设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   理论法专题   >   法治的“魂”与“形”

法治的“魂”与“形”


发布时间:2018年6月23日 张骐 点击次数:1231

[摘 要]:
法治的“魂”包括两个方面:一是指通过价值理性、价值真理的视角发现法治作为固有价值、构成性价值的本来涵义,即以规则之治为载体,以宪法和法律至上为基本原则,以严格实施法律规范、程序与制度为存在形式并以公共政治的规范化为实质;二是指赋予法治以神圣性的价值基础,它作为“道”,体现为法治捍卫公民的自由,保护共和国全体公民的人权和尊严。法治的“形”指法治的形式性,它使法治具有生命。它的出现在我国具有历史基础,但它的实现需具有独立人格的公民达成共识、需要人们有意识地进行制度建构及社会的健康发展。法治的“魂”与法治的“形”二者之间关系密切,法治的“魂”赋予法治以“形”。法治与德治在规范方式、形成方式、内容、表现形式、实施方法等多方面均存在不同,它们各有其特定的涵义和功能,在国家治理中发挥各自独特的重要作用并相互促进。
[关键词]:
法治;价值理性;道;法治的形式性;德治

 
  目次
 
  一、从价值理性看法治
  二、认真对待法治的形式性——法治的实现条件
  三、法治与德治的不同与关联
 
  关于法治的基本理论及法治实践的问题,学术界在近几十年已经积累了很多文献。这些文献对于我们深入、全面地认识法治具有十分重要的意义。但是,由于我国真正进行法治建设的时间并不长,由于社会还处于快速的发展和改革时期,所以我们对有关法治的涵义以及法治的实现道路和条件问题,并没有一劳永逸地解决。我们于本文中的问题意识是,从价值理性的角度探讨法治的意涵,从形式性的角度探讨在当代中国实现法治的条件。我们将讨论下列问题:法治是否就是规则之治?法治是否等于依法办事?当人们说法治就是“良法之治”的时候,什么是“良法”?它是否只在意内容或实质而不在意形式?我们应当怎样把“依法治国”与“以德治国”妥当地结合起来,而不至于因为重视“德治”而牺牲了“法治”?[1]这些问题事关我们要建立什么样的法治,以避免我们建设法治的努力南辕北辙,弄成“假的法治”。
 
  一、从价值理性看法治
 
  人们可以从不同的角度看待、研究法治,例如人们可以研究法治的历史,也可以研究法治的实践,还可以对有关法治的各种概念、理论进行研究。我们此处从价值理性看法治的意思是想探讨:我们是在什么意义上理解法治?是把法治当作一个工具、物件,还是说,法治有其本来涵义,需要我们认真探究?我们的意思是后者。为了准确、妥当地认识法治,我们需要从价值理性的角度看法治。
 
  (一)为什么是价值理性?我们在此重申价值理性的法治观,[2]是为了强调我们与所有把法治只是当作一种管理工具或社会控制策略的工具主义、实用主义或者机会主义的法治立场相对立。例如有学者认为:“法治就是一个规范性的治理。”[3]还有学者认为:“现代法治在本质上是一种用权力话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略。”[4]从实然层面或事实层面上看,这些学者可能揭示了社会上实际存在的一些人对待法治的态度。但是,从应然层面、从我们的实践方向上看,这些观点是不能接受的,因为它们所谈的不是法治的本来涵义。我们可以把这类看待法治的观点统称为目标理性或者工具理性的法治观。工具理性的法治观把法治看作工具,社会治理和国家治理的工具。由于法治只是一个工具,所以它的地位、功能就是可取代的,并且常常是次要的、辅助的,所以它缺乏逻辑自洽性——不可能真正实现法治——法律的统治。工具理性的法治观的本质只能是人治,是假的法治。
 
  价值理性的法治观坚持法治有其本来涵义,坚持按照法治的本来涵义认识法治。为此我们可以从赵汀阳教授阐发的价值真理的角度分析问题。价值真理是有关“生活事实”的判断。生活事实的最根本性质是建设性,它因此不同于世界事实。前者是一个给予性的事实(the fact of giving),是“由人的意志所控制的行为”,后者是“被给予的事实”(the given fact)。法治是一种生活事实,是由人按照一定的理想建立起来的制度事实。对于这样的生活事实,人们通常所使用的事实判断方法或规范判断方法都不是恰当的认识方法。事实判断不适合进行对生活事实的判断,因为事实判断不足以说明人的存在的特殊性,即人有理想、具有创造性。[5]规范判断不适合进行对生活事实的判断,因为所有规范判断本身都并没有回答“为什么应该”的问题。[6]而且,“一个规范系统只意味着某一种理想,这一点注定了不可能以某种特殊的生活理想来阐明普遍的生活理想问题,否则就等于说那种特殊的理想其实是生活的唯一理想,倘若如此,理想问题又变成了事实问题”。[7]生活事实基于人们的选择,“哪里有选择,哪里就有价值”。[8]价值判断方法才是认识生活事实的恰当方法。价值判断或者说价值理性是按照事物的本来面目、本来意义认识事物。赵汀阳教授指出:“价值真理的一般形式是:X做到了X所意味的事情……那种所意味的事情是X的存在目的或者说存在使命。如果不实现这种目的或使命,那么X的存在就是无意义的。”[9]此处“事物的本来意义”,与陈景辉教授所讲的事物的内在价值的意思基本上是一样的。[10]
 
  一般来说,人们总是基于某种理由或原因从事某种行为或作出某种行动。德国思想家马克斯·韦伯把社会行动的类型区分为四种,即:目的理性式、价值理性式、情感式和传统式。所谓“目的理性式”的行动,是“通过对周围环境和他人客体行为的期待所决定的行动,这种期待被当作达到行动者本人所追求的经过理性计算的目的的‘条件’或‘手段’”;所谓“价值理性式”的行动,“是通过有意识地坚信某些特定行为的——伦理的、审美的、宗教的或其他任何形式——自身价值,无关于能否成功,纯由其信仰所决定的行动”。[11]
 
  后来的学者在韦伯观点的基础上把人们的行动理性区分为两种,即目的理性(目标理性[12])与价值理性。受韦伯思想启发,英国法学家麦考密克把人的行动的合理性区分为两种:一种是“目的合理性”,即一项行为或不行为有助于达到某种期待的目的或后果;另一种是“价值合理性”,即一项行为或不行为其本身是好的。[13]对一个事物价值合理性的哲学认识,就是发现这个事物的价值真理,发现这个事物的存在目的或者说存在使命。
 
  上述价值合理性与目标合理性(目的合理性)之分,与哲学上价值分类中的固有价值与工具价值的区分是一致的。[14]在哲学上,固有价值是目的的善,即一个事物或性质有价值是因为它自身就是人们追求、希冀的目的,如智慧、健康;工具价值是手段的善,即一个事物或性质有价值只是由于经由它可以得到人们所追求、希冀的目的,它是人们达到某种目的的手段或工具,如一个人生病时吃药,就具有工具的价值。“价值合理性”与固有价值对应;目标合理性(目的合理性)与工具价值对应。
 
  价值理性法治观旨在运用价值真理的方法,发现法治的独特价值、它的存在目的或者说存在使命,即法治作为固有价值、目的的善的涵义。这既是法治的“魂”,也是对“法治需要哪些条件”的回答[15];只有从这个角度认识法治,我们才能够理解法治对于中国的不可替代的意义,也才能够建设一个真的法治。[16]正是由于法治的独特价值,它作为西方文明的产物,“作为广泛时空场景下人类实践经验与认知逻辑相结合的治国理政方式”,才成为当今世界一种全球共享的价值。[17]价值理性的法治观承认、尊重法治的普遍性、独特性和神圣性。价值理性的法治观的具体内容体现在它所主张的法治的内涵中。
 
  (二)从价值理性看法治的内涵
 
  1.法治以法律规则之治为载体
 
  法治以法律规则为载体,是说法治以法律为管理国家事务、解决社会争端的基本手段。[18]它因此与传统中国以道德为基本的社会治理手段的“德治”相区别,也与新中国成立后一段时间“依靠政策办事”[19]相区别。当然,作为法治载体的法律规则不仅指国家制定法,还包括符合宪法和法律的其他正式的和非正式的法律渊源,包括司法解释、指导性案例等。
 
  2.法治以宪法和法律至上为基本原则
 
  法治虽然是一种规则之治,但法治不等于规则之治。价值理性的法治以宪法和法律至上为基本原则。借用美籍华裔学者林毓生教授的话就是:“法治最根本的要义是:宪法做主导的法律高于政治的运作;一切政治运作必须在法律之下进行;否则法院有实权予以制裁。”[20]美国法学家塔玛纳哈总结了在一千年历史长河中对法治至关重要的两套理念,其中的第一套理念是:“法律一直都是社会的基础性规范,即使是至高无上的立法者自己也应当遵守。法律本身也有法律限制。法律被认为具有内在正义性,即善良和正义的核心价值。”[21]塔玛纳哈教授所说的有关法治的两套理念并非其个人的杜撰或发明,而是其对人类社会出现的法治理念与实践的客观概括与总结。他所概括的有关法治的第一套理念包涵三层意思:第一层,法律是社会的基础性规范,这与我们上面所说的法治是规则之治的意思相同;第二层,即使至高无上的立法者也应遵守法律,这就是我们此处所讲的宪法和法律至上的原则,这个原则在法治中具有基础性的意义;第三层,法律具有内在的正义性,这可以看作是良法的要求。我们将在后面讨论良法的问题。
 
  我们从价值理性的角度看待法治,会发现宪法和法律至上原则是法治的构成性价值。这里所说的构成性价值来自于美国哲学家约翰·R.塞尔对两类社会规则的研究。塞尔在分析社会事实的构成时发现,影响人们行为的社会规则可以分为两类:一类是“调控性”规则,它调控着先在的活动;另一类是“构成性”规则,它“不只是调控性的,而且创造了某种活动本身的可能性……制度性事实只有在构成性规则的系统内才存在。这种规则创造了这类事实的可能性”。[22]构成性规则规定了一个制度的确立和存在,如果不遵循这类规则,人们所期望的制度或社会事实就不能成立。根据塞尔的分析,我们可以把对某一社会事实或制度事实具有构成性规则意义的价值称为构成性价值。宪法与法律至上原则对于法治就具有构成性价值,没有它就不能成为法治。
 
  价值理性法治观的这个立场可以通过诠释学理论得到补强性证明。诠释学理论强调服从游戏规则,而不是以任性的方式对待游戏。德国哲学家伽达默尔指出:“游戏具有一种独特的本质,它独立于那些从事游戏活动的人的意识。所以,凡是在主体性的自为存在没有限制主题视域的地方,凡是在不存在任何进行游戏行为的主体的地方,就存在游戏,而且存在真正的游戏。”[23]伽达默尔同时指出:“谁为了享有自己作出决定的自由而回避紧迫的决定,或周旋于那种他根本不想严肃对待,因而根本不包含因为选择它而使自己承受起束缚的风险的可能性,我们就把他称为游戏过度的人。”[24]此处的游戏规则具有构成性规则的意义,不遵守游戏规则、以为自己是游戏主体、想修改游戏规则创立特色,就不可能有游戏,因为一旦一个人可以修改规则,其他所有人都可以修改规则,结果只能是混乱;或者,只有“予一人”可以修改规则,但这已经不是游戏,而是“指鹿为马”的演戏。法治是具有确定原则和规则的制度,法治也是一种特定的“游戏”,如果不服从这种游戏规则——其基本规则是“宪法和法律至上”,就已经在游戏之外了,就不是在谈论法治了。只有承认宪法与法律至上原则的法治,才是真正的、能够有生命力的法治。否则,就无法实现法治目的、不可能建成名副其实的法治。
 
  因为法治坚持宪法和法律至上,所以法治与人治相对立。人治之下也可以有法律、有规则之治。但是,在人治的社会中,法律是个人之治的工具,少数人位居法律之上并可以无视法律;而在法治社会中,人在法律制度的规范中、在法治的框架中活动。已故我国当代法学家、党和国家在法制工作方面的主要领导人之一陶希晋同志,针对有人提出的“人治”与“法治”可以相互结合或并存的观点指出:“因为干什么事情都是有人的作用,不能说执法要靠人就是‘人治’,同时,那些刚直不阿、不惜牺牲自己的执法者,正是坚持依法办事,体现着社会主义法治精神,实行的正是‘法治’,而根本不是‘人治’。”所以他坚决主张“法治”,反对“人治”。[25]
 
  3.法治的存在形式是得到严格实施的法律规范、程序与制度
 
  价值理性的法治重视法治的存在形式。没有必要的形式性,就没有法治。法治的存在形式,就是得到严格实施的法律规范、程序与制度。这里面最重要的制度,是司法机关独立行使职权,对违反宪法和法律的行为做出裁断。[26]
 
  4.法治的实质是众人之治,是公共政治的规范化
 
  法治是把众人的意志、利益与智慧上升为法律规范,以众人形成的制度力量保证法律规范众人的行为。可以说,法治是公共政治的规范化。塔玛纳哈教授总结的法治的第二套理念是:“法律代表公共利益或曰公共福利。这一性质使得法律由公众所设,且为公众而设,值得公民加以遵守。这一理念同样为法律统治提供了正当性。”[27]法治作为一种公共政治的方法,最早由亚里士多德指出,他说:“主张法治的人并不想抹杀人们的智虑,他们就认为这种审议与其寄托一人,毋宁交给众人。”[28]
 
  法治与公共政治之间具有必然联系。黑格尔在其《法哲学原理》中指出了法治与公共政治的必然关联以及发生这种关联的基础,即个人自尊感、个人人格的形成,而这发生在出现产业等级、形成现代社会的过程中。他说:“在产业等级中,个人都依靠自己。这种自尊感跟建立法治状态这一要求有着紧密的联系。因此,自由和秩序的感觉主要是在城市中发生的。”[29]法治在中国成为一个社会性要求,也始于中国在结束“文化大革命”、解放思想、开始改革开放、进行全面社会主义现代化建设的时候;人们开始对主体意识、个人人格有了自觉,正是在这个时候,“走向法治”成为一个社会性的要求。
 
  法治与公共政治的关联,体现在现代政治制度上,就是法治与民主互为条件。社会主义民主也是一种公共政治,这是中国走向法治的一个社会基础,可以说,在当代中国,法治就是民主之治。陶希晋同志指出:“与‘人治’‘法治’密切联系的是民主问题。能否真正实行社会主义民主,这才是问题的本质。”[30]在中国,在1978年12月,结束“文化大革命”十年动乱之后,中国共产党第十一届三中全会提出要发扬社会主义民主,并以“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的表述强调要实行社会主义法治,[31]是这二者之间内在联系的一个体现。[32]
 
  (三)当代中国法治权威的精神基础是什么?
 
  1.法治为什么需要精神基础?
 
  价值理性的法治观以宪法和法律至上为基本原则。但这里有个问题:既然宪法和法律是人制定的,那由人所制定的宪法和法律的权威,怎么可能高于制定它的人的权力?如果要使宪法和法律具有高于人的权力的权威,以对抗掌权者的任性,那么这种法律必须具有神圣性,只有具有神圣性的法治,才能高于人的权力或权威;换言之,只有“‘有法有天’,天高于法”,[33]才有法治,法律才不会成为权力的工具。然而,法治这种高于人的权力或权威的神圣性从何而来?我们认为,这种神圣性的形成可能需要多种因素,但是它必须具备一定的精神基础。什么是使法治具有神圣性的精神基础?
 
  马克斯·韦伯对于秩序正当性的基础的分析对我们具有启发性。他在分析秩序正当性的基础时指出,人们可以通过“自然法”看到价值理性式正当性的原则的力量。他指出:即使自然法在事实的发展上,并不总是与其宣示的理想相一致,但是,“它的严整逻辑对行为仍有其影响,而这使它与神意法、成文法和传统法律都有所不同”。[34]我们可以借用古罗马思想家西塞罗关于自然法的雄辩论说作韦伯此一观点的“脚注”,西塞罗说:“如果仅通过人民的命令、君王的敕令和法官的裁判就可以设定公正的话,那么,为了使抢劫、通奸或伪造遗嘱成为正确的和正义的行为,所需要的可能仅仅是大众投票而已。”[35]价值正当性,在西方常常体现为自然法,具有高于人的决定的权威,不管这种人的决定是由个人作出的还是众人作出的。
 
  哈佛大学法学院教授昂格尔认为,法治在西欧出现得益于两种历史条件,其一即自然法观念。[36]昂格尔认为,自然法对于西欧法治的意义在于,“它以一种‘更高的’普遍的或神圣的法则为依据,用它来论证或批判国家制定的实在法”。[37]昂格尔认为自然法作为一个高级法的可能的渊源是多元文化的经历;而对自然法观念的另一支持来自超验性的宗教。昂格尔指出:“由于上天的立法者超越并脱离了时间的限制,因而,这些神的戒律适用于不同的社会和时代……由于高级法具有一种神圣渊源且因此超越时空,它就被人们看作是评价一切社会制度的类似于古代提水设备支点的东西。”[38]由于人们相信自然法具有普遍性——适用于不同种类的人与行为,因此实在法的制定和适用应当符合自然法,而符合自然法的实在法就具有权威性。所以,这种支持自然法的超验宗教成为人们建立并服从法治的精神基础。[39]对昂格尔思想有重要启发的马克斯·韦伯,指出了在西欧人们由于超验的宗教信仰而摆脱世俗权威支配的道理:“清教主义对一切被造物之特别的缺乏敬意,以及其拒斥一切造物神话的态度,去除了其支配领域里对地上掌权者一切的卡理斯玛敬畏关系。”[40]这种对上帝的信仰,使他们摆脱了对人的卡理斯玛权威的迷信,支持着他们对自然法以及符合自然法的实在法的服从,并支撑着他们对抗所有试图以立法者自居的地上掌权者,实为西欧法治的精神基础。[41]另一位美国哈佛大学法学院教授、昂格尔的前辈——伯尔曼教授指出:在西欧中世纪,“像布拉克顿这样的王室法学家也认为,国王有义务服从法律;国王处于‘上帝和法律之下’;不是国王创制法律而是法律造就国王”。[42]
 
  在西欧,基督教发挥了两个方面的作用,即法律的普遍性基础和法律的神圣性来源。由于法律体现了上帝的意志,所以法律具有神圣性,人们才能够接受法律的统治、法律的至上地位;法律因此成为在政权和教权之上并且限制、规范政权和教权的普遍规则。基督教可以说是这种法治的精神基础。[43]
 
  中国古代虽有法律但无法治。[44]这种法律自身并没有神圣性。余英时先生指出:“中国的价值系统因为没有预设客观化的、形式化的‘上帝’的观念,因此法律没有绝对的神圣性,也占不到最高的位置。”〔45〕在当时,具有神圣性和权威性的规范是“礼”。曾宪义、马小红二位教授指出:“礼是由部落氏族社会向国家转折时期的产物。由于礼是祭祀的产物,所以它在人们的心目中具有神圣性和权威性。”[45]法如果符合礼,则具有权威性,不然则无。[46]由于中国古代并没有所谓理性价值观的法治,所以我们不可能讨论古代法治的精神基础。我们对于中国法治精神基础的讨论,只能立足于当代。
 
  2.中国法治的精神基础
 
  当代中国法治精神基础的意义,可以借用钱穆先生曾经提出的一个问题来表达:“我们的将来,要是不走上西方资本主义的路,那末又如何来运用我们将来的新政,使社会再有一个新的共尊共信之点而向此中心再度凝结呢?”[47]我们认为,在当代中国,法治要具有足以对抗人的权威的神圣性,就要有其精神基础,这种精神基础是全社会的“共尊共信之点”。它既非宗教,也非传统道德;虽然是精神的,但又与日常行动有关。这种精神基础,就是法治的价值基础。我们将分层说明。
 
  首先,当代中国法治的精神基础既非宗教,也非传统道德。
 
  我们说当代中国法治的精神基础不是宗教,是由于两个原因。其一,中国并不存在全社会性的、主导多数社会成员精神生活的宗教,前述那种作为西欧法治基础的一神论宗教在中国并不存在。其二,虽然中国古代曾经有过超验性的精神信仰,但是,这种精神信仰早在远古就已经被统治者“接管了”。余英时先生指出:在远古时,“帝尧(或颛顼)不许巫再在神与民之间进行沟通”;地上人王独占了与“天”或“帝”交流的特权。[48]超验的力量被人化,失去了超验的意义。我们说当代中国法治的精神基础不是传统道德,是指不能想当然地把传统道德直接拿来作为法治的道德基础,甚至尊奉儒学为“国学”。这是因为,第一,传统道德已经被统治者的、人治的意识形态所支配。现在的儒学是经过西汉初年“儒学的法家化”之后的儒学,“其最具特色的表现乃在于君臣观念的根本改变。汉儒抛弃了孟子的‘君轻’论、荀子的‘从道不从君’论,而代之以法家的‘尊君卑臣’论”。[49]千百年来,传统儒家道德伦理的基调或主轴是“人治”,与法治对立。天地君亲师,真正有权威的是君。统治者作为“天子”不仅掌握了政治权威,也控制着道德权威。但是,在现代社会,“政治与法律都是各自具有独立的领域与客观的结构,决不是伦理——人伦关系——的延长”。[50]因此,套用儒家道德显然是“南辕北辙”。第二,传统道德是建立在农业社会、自然经济基础之上的,有大量与现代法治相抵触的道德意识,例如“厌讼”、迷信“明君”与“清官”而无视制度建设。如果指望以传统道德为基础建立现代法治,这毫无疑问是在“刻舟求剑”。所以,我们需要为法治建立“一个非思想、非道德的制度与社会的基础”。[51]
 
  其次,对于价值理性法治观来说,这种非思想、非道德的基础就是价值基础,就是“道”。
 
  当代中国的法治作为当代中国社会生活的根本秩序,需要以来自中国文化传统的灵魂、精神为基础。而中国传统文化中的“道”的思想和概念对我们解决这个问题具有重要的意义。余英时先生指出:“每一文明在轴心突破以后,它的超越世界便成为精神价值的终极源头。就中国的独特情况而言,这一超越世界非它,即所谓‘道’是也。”[52]余英时先生认为,“道是中国轴心突破后的超越精神领域”,[53]“是价值的源头”。[54]
 
  道是什么意思?中国古代对道的理解有多种,我们在此无法、也无必要一一列举,只能择要例举。《老子》说:“道可道,非常道。”又说:“道之出口,淡乎其无味。”[55]我们这里所说的“道”,主要是儒家所讲的道。梁漱溟先生说:“道者何?道即是宇宙的大生命”。[56]听起来高不可攀、遥不可及。但其实,这种道是可知的。道与天、道与心相互关联,但不同于政治意识形态。余英时先生指出,“中国儒家认为:‘道之大原出于天’”,[57]“天”与“道”是被看成二而一、一而二,不可截然分开的。[58]同时,“‘道’在‘心’中”,“人通过‘心’的中介求‘道’,而有所得,此‘道’便长驻‘心’中,故可以称之为‘德’(‘得’)”。[59]孟子说:“尽其心者,知其性也。知其性,则知天矣。”[60]
 
  儒家所讲的道是超越性的,是某种价值合理性的东西,而不同于黄老学说中由帝王垄断之道。在前者,正如荀子所说“不为尧存,不为桀亡”[61],绝非帝王所得而私的。而在后者,帝王是“道”的垄断者,他的一言一动都是合乎“道”的,因而也是永远正确的,“圣王是法,法则明分”。[62]但其实使统治者的言语行动合法的不是道,而是其掌握的权力,权力使得他可以“指鹿为马”,而美其名曰“道”。
 
  最后,当代中国法治的价值基础虽然是精神的,但又与日常行动有关。
 
  余英时先生指出:“我们如果用‘道’来代表理想的超越世界,把人伦日用来代表现实的人间世界,那么‘道’即在‘人伦日用’之中,人伦日用也不能须臾离开‘道’的。”[63]我们可以说,道与活生生的、有血有肉的人民的生活与活动息息相关。正如《尚书》所说:“民之所欲,天必从之”,“天听自我民听,天视自我民视”。[64]余英时先生指出:“以文化价值言,中国和西方都有最高的普遍原则,适用于一切个人。这在西方可以‘公平’(Justice)为代表,在中国则是‘仁’(后来是‘理’)的概念。”[65]
 
  在西方,古希腊思想家亚里士多德看到了正义作为价值的地位,指出作为规范的礼法是由作为价值的正义生出的。亚里士多德说:“城邦以正义为原则。由正义衍生礼法,可凭以判断‘人间的’是非曲直,正义恰正是树立社会秩序的基础。”[66]余英时指出:“‘公平’和‘仁’当然有不同,这是由外倾文化与内倾文化的差异而衍生的。‘公平’是一个法律概念,其源头在上帝立法说,这是外在超越的取向。‘仁’是一个道德概念,其根据在心性论,这是内在超越的取向。”〔68〕我们认为,虽然“仁”取向于内在超越,但是它体现为对人与人关系安排的价值要求。儒家的公平秩序“仍然是从有价值自觉的个人推扩出来的”。[67]在当代,天道和仁体现为一些具有普遍性的基本价值,包括:人权、公民尊严、自由、平等、公正及主权在民为前提的民主。这些基本价值既是法治所需要体现的核心价值,也是法治的基本价值支撑;它既是法治的目的,也是法治的规范性来源,良法之根本。
 
  所以,捍卫公民的自由,保护共和国全体公民的人权和尊严,就是捍卫法治的价值基础;公民自由的实现既是法治得“道”的基础和题中应有之义,也是实现价值理性法治、赋予法治的神圣性的精神基础。张志铭教授认为,“尊重和保障人权是现代法治的价值实质”,[68]可谓一语中的。《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障,法律权威要靠人民维护。”这段论述讲清了有关法治的精神基础与法治保护人民权益这两个方面的关系,即:一方面,法治需要人民的拥护和信仰;另一方面,法律要保障人民权益;只有法律保障人民的权益,法律的权威才能得到人民的维护,法律保障人民的权益,也是实现法治神圣性的精神基础。
 
  我们可以从黑格尔的论述中更深刻地理解这其中的哲学关系。黑格尔指出:“法的基地一般来说是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志,意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国,是从精神自身产生出来的、作为第二天性的那精神的世界。”[69]法是对自由的肯定、确认和保护。当然,法所保护的自由的主体是随着历史发展和政治制度的变化而不同的。在现代社会,法要肯定、确认和保护全体公民的自由。这里需要特别说明的是,此处的自由只有体现为公民个人的自由才有实际意义。正如黑格尔所指出的:“人格如果要达到在他物中意识到他自己的权利,那就必须他物在这同一中是一个人即原子式的单一性,才有可能。”[70]
 
  党的十九大报告指出,“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”[71]广大人民对公平、正义、参与公共事务的自由权利的需要,是人民日益增长的美好生活需要的重要组成部分。[72]而法治对此的肯定,则既是现代法治的题中应有之义,也是使人民发自内心地拥护和真诚信仰法律权威的不二法门,更是实现法治的价值基础的重要方法。所谓良法,从根本上讲,就是合乎法治的价值基础的法。
 
  二、认真对待法治的形式性——法治的实现条件
 
  (一)作为构成性价值的法治的形式性在有关法治的各种理论中,有些学者强调法治的形式方面的意义,有些学者重视法治的实质(或内容)方面的意义,[73]还有学者主张兼顾形式与实质,但赋予法治的形式与实质不同的分量(意义);
 
  有研究者分别用形式法治观、实质法治观念来概括对形式或实质各有侧重的理论,同时指出在这两者之间还有各有侧重的不同的“中间”理论。[74]也有中国学者直接用“形式法治”与“实质法治”来界定自己的观点或者概括其他学者的观点,认为形式法治只关注法律的“恰当形式与渊源”,故而“反对形式法治”。[75]我们这里所谈的法治的形式性与塔玛纳哈教授所介绍、概括的主张形式法治观的学者所谈的“形式法治”[76]还有所不同。那种形式法治观给人的感觉是,法治仅指法律公布形式或法律的明晰性问题;似乎法治的形式只关乎法治的“皮毛”或者“门面”,可以与法治的内容分开。我们这里所说的法治的形式性,概指上述价值理性法治的涵义的前三项内容,即以规则为载体、以宪法和法律至上为基本原则,得到严格实施的法律规范、程序与制度。它与英国法学家拉兹所谈的法治的八项原则[77]和美国法学家富勒在《法律的道德性》中讲的法律的内在道德[78]相近,几乎不涉及法治的具体内容。但是它非常重要,对于法治具有构成性价值。[79]我们在下面稍作详细的说明。
 
  首先,我们这里所说的法治的形式性是指法治的存在形式,这里所说的形式性是在黑格尔辩证法意义上的形式性,是使内容得以存在的形式性。黑格尔说:
 
  正因为形式就像本质自己那样对本质是非常本质的东西,所以不应该把本质只理解和表述为本质……而同样应该把本质理解和表述为形式,具有着展开了形式的全部丰富内容。只有这样,本质才真正被理解和表述为现实的东西。[80]
 
  邓晓芒教授在解读黑格尔的这个理论时指出,黑格尔在这个问题上的观点与亚里士多德所讲的形式有一种连续性:“在亚里士多德那里形式是能动的东西,是使个别实体成形的,形式就是形成,你要把它当动词看待,这样形式就是本质,就是个别实体的本质。”[81]我们可以说,形式并非可有可无的东西,相反,没有形式,就没有内容。
 
  并且,我们讨论法治的形式性并不意味着我们不在意法治的内容。其实,形式与内容是不可分离的。正如黑格尔所指出的:“形式非他,即内容之转化为形式。”[82]马克思说得更加具体、更加清晰:
 
  诉讼和法二者之间的联系如此密切,就像植物外形和植物本身的联系,动物外形和动物血肉的联系一样。使诉讼和法律获得生命的应该是同一种精神,因为诉讼只不过是法律的生命形式,因而也是法律的内部生命的表现……如果形式不是内容的形式,那么它就没有任何价值了。[83]
 
  可以说,法治的形式就是法治的内容,是使法治具有生命的东西。
 
  其次,法律的形式性在法律的发展中发挥着不可或缺的重要作用。构成法律形式的法律规范、法律概念、法律程序以及不断发展的法律(法学)理论,为各种法律主体通过法律安排他们的日常生活与经济活动,提供可能、保障安全、增加便利,并常常使得人们的法律实践犹如一种技术操作;同时,这种形式性不断推动法律制度向更加理性化的方向发展。马克斯·韦伯指出:“法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理性的机制那样运作,并且以此保证各个法利害关系者在行动自由上,尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面,拥有最大限度的活动空间。”[84]耶林指出:“罗马法的伟大,有很重要的一部分要归功于此种形式主义。”耶林该书的德文版编者补充道:
 
  在罗马,那种仅仅捍卫“纯粹文字”的效力的形式主义,不仅在早期的祭司法学时代中,也在后来的希腊化法学时代中,获得强调与捍卫。它使得那些限制着执法官权力的制定法,获得稳固的效力、确保了权力分立,并且保证个体免于遭到自以为善意的法官做出之无法预见的解释。[85]
 
  再次,法治的形式性以法律的形式为前提。法律的形式以及与形式密切相关、并作为形式的一部分的程序对法律的另一层意义在于,形式和程序是使法律获得正当性和权威性的重要条件。马克斯·韦伯就揭示了法律的形式性与法律的正当性之间的相关性,韦伯指出:“今天正当性最普遍的形式,便是对合法性的信仰。也就是服从形式正确的以一般方式通过的成文规定。”[86]美国法学家弗里德曼在谈到美国20世纪70年代以来权利与法律的发展时指出:
 
  权利意识所暗示的法律是带有很强形式因素的法律,即具有精确性、客观性和强制性的法律。更进一步而言,这些形式因素强化了规则和制度的正当性。形式和程序似乎是权威获得成功的必不可少的条件,或者说是至关重要的基础,没有正当性的基础,权威就会死亡、呆滞或者成为无生命的东西。[87]
 
  我们之所以重视法治的形式性,还因为,如果过分重视法治的内容、实质,忽视法治的形式性,不仅不能把法治落到实处,而且可能会由于将道德、政治硬挤入法治,使得法治无法运行。德国社会学家鲁曼在运用系统理论研究了法律制度的构成及其实际运行后发现:“唯有当政治上的和平能够获得确保,亦即当自由行使强制力的现象能被阻绝时,法律(尤其是私法)才能得到发展。”[88]这也是对形式性作为法治的构成性价值的一种证明。借用鲁曼的学生、德国法学家贡塔·托依布纳的话说:“神法效力的最终裁决者是程序规范的平凡性”。[89]
 
  最后,对于法治来说,一定的法律形式性或法律形式主义还是束缚权力的制度笼子,是法治发挥作用的先决条件。这可以从当年德国希特勒的纳粹政党政治得到反证。希特勒的纳粹党为了攫取不受限制的政治权力,就是要从破坏法律的形式性开始。意大利比较法学家萨科在总结那一段德国法律史的教训时指出:“正当法学家们以各种理由攻击概念法学时,德国的政治法律生活却被国家社会主义党派政治完全搅乱,它带来了两种为人们所深恶痛绝的后果:法律实证主义和反形式主义。”[90]
 
  我们可以进一步地说,法律的形式性就像阿拉伯故事《一千零一夜》中“渔夫和魔鬼”里的那个魔瓶,权力就像那个魔鬼,一旦法律的形式性被破坏,权力就会冲破法律的束缚为所欲为,就像“渔夫和魔鬼”故事里魔鬼被从魔瓶中释放出来一样。只有认真对待法治的形式性、严守法律的形式和程序,才有可能约束权力,防止其任性、专断。
 
  (二)法治形式性的历史基础
 
  这种对法律形式的重视,虽然在有些社会很早就出现,例如上面说的古罗马,但是,作为一个普遍的社会现象,它与人格意识的形成有着直接的关系。黑格尔指出:“被打碎成了众多绝对个体原子的共相及这个死亡了的精神,就是某种平等,在其中,一切人都作为每个人、作为人格而有效准。”黑格尔接着指出:“法权的形式主义凭自己的概念是没有自己的特有内容的,它遇到的是一种杂多的持存,是占有物,它像怀疑主义那样,给这占有物打上能被称之为所有物的同一种抽象普遍性的印记。”邓晓芒教授在解读黑格尔在这里的思想时指出:“人格超越于所有的现实的定在之上,这种观点就是法权的形式主义。法权的形式主义……把法权看作是一种抽象的形式。因为有法权形式主义,所以真正的法律要建立起来,就要重视形式、重视程序。”[91]换言之,由于这种各自独立的人格具有同样的抽象性和普遍性,所以每个人的人格平等;同时,与这种普遍的独立人格的出现相伴随,人们需要通过具有普遍性的法律来保护彼此平等的权利、处理相互之间的事务,法律的形式性既是具有普遍性的法律的存在条件,也是它的存在形式。
 
  上述观点可以从马克斯·韦伯对欧洲法律发展的研究得到印证。韦伯指出:在欧洲由中世纪向现代发展的时期,新兴的市民阶层最为关注“一种体系化的、毫不含糊的、合于目的理性所创造出来的、形式的法律,这种法律不仅能排除传统的束缚和恣意,并且主观的权利也因此只能以客观的规范为其唯一的根源”。[92]韦伯还指出:“君主与市民阶层的利害关系的结合,成为促进法之形式—理性化的重要动力之一。”[93]可以说,法治的形式性不是孤立的、偶然的,法治形式性的出现、形成,具有历史必然性并与其他观念和历史进程同步,这包括独立人格的形成以及对人格尊严的理解。
 
  从1978年年底以来,中国结束“文化大革命”十年动乱、开始改革开放,人们的思想得到解放,经济与社会有了巨大的活力,社会结构与社会心理也发生了相当的变化。公民权利意识的觉醒、对人格尊严的自觉正在成为一个不以人的意志为转移的客观过程。[94]社会进入了许章润教授所说的一个“平凡时代,也就是‘法制’的常规政治时期”,“再无‘强人’出世的可能”,[95]人们开始对法制、法治的重要性有了明确的认识和需要。一些有识之士以多种方式明确提倡、论证法治。[96]法学界于1979年至1980年开展了全国性的法治与人治讨论。[97]这些提倡、论证和讨论为人们正确理解法治、为社会的法治实践提供了正当性证明和理论准备。
 
  中国社会城乡广泛、重要的变化得到了执政党的回应。借用马克斯·韦伯关于正当性支配的三个纯粹类型的理论来解读,[98]我们可以说,中国开始走向法治的努力,与政治决策向集体领导转变,社会秩序的正当性基础向法制性支配(法理型权威)转变相关联。周雪光教授在分析当代中国国家治理的发展时认为:“执政党也在努力寻找新的合法性基础,从‘党和国家领导人’的任期制,到强调法治、建立健全规章制度等一系列举措来看,这是一个从卡理斯玛权威转向法理权威的过程。”[99]正是在这一背景下,1982年9月6日,中国共产党第十二次全国代表大会通过新的《中国共产党章程》第一次明确规定“党必须在宪法和法律范围内活动”,同年12月4日,这项原则被写入第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》中。可以说,在执政党的党章和共和国的宪法中写入这个原则是历史发展的必然。它表明中国共产党在新的历史时期,在领导方式、执政方式上顺应历史发展所作的历史性转变。正如李步云教授所指出的“:这是我们党总结了建国三十二年来正反两方面的历史经验所得出的一个崭新的结论,也是在新的历史时期我们党决心采取的一项十分重要的方针。”[100]
 
  (三)法治形式性的实现条件
 
  法治的形式性对于法治具有至关重要的意义,但是它并不现实性地存在。它如何从历史必然性变为现实性?这需要一定的条件。我们可以在下面稍微展开说明。
 
  其一,具有独立人格的公民对法治形式性的集体需要,坚信它的现实性并努力实践。具有形式性的法作为一种制度事实,是由人建立起来的。按照美国哲学家塞尔的观点,形成制度事实的逻辑基础是人们持续承认这种制度性结构并且与他们中的多数人合作。[101]换用我们现在的语言说就是,整个社会对这种制度性结构有一定的共识。塞尔指出:制度事实的结构是一种权力关系结构,“需要通过集体赋予的地位—功能来创制和维持”。[102]如果要建立一个制度,需要有对该制度性权力关系在社会中根本性的普遍存在形成共识。[103]所以,塞尔说:“在集体意向性中关键的因素是共同做(需要、相信)某件事的意义,而每个人具有的个体的意向性则是从他们共同具有的集体的意向性中产生的。”[104]集体意向性对理解社会事实具有重要作用,对于建立社会事实也具有重要作用。
 
  周濂教授在谈到美国心理学家乔纳森·海特的道德心理学分析给人的启发时指出:
 
  我们以前在情感教育方面存在缺失,从小到大都缺乏对关爱、自由、公平这些价值的培育,社会制度和环境也不鼓励我们发展这三种基本的道德情感和直觉;在今天所谓的思想、意识形态大分裂的时期,应该把重点放在情感教育和情感沟通之上。[105]
 
  我们认为周濂教授的观点是很有见地的。人们对于法治的形式性、宪法和法律至上原则的理解和接受,在很大程度上是以社会成员普遍的规则意识和对人格、自由、公正的体认为前提的,而人们对前述价值的体认与接受,是要经过长期的情感教育和情感沟通才可能逐渐形成的。这需要长期的努力。只有社会成员普遍地具有规则意识和对人格、自由、公正的认识,人们对宪法和法律至上、对形式性的法治,才有可能有普遍的共识,如此这般的制度事实才有可能形成。
 
  我们刚才已经讨论了法治形式性的意识基础及其在中国的(初步)出现,现在又说它以教育、沟通和共识为条件,是否有点“循环论证”、理论与现实颠倒?这好像有点类似“鸡生蛋,蛋生鸡”的悖论。其实,法治的制度固然需要通过有识之士的持续努力,而全社会关于人格、自由及法治的共识,对于法治在社会中形成同样重要。在这两者之间,法治理论研究和相应的法治教育就具有十分重要的意义。钱穆先生的观点对我们理解这个问题非常富有启发性:“制度决非凭空从某一种理论而产生,而系从现实中产生者。惟此种现实中所产生之此项制度,则亦必然有其一套理论与精神。理论是此制度之精神生命,现实是此制度之血液营养,二者缺一不可。”[106]所以,理论有理论的作用,理论、现实应当并重。我们接下来就谈现实性的努力。
 
  其二,人们有意识地进行法治形式性的制度建构。塞尔指出:“制度性结构是一种规则的结构……事实上存在着起因果功能的构成性规则”。[107]法律制度界定了个人、群体和社会身份,规定了他们的角色行为——哪些行为是允许的、哪些行为是不允许的、哪些行为是禁止的,同时规定了从事法律所允许的行为的结果和违反法律规定的后果。我们既需要严格地按照法治的精神进行制度建设,对人们的行为进行法律指引,明确规定违反、破坏法律的责任;同时需要根据制度的规定和要求,严格执行上述规定的合理程序,厉行法治,使理念中的法治变为行动中的法治。在这方面,执政党的作用尤其重要。习近平总书记一针见血地指出,能不能做到依法治国,关键在于党能不能坚持依法执政,各级政府能不能依法行政。[108]
 
  其三,社会的不断健康发展。只有在公民对法治的普遍需求有了广泛的社会基础之后,法治的形式性才会逐渐成为现实。德国法学家贡塔·托依布纳运用系统理论分析了当代世界宪治的发展,揭示了宪治化与社会发展的正相关关系。他指出:“宪治化过程首先是社会过程,其次才是法律过程。”政治、经济、通讯媒体或者公共医疗等社会子系统的自我构成具有首要的意义,法律在这一过程中虽然要发挥作用,但仅仅起到辅助作用。[109]也就是说,社会的发展是宪治或法治的前提和基础。中国目前正是处在这样一个社会变革和发展过程中。经过改革开放四十年的发展,中国社会主义市场经济越发需要充满活力的、理性的市场主体。“大众创业、万众创新”一方面给经济与社会带来活力与希望,另一方面需要社会组织与法律规范。法律与法治是社会组织化、秩序化的最有效手段。多种社会组织既是社会自组织的必要方式,也是培养、训练公民性和规则意识的必要渠道。[110]当年梁漱溟先生所感慨的民族性的问题将在这一过程中逐步得到解决。[111]周雪光教授在考察当代中国走向时指出:“国家治理的大趋势正从国家权力与官僚权力之间关系这一主线转变为国家与民众之间关系这一主线,管理体制将随着以法理权威为基础的国家支配形式的出现,以及伴随国家与民众关系的演变而重新定位。”[112]我们同意周雪光教授的观察。当代处理国家与民众关系的基本方式就是法律和法治,国家以法治为基础进行社会管理;也只有通过法治的治理才能使国家赢得民众的信任。法治的形式性既是国家与民众良性互动的条件,也是这种良性互动的结果。许章润教授指出:“‘按照法律程序解决’,不仅设定了矛盾解决的规则空间,而且等于宣布了解决矛盾可能享有的回旋时间,从而为抑制社会矛盾的及时表面化赢得了时空条件。”[113]
 
  此处所说的社会发展,还包括社会分工的进一步发展,特别是法院作为司法机关的发展。在当代中国法院需要朝向符合司法规律、有助于其发挥专门司法功能的进一步发展。从系统理论的角度看,法院作为法律系统要素的功能发挥是实现法治的形式性的必要条件。党政机关应当帮助法院向着专门审判机关的方向发展,而不是越俎代庖,才能使法治落到实处。[114]
 
  三、法治与德治的不同与关联
 
  “法治与德治的关系源于法与道德的关系”[115],但是,我们却不能把法律与道德的关系直接套用到法治与德治的关系上。这是由于法治和德治相比具有自己的特点。
 
  (一)法治与德治的不同
 
  首先,法治的规范方式与德治不同。法治规范人们行为的尺度是法律,而判断人们行为是合法还是违法的根据是人们的行为,而不是人们的内心。法律不能对人们的内心作出规定。哲学家邓晓芒教授以“拾金不昧”为例指出,不能用法律规定对“拾金不昧”奖励多少钱、对“拾金而昧”就进行处罚,因为如果那样规定,道德就没有了;如果那样,人们拾金不昧就不是道德的行为,而是恐惧的行为;如果把应当由道德评价的事情制定为法律,则道德就退到后面去了,而那个“法律”本身从道德上看就是伪善。[116]邓晓芒教授的观点是非常有道理的。
 
  其次,法治的形成方式、内容与德治不同。这里说的法治的形成方式指的是法治之法的形成方式。
 
  法治之法是由国家的立法机关经过严格的法律程序制定出来的,其规定的内容涉及国家的根本制度和国家机构的组成以及公民的权利与义务。而德治显然并无这样的程序与内容。
 
  再次,法治的表现形式、实施方法、作用机制不同。法治之法由不同效力等级的法律渊源组成,形成严格的法律制度,有明确的实施程序和机关;法治讲究形式性,要求严格依法办事,坚持宪法和法律至上,如果违反法律或违反宪法,需要承担相应的法律责任。德治一方面靠人们的良知、自觉,另一方面靠公共舆论,其实施具有一定的弥散性和不确定性。
 
  最后,法治在国家治理体系中的作用、地位不同。正是由于上述三个方面的特点,法治成为中国实现现代化的过程中“党领导人民治理国家的基本方略”[117];基于同样的道理和原因,邓小平同志把法治作为解决特权问题、官僚主义等问题的重要措施。邓小平在《党和国家领导制度的改革》中指出:“从党和国家的领导制度、干部制度方面来说,主要的弊端就是官僚主义现象、权力过分集中的现象、家长制现象、干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象。”[118]邓小平同志指出:法治是解决这些问题的一个必要的、重要的方面,他说:
 
  克服特权现象,要解决思想问题,也要解决制度问题。公民在法律面前人人平等,党员在党章和党纪面前人人平等……不管谁犯了法,都要由公安机关依法侦查,司法机关依法办理,任何人不许干扰法律的实施,任何犯了法的人都不能逍遥法外。[119]
 
  可见,法治和德治相比所具有的区别并不完全等同于法律与道德相比所具有的区别。当我们在谈论中国古代的德治传统的时候,需要看到中国社会的发展。中国历史上的儒家道德思想是在自然经济条件下形成的,而我们现在正在发展市场经济、正在进入商工文明时期、正在进行现代化建设,我们进入了一个新的时代。在现代社会,经济生产、商贸交易、社会秩序,主要靠法治来维持、维系。我们需要继承传统,但是需要对传统儒家的德治思想进行反思,[120]防止在法治性质与法治实现道路方面的工具理性、迷信人治及泛道德主义倾向。
 
  (二)德治与法治的关联
 
  法治与德治虽然不同,但是它们都在国家治理中发挥各自独特的重要作用,法律与道德相互促进。我们认为,有下面三个方面需要明确。首先,法官的道德素养、全民的道德水准对于法治建设的发展具有重要的影响。习近平同志指出,司法要体现社会主义道德要求,要把社会主义核心价值观贯穿其中,使社会主义法治成为良法善治。[121]2017年4月山东发生的“于欢故意伤害案”[122]就是一个典型案例。对于此案,一审法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑,引致全国舆论哗然。我们认为,一审判决的失误处之一,是对刑法作了片面、狭隘的理解,忽视了刑法的道德基础及司法审判的道德影响。山东省高级人民法院作出二审判决,认定于欢构成故意伤害罪,但属于防卫过当,对于欢改判有期徒刑五年。国内法律界专业人士和社会各界普遍认为:二审判决“运用严密精致的法理,辅之以恰到好处的情理,阐述了全面清晰的事理,裁判结果在不损害法律统一性、权威性的前提下,充分考虑了天理、人情等伦理道德因素”,实现了法理情的有机融合;也“刷新了广大刑事法官对正当防卫制度的实践认知,对深入理解和具体适用刑法正当防卫制度意义重大。”因此成为最高人民法院发布的2017年推动法治进程十大案件之一。[123]
 
  其次,虽然法律与道德互相促进,但是,法律、法治促进道德的最合适方式不是直接根据道德观念裁判案件,而是把道德要求转化为法律规定,法官按照法律的规定和法治的精神裁判案件。我国的刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法都规定人民法院审理案件要以事实为根据,以法律为准绳,这是保证司法公正的必要条件。法治的基本要求是一致性、公正(融贯性)、类似案件类似审判,如果简单地要求司法机关按照道德要求裁判案件,就可能由于道德的模糊性和多样性而破坏法治;[124]而且,由于破坏法治、法律,用非道德的方式解决道德问题,最终可能会出现“伪道德”、破坏道德。同时,不能把法律问题重又归结为道德问题,那会剥夺法律作为行为标准和判断标准的功能;同时无益于争议问题的解决。
 
  最后,法治与德治彼此相互促进还体现在,法治的健康发展也是道德发挥作用、提升社会道德水准的重要保障。在现代社会,如果法治不健全,则社会的惩恶扬善机制就不能正常发挥作用,德治的作用就不能正常发挥。2007年9月南京彭宇案一审作出了有悖情理的判决,在一定程度上导致了社会在扶危济急方面道德评价的混乱。这种荒唐判词的作出,不仅与普遍的信仰缺失有关,也与我国法律对保证法官依法独立审判的证据规则与证明责任体系不健全有关。[125]所以,只有严格依法办事,认真对待法治,才会走向法治与德治的良性循环。
 
  总结本文的基本观点,我们所说的法治的“魂”在于,通过价值理性、价值真理的视角发现作为一种固有价值、构成性价值的法治涵义;赋予这种法治以神圣性的是作为“道”的价值基础,它体现为法治捍卫公民的自由,保护共和国全体公民的人权和尊严。我们所说的法治的“形”是指法治的形式性,法治的“形”使法治具有生命。法治的“魂”与法治的“形”二者之间有密切的关系,法治的“魂”赋予法治以“形”。同时,法治与德治虽然密切联系,但是它们各有其特定的涵义和功能,不能混淆。我们在本文中所讨论的法治的“魂”与“形”主要是从理论上探讨法治的本来涵义(法治意味着什么?)以及实现法治所需要具备的条件,并没有研究在中国如何实现法治的实践步骤和策略的问题,这是一个更为复杂、艰巨的问题,只能留待后来逐步研究。
 
【注释】
  [1]上述问题是笔者在近几年日常参加有关法治的会议或其他学术活动时,时常听到或遇到的问题,但是为了避免误会,就不一一列明出处了。
  [2]参见张骐:《法律制度与法律推理》,山东人民出版社2003年版,第122-128页。
  [3]转引自环球时报:《房宁:不能把人治妖魔化》,来源:http://china.huanqiu.com/article/2014-12/5229726.html,2018年1月20日访问。
  [4]冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版,第168页。
  [5]参见赵汀阳:《论可能生活》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第6、7页。
  [6]参见赵汀阳:《论可能生活》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第6、7、27页。
  [7]赵汀阳:《论可能生活》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第67页。
  [8][英]麦考密克、[捷克]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第160页。
  [9]赵汀阳:《论可能生活》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第72页。
  [10]参见陈景辉:《法律的内在价值与法治》,载《法制与社会发展》2012年第1期。
  [11][德]马克斯·韦伯:《社会学的基本概念》,顾忠华译,广西师范大学出版社2011年版,第51页。
  [12]李猛教授指出:韦伯所使用的德语Zweckrationalitāt在英语文献中被交错译为“工具理性”或“合目的的理性”,但从涵义上看,前者有严重问题,后者更准确,但中文表达不理想,因此建议译为“目标理性”。参见李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”问题》,载《韦伯:法律与价值》“思想与社会”第一辑,上海人民出版社2001年版,第147页。
  [13]参见[英]麦考密克、[捷克]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第229页。
  [14]参见《简明不列颠百科全书》(4),中国大百科全书出版社1985年版,第306页。
  [15]陈景辉:《法律的内在价值与法治》,载《法制与社会发展》2012年第1期。
  [16]即张志铭教授所说的,承认并尊重“在法治概念认识上的可通约性”和“法治的基本内涵”,反对以中国特色消解它们。参见张志铭:《现代法治释义》,载《政法论丛》2015年第1期。
  [17]参见张志铭:《现代法治释义》,载《政法论丛》2015年第1期。许章润教授指出了中国提出法治的价值性背景,许教授认为:“一旦时机成熟,其(法治——引者)价值性立场便会彰显无遗,寻求自我实现的制度表达,其情其形,可谓势所必然,顺流直下。”参见许章润:《中国的法治主义:背景分析》,载《法学》2009年第4期。
  [18]参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第284、291页。
  [19]参见《彭真文选》,人民出版社1991年版,第492页。
  [20]林毓生:《中国传统的创造性转化》,生活·读书·新知三联书店1988年版,第122、123页。
  [21][美]布莱恩·塔玛纳哈:《法律工具主义对法治的危害》,陈虎、杨洁译,北京大学出版社2016年版,第303页。
  [22][美]约翰· R.塞尔:《社会实在的建构》,李步楼译,上海人民出版社2008年版,第25、26页。
  [23][德]汉斯·格奥尔格·伽达默尔:《真理与方法》(诠释学I),洪汉鼎译,商务印书馆2016年版,第151页。
  [24][德]汉斯·格奥尔格·伽达默尔:《真理与方法》(诠释学I),洪汉鼎译,商务印书馆2016年版,第156页。
  [25]参见陶希晋:《新中国法制建设》,南开大学出版社1988年版,第194页。
  [26]夏勇教授概述了法治的十大规诫。参见夏勇:《法治是什么——渊源、规诫与价值》,载高鸿钧等:《法理学阅读文献》,清华大学出版社2010年版,第395-400页。
  [27][美]布莱恩·塔玛纳哈:《法律工具主义对法治的危害》,陈虎、杨洁译,北京大学出版社2016年版,第303页。
  [28][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第171页。法治与民主政治有着内在的关联。古希腊政治家德谟叙尼说:“平民政体是为了公民的共同利益而建立起来的,它不同于寡头政体,它是凭法律进行统治的。”参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第116页脚注3。亚里士多德在《政治学》中还进一步指出了法治不同于人治的其他优点:去除个人感情(第163页)、无偏私(第169页)、更智慧(第170页)。
  [29][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第214页。
  [30]陶希晋:《新中国法制建设》,南开大学出版社1988年版,第195页。
  [31]参见陶希晋:《新中国法制建设》,南开大学出版社1988年版,第195页。
  [32]许章润教授对20世纪70年代末至80年代中国向法治努力的背景有十分深刻的剖析,参见许章润:《中国的法治主义:背景分析》,载《法学》2009年第4期。关于法治与民主的关系,还可参见陈景辉:《法律的内在价值与法治》,载《法制与社会发展》2012年第1期。
  [33]参见许章润:《中国的法治主义:背景分析》,载《法学》2009年第4期。
  [34][德]马克斯·韦伯:《社会学的基本概念》,顾忠华译,广西师范大学出版社2011年版,第70、71页。
  [35][古罗马]西塞罗:《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1997年版,第201页。
  [36]昂格尔所说的法治在西欧出现的另一个历史条件是多元利益集团的形成,他认为这两种条件既互补、又矛盾的相互作用才导致了西欧法治的形成。参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第59、75页。
document.clear (); 一流信息监控拦截系统

贺海仁:中国特色社会主义法治理论的历史境域:从特殊法理学到一般法理学

09-22

陈景辉:法治必然承诺特定价值吗?

08-23

马长山:从国家构建到共建共享的法治转向

07-17

张文龙:中国式邻避困局的解决之道:基于法律供给侧视角

08-23

张骐:法治的“魂”与“形”

06-23

张骐:直面生活,打破禁忌:一个反身法的思路

04-04

张骐:论法的价值共识(下)

05-18

张骐:论法的价值共识(上)

05-18

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157