认为,至少在这一个案件的处理过程中法官没有依法行事。问题在于,在古人看来,礼法是一物,违背礼义即是犯法,惩处悖义之人不仅是司法官固有的职责,而且是国家条法的精神所在。正是因为这个缘故,在判词中引据理、义就不仅仅是可以,而且是应当乃至必要的了。在古代各种书判、判牍当中,义、礼、天理、人情更大量地作为判案的依据,其效力并不输于载入正典的法条,甚至较它们更高,这类事例可以说比比皆是。我们只须指出,在法律完全从属于道德、法官以理义的精神来解释法律、为直接的道德目标来运用法律的时候,法律也就象道德一样是富有弹性的,一切都要视具体情况来决定。原来应罚者可以不罚,财产处分亦可以于法律之外另行安排。清人汪辉祖尝言:“幕之为学读律尚已,其运用之妙尤在善体人情。盖各处风俗往往不同,必须虚心体问,就其俗尚所宜随时调剂,然后傅以律令,则上下相协,官声得著,幕望自隆。”⑶宋人断案亦深明此理。有不肖之人为争财而悖其母与兄,罪实当诛,法官为教化计,并不遽行科断,却给之以自新之路,以观后效。事涉财产纠纷,官司处断往往更具弹性。宋人书判里有一案,两人因财产问题论诉。法官已判明真情,洞悉“小人奸状”,只因两家是亲戚,“岂宜为小失大”,因此押下本厢,唤邻里从公劝和,务要两平。”⑷又有一例互争财产的案子,按照当时法律,此系争财产,原本应当为官府籍没(“律之以法,尽合没官”),然而判词却云:“今官司不欲例行籍没,仰除见钱惯足埋葬之外,余田均作三分,各给其一,此非法意,但官司从厚,听自抛拈。”⑸显然,法官并不以法外施恩为意,而我们在某种更为宽泛的意义上,似乎也不能说这种作法便违背了法律。这正是古代法律的特异之处。国家条法虽然建立在道德的原则上面,毕竟不可照顾周全,因此正需要执法之人善体“法意”,使法律与人情调合无碍。由此可见,道德化的法律只有在其适用过程中才得彻底实现,虽然其结果必定是取消了所谓严格法(strict law)。《名公书判清明集》原编纂者称集中作者“大都略法而崇教”。我们亦可以说,他们善体“法意”,乃是古代法律最好的阐释者与执行者。
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  上面谈到的种种情形,无论我们可能作出怎样的评价,以当时的标准来衡量显然都是值得肯定和称赞的。然而这并不意味着,即使在当时人的心目中,任何以道德考虑而为法律上处置的作法都值得这样赞赏。宋人曾批评过一种只知“怜贫扶弱”而不辨事情真伪的作法,曰,“一时官司又但知有怜贫扶弱之说,不复契勘其真非真是,致定夺不当,词诉不绝,公私被扰,利害非轻。”⑹明人海瑞亦批评过一种但求止讼,不问曲直的作法,曰:“此虽止终于一时,实动争讼于后。理曲健讼之人得一半直,缠得被诬人得一半罪,彼心快于是矣。下人揣知上人意向,讼繁兴矣。人官问事怕刁人,两可和解,俗以老人和事笑之。四六之说非和事老人乎?”⑺清人樊增祥讲的又是一种情形:“妇女无识,戚族教唆,涉讼公庭,照例批饬调处,即经官断,往往无理者薄责而厚赍,有理者受累而折财。问官之自命循良者,于被讹之家,劝令忍让,曰全骨肉也。于诬告之人,酌断财产,曰恤贫寡也。此等断法,几乎人人如是。”⑴这些可以说历代都甚普遍的作法之所以不值得鼓励,既不是因为它们忽略于道德上的考虑,也不是因为它们可能没有严格地依照国家条令行事,而是因为它们背离了我们古代伦理学的根本!“权”。赵歧注:“权者,反经而善者也”;《韩诗外传》卷二记孟子论卫女曰:“常谓之经,变谓之权,怀其常经而挟其变权,乃得为贤。”此即是钟书先生所谓“权者,变“经”有善,而非废“经”不顾。为道德处断,固不可拘泥于条法,但是同样也不可失于流俗。官司听讼,第一要紧的是厚风俗,正人心。倘只知怜贫扶弱而于真伪不辨;何以服天下人。至于以四六分问断讼一类丧失原则的作法,更不可取。“君子之于天下曲曲直直,自有正理”,岂能够问事怕刁人,一味做和事老人。自然,这又不独是为了求得讼案本身的公正处理,更是为了弘扬公义于天下。因为官司听讼为道德处置这件事本身也是有道德意味的。“上官意向在此,民俗趋之。为风俗计,不可不慎也。”⑵
  由上面所引宋、明、清人对于当时人听讼陋习的种种批评,我们可以注意到,批评者与被批评者虽然有良吏与俗吏、清明与昏庸的区别,然而他们所守的立场却同样是道德的,他们可能都程度不同地在审判过程中援引国家法律,但是也可以肯定,他们从来不曾严格地遵从法律,这固然是因为,就他们必须处断的大量问题来说,法律远不曾提供足够详尽的规范和细则,但是更主要的恐怕还是因为,他们知道自己是在执行道德。一个明白自己职责所在的合格的地方官,决不致不加分别地将同一条法律适用于所有同类的事件,他会细心地区分这一事与另一事之间的不同,体察人心的细微之处,如果有一条成文法律阻碍着合乎情理的结果的实现,他就会重新去体会“注意”,直至达到法意与人情的两不相碍。当然,更多的时候,礼、法、义、情、理总是协合一致的。只是由于具体情境的千变万化,事实上很少有一种安排恰好如制定法所规定的那样,在宋人书判里面,我们看到大量的事例,法官们调合法意人情而为某种合情合理的安排,可以说极尽曲折。这一点在一般司法官员也许做不到,他们可能经常不辨真伪,或在处断复杂细微的案件时失之简单,然而这归根结蒂并不是因为他们只知适用法律而不顾具体情境,而是因为他们在推行教化时具体作法尚欠妥当。虽然事实上,可能清明者少,昏庸者多,然而在我们看来,孰多孰少并不重要。既然他们都是在执行道德,我们便可以说,他们不可能严格地遵循国家法律,他们的判决富有弹性,在某种意义上说,他们在每一个案件里面都适用了一个特殊的规则。这一点,对于中国古代法性格的形成和未来的发展是有重要影响的。
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  由法律职业的角度考察,另一种可以注意的人是那些熟悉刑律,辅佐地方官办案的书吏、幕友。幕友对于律例的知识必须较州县官更为熟悉,更为透彻。他们“实为州县左右手,不可或离。高坐听讼的虽为州县官,事实上在幕后提调处理的常为幕友,不谙刑名的东翁倚畀尤深,自集审至判决皆出于幕友之手。”⑶这种人原来大抵也是读书人,只是功名不成,只好退而求其次了。清代名幕汪辉祖尝自白曰:“我辈以图名未就,转而治生,惟习幕一途与读书为近,故从事者多。”⑷既有这样的出身与背景,则幕友之襄助州县官理讼将取怎样的态度与立场,也就不难想见了。事实上,一个好的幕友除于律例有透彻的了解之外,必定也象一个好的州县官一样通晓经义,善于调合法意人情,妥为区处。前面屡屡引录的清代名幕汪辉祖关于听讼、断讼的种种明智通达之论,便是很好的例子。这种情形与幕友的明习律例并不矛盾,因为,他们所欲执行的法律不过是附加了刑罚的道德,他们借助于刑罚想要达到的亦只是道德的目标。正是基于这样的原因,幕友对于法律条文的熟练掌握既无助于法律的严格化,也不能够产生现代意义上的法学家。
  这里可以顺便指出一个有趣的现象:秦汉时候,以刀笔吏擢至九卿者不乏其人,而在清代,“专习刑名刀笔者只能为掾吏(如州县衙门刑房书吏之类)、为幕友,”⑸而且一经入幕,便无他途可谋,终身坐困。因此,身为名幕的汪辉祖亦劝人勿习幕。“士人不得以身出治,而佐人为治,势非得已。”⑴然而这只是“勿轻令人习幕”的一种理由,掾吏幕友,依人作嫁,不为世人所重,这大概是另一种原因。这里,个人抱负的不能实现与世人的轻贱,实际又可能包含着同样的内涵:学而忧则仕,以读书人身分而研习律例,佐人为治,绝不是体面的事情。倘研习刑律者以讼师为业,更要为人所深恶,所贱视了。
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  费孝通先生曾在其所著《乡土中国》一书中写道:“在乡土社会里,一说起‘讼师’,大家会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。可是在都市里,律师之上还要加个大字,报纸的封面可能全幅是律师的题名录。”这里的道理说来很简单:讼师并非律师,讼师所寄身的社会亦非律师生活于其中的社会。因此,这一些人对于讼师的轻贱和另一些人对于律师的敬重,原来是毫不相干的。
  那么,古时候的讼师是些什么人,惯常做些什么事呢?下面先引宋人判词数节:
  西安词讼所以多者,皆是把持人操持讼柄,讼者欲去不得去,欲休不得休。有钱则弄之掌股之间,无钱则挥之门墙之外。事一入手,量其家之所有而破用,必使至于坏尽而后已。民失其业,官受其弊,皆把持之人实为之也。
  新化本在一隅,民谆事简,果不难治。只缘有辈假儒衣冠者,与一二无赖宗室,把持县道,接揽公事,所以官吏动辄掣肘。
  成百四,特闾巷小夫耳。始充茶食人,接受词讼,乃敢兜揽教唆,出入官府,与吏为市,专一打话公事,过度赃贿,小民未有讼意,则诱之使讼;未知赇嘱,则胁使行赇。置局招引、威势立,七邑之民,靡然趋之。以曲为直,以是为非,骗取财物,殆以万计。⑵
  可见操持讼柄者行径之恶劣。而充作讼师者,可以是闾巷小民,地根无赖,亦可以是假儒衣冠者。
  清代河北地方,“有惫生、豪棍及衙门胥吏假开店门,包揽词讼,号曰歇家。乡民一入其门,则款之以菜四碟、酒二尊,号曰迎风。于是写状、投文、押牌、发差等事皆代为周旋,告状之人竟不与闻也,及被告状诉亦然。百计恐喝,巧言如簧,原、被不敢不从。始则乡人行词,终则歇家对矣。结之后,又款之以菜四碟、酒二尊,号曰算帐。袖中出片纸,罗列各项杂费,动至百金。无论讼之胜负,歇家皆得甚富,或有破家荡产,卖妻鬻女以抵者。”浙江地方,“讼师皆在城中。每遇两造涉讼者,不能直达公庭,而必投讼师,名曰歇家。人证之到案不到案,虽奉票传,原差不能为政。惟讼师之言是听,堂费、差费皆由其包揽。其颠倒是非、变乱黑白、架词饰控固不待言,甚至有两造欲息讼而讼师不允,官府已结案而讼师不结,往往有奉断释放之人,而讼师串通原差私押者,索贿未满其欲也……”便是地处东南一隅的福建,讼师亦同样地活跃,所取形式也与内地大致无二。⑶历代劝人勿轻易与讼的话,无不将破财废业、所得不抵所失作一个主要的理由,可见殆非虚言。
  以清代的情形而论,充当诉师的主要是些粗通文墨、通晓律例的不法生员(所谓“惫生”)和在官衙服役多年、精于案牍的退役书吏(所谓“革橐”),这些人“以地方豪霸为依托,以官府书吏为底线,以衙役为公开而合法的打手,以流氓无赖充当帮凶”,俨然成有组织的社会势力,他们包揽词讼,把持诉讼,乃至于左右官府,以便向涉讼双方索取钱财。这种人与近现代人所习闻惯见的律师显然不是一回事情。作为法律职业的一种,律师为一个社会的正常运转所必需。讼师则否,他们实际上不为社会所需,只是社会的疣赘。这样一种不同,可以归之于社会的不同,法的性质不同,以及法在社会中所具有之意义的不同。在一个真正需要律师的社会里面,法律的功用是复杂的,它的应用追及社会生活的各个领域。这样的法律,作为组织社会的基本手段和整个社会秩序建立于其上的基础,其作用是肯定的和积极的,相反,倘一个社会只能够产生讼师,它的法律就一定只具有否定和消极的意义。我们古时的法律,因为承担着执行道德的使命,只好留驻于正常的生活秩序之外,做那“禁于已然之后”的工作。汇集于刑律中的大量条款之具有惩罚性自不待言,即便是法律规定常常只具纲目的“户婚田土”方面的纠纷,法官于听讼之时亦不忘区分善恶,明辨曲直。直者则予,曲者则惩。古人所以辄以干讼为耻,就是因为法律实际上并不为正常生活所需。一个人只要晓明道理,安于本分,是可以终其一生而不与法律发生任何干系的。这即是我们的社会不能有律师,却间接产生讼师的最根本的缘由。
  作为一种社会势力,讼师代表的只是社会中腐败的一面。讼师之作为一种职业,亦不具有任何建设性的意义。部分地因为这个缘故,讼师虽然精于律例、案牍,却不可能构成我们所谓的“法律职业”,更不可能于其中产生出法律学家。当然,就后一个问题而言,更值得我们注意的乃是这样一个事实,即同样是由于法律的道德化,中国古代虽有过律学的兴盛,却自始便不曾产生何种法学,自然,也没有能产生法学家。
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  清人沈家本作《法学名著序》,内中有一节专论法学之盛衰,“夫自李悝著经,萧何造律,下及叔孙通、张易、赵禹之俦,咸明于法,其法即其学也。迨后叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒,各为章句,凡十有余家,家数十万言。凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言。法学之兴,于斯为盛……自是之后,下迄唐、宋,代有此官,故通法学者不绝于世。洎乎元主中原,此官遂废,臣工修律之书,屡上于朝,迄未施行。明承元制,亦不复设此官。国无专科,人多蔑视,而法学衰矣……”。沈氏缕述律学源流,所用却是“法学”二字。这种情形出现在西学东渐之后原也不足为怪,只是,律学归律学,法学归法学,这又是两种大不相同的东西。以源自西洋而又中经东瀛的概念、术语来指称我们古代的事物,⑴必定于其中隐伏了文化上的隔膜,这一点是我们不能不辨别清楚的。
  考其本意,法学实即是法律科学,西人所谓Legal Science或Science of Law。既是科学,自然有它独立的性格。有当代学者Harold J·Berman谓现代西方意义上的科学可以据三项标准来界定,这三项标准分别是方法论的、价值的和社会学的。由方法论方面看,科学必须是:(1)完整的知识体系,(2)其中之特定现象能够依一般的原则或者真理(“法则”)予以系统化的解释,(3)此种关于现象和一般原则的知识始终可以由观察、假定、检验以及尽可能地由试验来获得。当然,调查与系统化之科学方法虽有上述诸项共同特征,可并非对所有科学都是一成不变的,它们必须缘每一特定科学特地应用于具体现象。这也是界定科学之方法论标准中的一项内容。科学的价值准则大体包含三种内容,即:(1)忠实于客观性和完整性,只依据科学的普遍标准来评判自己的和他人的工作。(2)对自己的和他人的前提、结论的确定性取怀疑的立场,且于新观念能宽容,更乐于公开承认错误。(3)视科学为一“开放系统”,只追求对于真理的****接近而不是最终解答。最后,在科学的社会学方面,科学群体的形成,较大学术群体中各个不同学科之间的联系,以及科学家群体的特殊社会地位,包括在教学与研究方面的高度自由,构成了界定科学的又一种标准。
  以上述三个方面的标准来衡量,则不仅西方近现代的法律研究称得上是法学,便是其中古的注释学派也可以看成是一支法学的派别了。在11世纪末和12世纪意大利诸大学(尤以波伦纳为著)中的法学家依据各种一般原则,对大量可见的法律材料——判决、规则、习惯、制定法以及其他各式各样的法律材料——予以分类和系统化的阐释。这些解释又根据逻辑和经验加以验证。就当时能够提出适用这些解释的实证事例以及能够衡量其结果这一点来说,某种试验是有的。另一方面,在由这些经院式法学家创造来分析和综合法律问题的辩证方法里面,确也蕴含了科学的价值前提和客观性、整体性、普遍性、怀疑主义、对谬误的宽容、对新知的开放态度,等等,这些东西,在法学家们专注于法律中的矛盾,并竭力要以法律原则和尽可能抽象的概念为之调合的时候,实在不可或缺。至于第三个方面,最可注意的是这样一个事实,即科学产生了大学,大学则以教研自由的宝贵遗产传给了科学。12世纪以后,欧洲开始出现普遍适用的法律术语与研究方法,出现职业的法律家阶层,都与这些大学有关。事实上,正是这些大学把对于法律的分析提高到了科学的水平。
  这一番对于现代法律学内涵及其历史渊流的考察,大大有助于我们对中国古时律学的认识。这不只是因为我们因此得以了解法学的要义,而且还是因为,律学与法学发轫之初,原不乏一些表面上看颇为相似的东西。比如,在中国,律学之盛全赖于诸儒章句,律学与经学同其盛衰,而在西方,法学之兴得益于教会法学家,法学与神学共其命运。虽然,经学与神学迥异其趣,儒生与教会法学家更不可同日而语,我们依然可以提出这样的问题:何以对《圣经》的研究有助于法学的成长,而由我们传统的经学注疏中所产生的东西恰好是不利于法学成长的因素?要回答这个问题,首先就要弄清神学贡献于法学的是什么,经学影响于律学的又是什么。
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  12世纪的法学家在为罗马法之注释时所用的基本方法称为辨证法。这种方法源自古代希腊,而在11世纪以后,为神学家用于教义的研究,其著者如Peler Abelard(1079—1142年),他借助于分析与综合的经院方法,运用合理标准来判定,在天启的真理里面,哪些是普遍有效的,哪些只具相对之有效性,他所著《是与否》一书便是以这种方法写成。与Abclard同时而稍晚的僧侣Gratian将这种方法应用于教会法研究,写成《矛盾教规之协调》一书,这本书被当代学者看成是西方历史上第一部综合的和系统的法学论著。此书内容正如其书名所示,是将彼此矛盾的教规搜集、排列而后加以调和。当时罗马法学家用以整理和研究《国法大全》的正是这种方法。⑴
  与这种纯以方法、逻辑影响和推动法学的情形不同,中国古代经学对律学的作用首先表现在价值方面。清人皮锡瑞言汉之经学曰:“前汉今文说,专明大义微言;后汉杂古文,多详章句训诂。……武、宣之间,经学大昌,家数未分,纯正不杂,故其学术极精而有用。以《禹贡》治河,以《洪范》察变,以《春秋》决狱,以三百五篇当谏书,治一经得一经之益也。”⑵这种以微言大义解律乃至决狱的作法之意义在于,实现此社会价值重构,包括在法律中间重新建立完整的价值体系。正因为如此,这一任务的最后完成,必定要带来律学的浸微。中国古代律学所以盛于汉、魏,至唐、宋而后衰,殆非偶然。
  汉经今文学专以大义微言为务,经古文学却以考证为其特色,所谓:“多详章句训诂”这固然可以看作是一种方法,而且其本身较少道德色彩,然而同样真确的是,这种方法与构成西方中古法学之主要方法的经院逻辑,不仅没有关联,而且大有背其道而行的味道。分析与综合的经院方法旨在协调矛盾的规则,使之统一于更具概括性的规则之下,其结果是原则的抽象化与解释的系统化。至经古文学则不然,其章句训诂“分文析义,烦言碎辞,学者罢老且不能究其一艺”⑶。以这种方法应用于律学,非但不可能产生概念的抽象化与法典的系统化,反而会因其本身的烦琐而使法律固着于某种非系统化的状态。自然,法律以及法律学的发达与否或者发达程度如何,是受着多种条件制约的,然而正是在这个问题上,我们又可以发现表面上看似矛盾的方法、特征之间的协调一致。就以“明大义微言”与“详章句训诂”两种方法而言,它们在被应用于律学的时候,都表明了某种具体琐屑的特征,不同的只是一为特定情境的具体处理,一为字、句之间的训释解说,此二者之间的差别,与其说是简括与琐屑,不如说是价值与事实。正因为此,这两种方法是不妨兼收并蓄,互为补足的。东汉经学大师郑玄“兼通今古文,沟合为一”⑷,他所为之法律章句也象他的经学一般颇负盛名,这即是一个很好的例证。
  当然,上面两种治经方法的互为补足,并不意味着律学道德色彩的减弱。事实上,字句的训释必得服从道德的原则。历史上的法律章句与律例讲解无不体现着这种精神。东汉之末,律学浸微,于是卫觊有设律博士之请。据《魏志·觊传》,觊奏曰:九章之律,自古所传,断定刑罪,其意微妙,百里长吏,皆宜知律,请置博士,转相教授,事遂施行。⑸后世置律博士之意,大抵亦如此。这里,“其意微妙”云云,实包含了字义与经义两重意义。沈家本作《重刻唐律疏议序》云:“律者,民命之所系也,其用甚重而其义至精也。粮极于天理民彝,称置于人情事故,非穷理无以察情伪之端,非清心无以祛意见之妄。……名疏者,发明律及注意,云议者,申律之深义及律所不周不达,若董仲舒《春秋决狱》应劭《决事比》及《集议》之类。”
  唐律疏议如是,则后人的讲解律例亦如是。这一点,沈家本在为“大清律例讲义”之序时讲得清楚:“顺治初,以律文有难明之义,未足之语,增入小注。雍正三年,又纂总注附于律后,并列圣垂训,命官撰集。岂非以礼教之精微,事情之繁赜,正有非官吏之所能尽谙,@②愚之所能共谕者乎?此具所以讲之者,又如是之详且尽也。”⑴由是可见,古代的律学,不论所采取的形式为“大义微言”、为“章句训诂”,或者为“疏义”、为“讲义”,其要旨皆在于发掘律文的道德意蕴,结果是,一方面保证并且深化了法律的道德化,另一方面强化了古代法律的反系统倾向。由这里,我们又可以发现前述两种治经方法的另一种共同点。如果说,它们应用于律学时表现出来的具体琐屑乃是其自身固有的特征的话,那么,由另外的一面来看,律学以及古代法律结构上的繁杂散漫却正好可以表明此两种方法的缺乏逻辑意义。
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  如前文所述,古代法律的形式极其繁多,律、令、格、式之外,又有敕、科、比、例,这些不同的律法形式不仅经常同时并存,而且往往代代相因,层层相迭,新旧杂陈,错糅无常。值得注意的是,古代律学之兴不仅无助于改变这种状况,反而是在众多法律形式之外又增加一种可能的法律形式,汉时诸儒章句十有余家,仅“断罪所当由用者”便有二万余条,以至元魏太和中置律博士时,诏但用郑氏章句,不得杂用余家。唐人长孙无忌等所撰《疏议》,篇幅数倍于正典,同样具有法律效力。至于清代,诚如上引沈家本所言,有难明之义,未足之语,不独增小注于其中,还要附总注于律后,并列圣垂训。显然,古代律学的兴起并不含有整理法律使成一逻辑体系的意蕴,这既是因为律学适用之方法本身就不具有逻辑意义,也是因为中国古代法本质上乃是一道德化的制度,而从根本上说,这两种现象都是由古代国家不分衍生出的泛道德化的自然结果。
  中国古代很早就有所谓“名家”,然而逻辑学却始终未能产生,有人把这种情形归因于中国古代法律的特殊性,认为东西方逻辑学的发展所以大不相同,乃是因为东西方对“法”持不同观念的缘故。这种看法似乎过分地强调了法律在逻辑学发展方面的重要性。虽然,法律以及相关学科比如法律研究的发展肯定会对一般思维形式产生影响,但是在这种影响发生之前,法律研究或者律文的编排活动等肯定已经受到了一般思维形式的制约。12世纪注释法学家因以整理罗马法的基本方法——辨证法——来自古代希腊,对他们同样有用的形式逻辑和后来得广泛应用于法庭讨论的修辞学,也同样是古希腊人留下的遗产。着眼于这一点,我们可以说经学与律学的方法所以与神学和法学的方法不同,首先是因为中国人与西方人一般思维形式不同的缘故。在这层意义上,我们又不妨将前面提到的看法颠倒一下,把中国古时律学和法律的缺乏逻辑性和系统性归因于其逻辑学本身的不发达。⑵当然,如果再追寻一步,问中国古代逻辑学何以不能够发达,则我们可能又回到古人强烈的道德关注问题上来。这种强烈的几乎是压倒一切的道德关注不仅深刻地影响着人们的一般思维形式,⑶而且也对中国古代法性格的形成发生了可说是决定性的影响。古代律学乃至整个古代法在逻辑方面的欠缺,归根结蒂也是由此发生的。
  道德化的法律不需要严密的逻辑结构。因为道德判断本身就不是根据逻辑得出的。董仲舒断狱引《诗经》曰:螟蛉有子,蜾赢负之,以此推出养父子与亲父子同的结论,这在我们看来是不讲逻辑。近人有比较中外小说中审案异同者,发现外国小说中主要写靠求证和推理去侦破罪案,着重的不是判案。而在中国,则自汉、唐的酷吏直到清末《老残游记》写的“清官”,都是靠刑具和口供判案,“好象是欧洲重过程,中国重结果。有证,有供词,即作判断,无须推理、考核。”⑷这是很发人深思的。我们的古代法律,因为道德化的缘故,只具有否定意义,其结果,不但是法律的应用被限制在尽可能低的水准上,司法制度也必定是简单粗陋的。“以熟读诗书的文人治理农民,他们不可能改进这个司法制度,更谈不上保障人权。法律的解释和执行离不开传统的伦理,组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力。”⑴这种组织上的欠缺,自然导致对于过程的忽略和对结果的重视。“刑事案件需要作出断然处置,不论案情多么复杂,判决必须毫不含糊,否则地方官就将被视为无能。于是他们有时只能依靠情理上的推断来代替证据的不足。”⑵普遍地使用刑讯和对于口供的看重也是因为这样的缘故。对只涉及户婚、田土、钱债一类事务的案件的处理大体也是如此。只是因为这类案件一方面通常与义利问题有关,另一方面又恰好属于州县自理的一类,法官的宣教职能以及作道德上安排的随意性也就格外地突出。这里,过程同样无关紧要,要紧的是结果,是社会的和道德上的效果。清代有人介绍其听讼经验云:“遇两造投到之案,不必赍其人证齐全,无不为之一堂审结。且无不以礼让和睦惩忿窒欲之义,反复开导,以冀尔等之毋蹈讼累,毋贻后悔。”⑶听讼如此,则审判程序中技术手段的欠缺与简陋便可想而知。以源自周代的五听之法(辞听、色听、气听、耳听、目听)而辅之以刑讯,几乎无不能断的案件。当然,疑狱总是有的,只是以道德原则决断疑狱亦非难事。明人诲瑞所见极有代表性:“凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄;与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈刁顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。(乡宦计夺小民田产债轴,假契侵界威逼,无所不为。为富不仁,比比有之。故曰救弊。)事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。(乡宦小民有贵贱之别,故曰存体。若乡宦擅作威福,打缚小民,又不可以存体论。)”⑷这种判案法是无须要逻辑的。过于强烈和普遍的道德化倾向造成了组织的不健全,组织上的欠缺又只能靠抽象的道德原则来补足,这原是同一事物的两个不同的方面。它构成了一种自满自足的循环。法律结构、律学方法以及司法判决的缺乏逻辑都源自这里。
  H·J·Berman尝言,11世纪末和12世纪出现于西方的新的法律方法论——其逻辑、论题、推理式样,抽象概括之程度,以及它使得具体与普遍、个案与概念彼此发生关联的各种技术——乃是自觉将法律系统化,使之成为一门自主科学的关键所在。⑸在同样的意义上我们亦可以说,中国古代的律学所以不是法学,而且注定不能够成为一门科学,首先是因为它完全不具有此种方法上的准备。中国历史上过于强烈的泛道德倾向从根本上取消了这种可能性,就象它使得职业化的法律家阶层自始便无由产生一样。
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  自然,无法学即无所谓法学家(Jurist)。清人程树德尝作“律家考”,集汉代律家70有余,其中有作法者如萧何,引经断狱者如董仲舒,职司法律者如张汤,为法律章句者如马融、郑玄,更有一些史载其“性严厉,好申韩之学”,“政严猛,好申韩之法,善恶立断”,“刻削少恩,好韩非之术”的人,可以说尽是国家官吏。⑹其中固然有兼而研习法律者,只是其所用之方法无非“大义微言”与“章句训诂”两种,所持之态度更不可能逸出“法先王”或是“以圣人立言”的传统之外。此种价值上的崇古、守旧与封闭,既是法学无以发生的原因之一,也是中国古代无法学家的一项标志。我们看到历史上,法令滋章每每引出周期性整顿律令的要求,然而无需很长时间,又会出现法律由简而繁的变化,于是,同样的过程又重新开始。这表明,每一次的法律整顿都只是为了去掉因为诸多法律形式混杂并存乃至错糅无常而予奸吏以可乘之机的弊害,而不曾、也不愿、更不能将法律锻造为一种合理的逻辑体系。这一点,可以说是中国古代无法学和法学家的另一种佐证。
  古代各民族法律演进的途径不尽相同。西方的法律肇始希伯来,希伯来人的律法却又是上帝的诫命。至于希腊,法律虽有了长足的发展,却还不曾完全与礼俗与习惯划清界限,有时甚至还保有神谕的痕迹。只是到了罗马时代,法律的发展才真正获得飞跃。至少,12世纪的法学家在建立作为西方科学之样板的法学的时候,一手使用着希腊人的辩证法,另一手则接过了罗马人的全套概念术语。而在东方古代,印度法始终未脱宗教的藩篱,在中国,这一点是过去了,“但进步又似乎就到此为止了”⑴。法律直接建立在道德的原则上面,并且为了道德的缘故而施行,这种以礼与刑(广义上)融铸而成的法实际只具有否定的价值,而且其应用总是被降低到一个尽可能低的水准之上。虽然这样做的结果必定是司法组织的简单粗陋,法律条令滋章繁杂的现象却未因此稍得改善。因为这里没有法学和法学家,也没有职业的法律家阶层。熟读诗书的文人依理、义诸原则解释和执行法律,司法从属于行政以便“政府的统治得以保持一元化”并使“文官集团的思想行动趋于一致”⑵。这是一种颇为独特的状态。中国古代法就固着于这种状态上面长达2000余年(按一种比较保守的计算法)。虽然,这个庞大的法律体系突然在上一个世纪的世变当中彻底崩塌,它毕竟有过一段漫长的历史,一个完整的形态,如果说,它在过去的历史和自身形态里面早已埋下了隐患,那么这隐患究竟是什么呢?
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  社会学家Max Weber在对历史上许多种类型的法律制度作某种综合性研究的时候,使用了一个重要的概念:合理性。这是一个含义丰富的概念。它可以简单地用来指依据规则或者原则的统治,也可以指受理智控制的解决纠纷的手段。有时,合理化是指建立在“意义之抽象阐释”基础上的法律分析方法,又有时,它是指法律秩序的系统化特征。⑶显然,这种合理性概念并非完全不可以应用于中国古代法。比如,曾在世界许多古代民族中流行过的神判法,在中国法律史上很早就近于绝迹,听讼断狱的方法虽然简单,却也是受人类理智支配的。事实上,“理”的观念无论是在中国古代哲学还是古代法里面都据有重要地位。如果只就人之行为是否以人类的智力来判断这一点来衡量,中国古代法之合于Weber所谓“合理性”则无疑义。只是在此范围之外,我们还必须注意到,中国传统的“理”的概念与西方通行的“理性”概念又有许多不同之处。经学、律学以及常见于古代法律文书的理,纯粹是一种道德化的概念,而在西方,神学中的理性是与启示相对言的。11世纪以后西方社会理性生活的恢复,首先表现在以“辩证法”,即纯粹的逻辑推理、而非以启示和权威来论证神学问题这件事情上面。合理的法律分析方法以及法律秩序的系统都是应用这样一种理性的结果。法律史上的最高成就,法律的“形式合理性”之完成于西方近代法典体系之中绝非偶然。这里,我们提到了“形式”(或形式化formality)的概念,这是韦伯经常使用的另一重要概念。他以这种概念来描述法律和法律思维的两个不同方面:(1)简单指依一般规则或原则的统治;(2)法律的独立或自制。在后一种意义上,不承认法律原则与非法律原则之间区别的法律秩序便是缺乏形式性的。⑷由“合理的”与“形式的”两种概念,人们可以得出法律秩序或法律思维 的四种基本类型。即形成合理性、形式非理性、实质合理性、实质非理性。⑸其中,作为法律之最高发展的形式合理性必定满足了这样一些条件:“首先,所有具体的法律判决都是抽象之法律判断“适用于‘具体事实情态’的结果;其次,在所有情况下,都可能借助于法律逻辑由抽象的法律判断得出判决;复次,此种法律必须实际上或者实质上构成‘无隙可寻’的法律判断体系,或至少被看成是这样一种严密的体系;又复次,凡不能够以法律术语作合理‘解释者’,亦是在法律上无关者;最后,人的所有社会活动必须总是被想象为法律判断的‘适用’或‘实施’,要么便是对法律的‘违反’,因为法律体系的‘无隙可寻’必定产生包容所有社会行为的无隙可寻的‘法律秩序’。”⑹19世纪以后对中国古代法律体系构成了严重挑战,并且终而将其取而代之的正是这样一种建立在“意义之逻辑阐释”之上,且具有高度之系统化特征的法律秩序。显然,这是两种截然不同的法律秩序。在我们这里,“理”所指向的纯然是另一个方向。中国古代法的合“理”不仅不能够造就一种严密的、无隙可寻的法律体系,反而使法律只具有否定的价值。虽然,这种法律早已脱离神制,只依靠人的智力来判断真伪,但是它的系统化程度和可预知性并不高。大量的商业活动和民事纠纷并不依据法律决断,因为法律的任务只是维系此一社会的道德秩序(治安秩序亦可包括在内),它将尽可能降低法律的适用率,尤其是在与商业和民事有关的领域。固然,每一个朝代都要颁布数量惊人的法律条令,而且也常常要求司法官员依据法律作出判决,然而维系我们这个帝国行动和思想统一的,与其说是法律,不如说是道德,是包括天子在内的每一个读书人都服膺的一套共同的价值观。我们的法律自然体现了这种价值追求,因为同样的缘故,法律的执行也必须符合这种精神。其结果,司法判决便常常摇摆于“经”与“权”之间:几乎在所有的案件里面,法官都要根据具体的事实情态作某种特殊安排,以便使天理、法意和人情彼此调合。在道德上同样也是法律上显得不甚重要的大量所谓词讼以这种方式处断自不待言,就是那些在法律上有着明确规定的案件也并不是严格依法判决的。法律尽可以按照特定的道德原则来制定,但是无论它在被制定出来时可能是多么完备,放在具体的道德情境里都会显得简单粗陋,不敷应用。因此为了达到一个“合理”的结果,人们有时不得不“屈法以伸情。”这种情形与古时希腊人的作法有某种相似之处。在比较进步的希腊社会中,法典很快地从繁杂的程度形式和不必要的术语中间解脱出来,然而法律的发展似乎太快了一些。梅因认为,这正是法律以及由法律结合在一起的社会,在其幼稚时代最容易遭受的两种特殊危险之一。希腊人虽然尊重法律,但他们没有把自己局限在狭窄的法律公式里面。由雅典民众法院的工作情况可知,“在希腊法院中有着非常强有力的倾向把法律与事实混淆在一起。……当时对纯粹的法律问题往往是用可能影响法官心理的各种理由来进行辩论的。”⑴这也正是中国古时的情形,虽然具体的原因不尽相同。这种将法律与事实混淆在一起的作法表明法律与政治、宗教、伦理之间并无严格的界限,法律还不曾获得独立的地位。借用Weber的术语,我们可以说这种法律还不曾被“形式化”(formality),而就它们都倾向于具体情况具体处理而不是严格照章行事这一点来说,它们甚至在实质方面也表现出“非理性”的倾向。事实上,Weber正是将雅典民众法院和伊斯兰法当中的“Khadi-justice”一起划在所谓“实质非理性”(Substantively irrational)之列的。⑵紧自然,把中国古代法划归哪一种类型并不是最要的事情,更要紧的是要认识到,通过这种将法律与事实混淆在一起的方法,“不可能产生持久的法律学制度。一个社会对某些特殊案件,为了要得到一个理想的完美的的判决,就毫不迟疑地把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下,如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世,那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念。这种法律学就不能具有为后世比较进步的概念所能适合的骨架。充其量,它只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。”⑶在这段关于希腊法的不失精辟的总结当中,我们也找到了中国古代法不能传世的原因。这并不是唯一的原因,但它肯定是最重要的原因之一。
  ⑴黄仁宇:《万历十五年》,第52页。
  ⑴近人程树德作汉“律家考”,其中搜罗颇祥。参见《九朝律考》卷一,“汉律考八”。
  ⑵瞿同祖:《中国法律与中国社会》,第305页。
  ⑶参见余英时的“汉代循吏教化传播”,《士与中国文化》,上海人民出版社1987年版。
  ⑷事见《宋史》名人本传。
  ⑸瞿同祖:《中国法律与中国社会》,第307页。
  ⑹冯用之:《权论》,《全唐文》卷四○四;《文子·道德》。以上皆转引自钱钟书《管锥编》第一册“左传正义”三○,“成公十五年”。
  ⑺古时无专门意义上的法院,本文所谓古代“法院”是指兼有审判职能的行政机构。关于古代审判机构管辖范围的问题,可参阅戴焱辉《中国法制史》第三篇、第三章“裁判机关”。
  ⑴J·H·Wigmore,A Panorma of the Wafd's Legal Systems,WASHINGTON P.C,1936.P.153。
  ⑵Derk Bodde and Clarence Morris,Law in Imperial China,P.841.
  ⑶《唐律疏义》卷三十,第484条。
  ⑷《后汉书·桓谭传》。
  ⑸《三朝名臣言行录》卷三。
  ⑴《学治臆说·亲民在听讼》。
  ⑵《名公书判清明集》卷十二,胡石壁:“士人教唆词讼把持县官”。
  ⑴详见《名公书判清明集》卷十。
  ⑵法律的限制表现在刑罚等级方面。比如在此案中,或笞或杖以及确定限度之内的笞、杖数目可由法官自决,但不能科徒以上刑。
  ⑶汪辉祖:《佐治要言·须体俗情》。
  ⑷《名公书判清明集》卷九,胡石壁:“赁人屋而自起造”。
  ⑸《名公书判清明集》卷四,“邦兄弟与阿甘互争财产”。
  ⑹《名公书判清明集》卷五,人境:“物业垂尽卖人故作交加”。
  ⑺《海瑞集》上册。
  ⑴《新编樊山批·公·判牍精华》卷三。转引自曹培《清代州县民事诉讼初探》,《中国法学》1984年第2期。
  ⑵《海瑞集》上册。
  ⑶瞿同祖:《中国法律与中国社会》,第305—306页。
  ⑷《佐治药言·勿轻令人习幕》。
  ⑸瞿同祖:《中国法律与中国社会》,第305页。
  ⑴汪辉祖:《佐治药言·尽心》。
  ⑵《名公书判清明集》卷十二,翁浩堂:“专事把持欺公冒法”;胡石壁:“先治依凭声势人以为把持县道者之警”;蔡久轩:“教唆与吏为市”。
  ⑶参见刘敏:“清代讼师拾零”;光绪年间《桐乡县志》卷二《风俗》。《中国历史大辞典通讯》,1984,1—2。
  ⑴“法学”一词是西学东渐之后日人据汉字创构的,这一点亦为我国人所承认,详见实藤惠秀:《中国人留学日本史》,第7章第13节(三联书店,北京,1983年)。
  ⑴H·J·Berman:“Law and Revolution”书中“The Scholastic Method of Analysis and Synthesis”和“The Application of the Scholastic Dialecticto Legal Science”二节。
  ⑵皮锡瑞:《经学历史》,中华书局,1981年版,第89—90页。
  ⑶刘歆:《移让大帝博士书》,转引自皮锡瑞《经学历史》,第90页。
  ⑷皮锡瑞:《经学历史》,第142页。
  ⑸转引自程树德《九朝律考》卷,“汉律考”八。
  ⑴沈家本:《寄yí@③文存》卷六。
  ⑵参阅费正清《美国与中国》,商务印书馆,1987年版,第58页。
  ⑶详见候外庐等著《中国思想通史》第一卷,第131、133页。
  ⑷东方望:“谈武侠小说和侦探小说”,《读书》,1985年第3期。
  ⑴黄仁宇:《万历十五年》,第135页。
  ⑵黄仁宇:《万历十五年》,第154页。
  ⑶武穆淳:“劝息讼说”,《皇朝经世文续编·刑政》。
  ⑷《海瑞集》上册,中华书局,1981年版。
  ⑸H·J·Berman,“Law and Revolution”,第163—164页。
  ⑹程树德《九朝律考》卷一,“汉律考”八。
  ⑴梅因:《古代法》,第14页。
  ⑵黄仁宇:《万历十五年》,第153页。
  ⑶⑷⑸⑹参阅A·T·Kronman,“Max Weber Jurists:Profiles in Legal Theory”,第73—75页;第92—93页;第76页;第78页。
  ⑴梅因:《古代法》,第43页,商务印书馆,北京,1984年。
  ⑵A·T·Kronman,“Max Weber Jurists:Profiles in Legal Theory”,P.76—77。
  ⑶梅因:《古代法》,第43—44页。

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