一、引言

    《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）仅在第151条对集体建设用地使用权做出原则性规定，未能就集体建设用地使用权的性质及得丧变更等问题进行系统、完整的制度构建。该种模糊规定的后果是：一方而，《物权法》将政策性较强，比较特殊，理论研究尚不成熟、很难在短期内取得共识的集体建设用地使用权问题，留待《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）和国家政策去具体调整和规范，避免在敏感问题上纠缠，保证《物权法》的及时出台；[1]但另一方而，将本应由作为私法基本法的《物权法》规定的内容交由主要规定公法内容的《土地管理法》去规制，无疑将会冲淡集体建设用地使用权的私权属性，可能会影响集体和成员对该用益物权所生利益的公平享有。[2]

    正是《物权法》的规范缺位，导致实践中问题层出不穷，如集体土地征收泛化所引发的社会问题就是典型。改革开放以来，我国集体土地征收制度烙上行政主导的印记，并引发诸多问题：公共利益认定与征收补偿中的行政主导性，导致集体土地征收泛化以及严重失衡的利益分配格局，最终侵害集体和农民的土地财产权益。如何使集体土地征收真正回归公益、使“商业征收”回归集体经营性建设用地市场，真正厘清政府与市场的边界成为热议的话题。从这个意义上讲，尽快建立城乡统一的建设用地市场是解决集体土地征收补偿不公问题的关键。[3]此外，我国还存在城乡建设用地分布严重不均衡的问题。我国城乡建设用地总量为3. 41亿亩，其中集体建设用地2. 84亿亩，集体建设用地是城市建设用地的5倍，农村人均占用建设用地是城市人均数量的3. 8倍。[4]如何在新型城镇化进程中实现国有土地与集体土地的“同等入市、同价同权”，打破政府垄断土地一级市场，真正使市场在城乡建设用地资源配置中起决定性作用，使农民以土地权利参与工业化和城市化进程，分享土地价值增值的成果亦成为社会广泛关注的议题。

    鉴于实践中的种种乱象，国家政策随后开始对集体建设用地进行新一轮的调整和规范。中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场”。中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全而深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出“建立城乡统一的建设用地市场”，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。《决定》首次确立同地同权理念，[5]指明集体建设用地制度以市场化为基调的改革方向。2014年中共中央、国务院《关于全而深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（以下简称2014年“一号文件”）进一步提出：加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。2014年12月，中央全而深化改革领导小组第七次会议审议通过《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，标志着集体经营性建设用地入市进入试点阶段。

    《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》（以下简称《授权决定》）明确指出：暂时调整实施集体建设用地使用权不得出让等的规定。在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。《授权决定》明显误读了《决定》的意涵。因为《决定》所称“集体经营性建设用地入市”不仅包括存量也涉及增量，既涵括以出让为主的集体经营性建设用地一级市场，也包括以租赁和作价入股为主的集体经营性建设用地二级市场。而新增集体经营性建设用地使用权的生成必然指涉城乡规划的变更和建设用地指标的分配。由于城乡规划和建设用地指标直接支撑地方政府的“土地财政”，涉及地方政府的根本利益，地方政府并无意愿将宝贵的建设用地指标分配给集体。若将试点范围限定在存量集体经营性建设用地，则仅关涉到土地二级市场，根本不存在出让的问题，似应表述为“转让”。《授权决定》确立了存量集体经营性建设用地入市的试点路径：一方而这并不涉及农民的基本生存用地，控制了改革可能引发的总体风险；但另一方而，我国存量集体经营性建设用地，即乡镇企业建设用地总量仅约0. 3亿亩，[6]多数村庄并无存量集体经营性建设用地，也使此次试点对壮大农村集体经济、增加农民财产性收入的意义并不显著。

    有鉴于此，笔者从两次社会实证调研中探究集体经营性建设用地入市的现状与问题，并据此提出立法回应集体经营性建设用地入市的具体举措，以期裨益于理论和实践。

    二、集体经营性建设用地入市的实证解析

    集体经营性建设用地入市的理论意义自不待言。在实践中，集体经营性建设用地入市试点工作己然全而推开，但集体经营性建设用地入市的关键在于构建法律规则体系。法律规范源于实践。集体建设用地使用权在实际运作中现状如何、到底存在哪些问题是进行立法回应前应首先明确的议题。有鉴于此，2012年7月和2014年7月，中南财经政法大学中国农地法律制度研究中心（以下简称农地中心）就集体建设用地使用权问题先后进行两次专题社会调研。

    （一）调研情况简介

    2012年7月，农地中心成员先后前往湖北省黄石市的下陆区和大冶市、黄冈市的烯水县和黄州市、咸宁市咸安区和嘉鱼县、武汉市江夏区和蔡甸区、孝感市的孝南区和安陆市、襄阳市襄州区和南漳县、荆门市沙洋县和东宝区、宜昌市的猇亭区和枝江市以及潜江市等地开展集体建设用地问题调研，每个县（市、区）选择2个乡镇，每个乡镇选择2个行政村，共计72个行政村，每个行政村选择6户，回收有效问卷432份，调查形式为入户调查，下文所引用的数据便是以72村调研所回收的432份问卷为基础素材综合分析后得到的（以下简称“72村调研”）。调查问卷内容主要分为三大板块：第一板块是调查村庄集体建设用地的基本情况，包括村庄集体建设用地的种类、村办企业用地情况及审批程序和集体建设用地使用权颁证情况等；第二板块是集体建设用地使用权的设立、规划与闲置管理问题，包括集体建设用地的设立和规划需遵循的原则、编制集体建设用地利用规划应遵循的程序和集体建设用地闲置的管理责任；第三板块是集体建设用地使用权的流转与收益分配问题，包括集体建设用地使用权出让、出租、入股和抵押应具备的实体条件和程序要件，以及集体建设用地使用权流转收益的具体分配方案。

    2014年7月，农地中心成员先后在湖北省宜昌市的宜都市和夷陵区、安徽省宣城市的宁国市和江西省南昌市的进贤县以深度访谈方式就《决定》出台后集体建设用地的新问题进行补充调研。调研访谈提纲主要包括四大部分的内容：村庄集体公益性建设用地和集体经营性建设用地的现状、集体经营性建设用地入市流转的新发展、集体经营性建设用地入市的流转程序与利益分配以及集体经营性建设用地入市流转中的国家管制。

    （二）调研结果总结

    在调研中发现集体经营性建设用地入市实践主要存在以下问题和障碍：

    1.集体建设用地使用权的登记、颁证等确权程序尚未完成，《土地管理法》并不允许集体建设用地直接入市，集体及使用权人权利受限。由于集体建设用地使用权确权工作尚未完成，集体建设用地的范围与边界无法确定。在72村调研中，大多数集体建设用地使用权并未登记、颁证。己经领证的仅占28.4%，即使宣称己经领证的村庄也因种种理由无法出示权证。2013年，我国己完成集体土地所有权的确权工作，[7]但集体建设用地使用权的确权工作至今尚未完成。在此情况下，不但集体经营性建设用地私下流转的状况无法得到有效遏制，而且集体公益性建设用地也因此受到不当侵蚀。我们在调研中发现，在中部三省部分地区己出现在农用地和部分集体建设用地上擅自修建向社会销售的商业住宅或向社会招租的“标准厂房”等经营性建筑设施。

    由于《物权法》对集体建设用地使用权的规范缺失，而《土地管理法》尚未修改，仍不允许集体建设用地直接入市，因此作为所有权人和使用权人无法充分享有集体经营性建设用地入市带来的现实收益。在现行法律框架下，集体建设用地使用权仍不能出让、租赁或作价入股，导致集体巨大的土地权益无法实现。作为使用权人，受制于现行法律制度，其权利受到一定的影响和限制，如由于集体建设用地使用权抵押缺乏法律依据，银行等金融机构担心债务人无力还贷时处置作为抵押财产的集体建设用地使用权会遭遇法律障碍，致使其优先受偿权无法实现，因而不愿放贷。

    2.多数村庄并无存量集体经营性建设用地，部分存量集体公益性建设用地的合法性存疑；在乡镇企业改制完成后，乡镇企业建设用地问题进一步凸显。从中部三省调研情况来看，多数村庄并无存量集体经营性建设用地。在72村调研中，当问及你们村近8年来新增集体建设用地主要由哪种土地转变而来时，30. 5%的受访农户表示没有新增集体建设用地，“四荒”地（14.3%）[8]与宅基地（3.9%）所占比例较小；新增集体建设用地主要来自耕地（林地、草地等）的占47.6%。当问及使用耕地的转用行为经过哪些部门批准时，除13. 6%的受访农户表示不清楚外，村民委员会（村民小组）（16. 4%）、乡（镇）政府（15. 5%）、县（市、区）政府（19.2%）是主要选择，3. 9%的受访农户表示经过省级政府批准，0. 7%的受访农户表示未经批准。[9]可见，《土地管理法》在2004年修订实施后，新增集体建设用地数量大大减少。

    我们在调研中发现，存量集体公益性建设用地可类型化为两种形态：己确权和未确权的集体公益性建设用地。其中，未确权的集体公益性建设用地又可分为集体或成员经过法定程序变更而成的集体公益性建设用地和未经法定程序擅自将未利用地、农用地变更而成的集体公益性建设用地。[10]由于地方政府对集体公益性建设用地的管制不力，造成实践中属于己确权的数量较少，而属于未确权中擅自变更用途的数量较多。如何对该部分存量集体公益性建设用地从法律上进行妥善处理是个难题。

    在72村调研中，44. 6%的受访农户明确表示所在村没有开办企业，51. 7%的受访农户表示所在村有企业建设用地。问及在你们村开办企业，用地都经过哪些程序时，经过村委会（村民小组）同意（47. 6 %）或本集体成员（代表）会议同意（41.3%）是受访者的主要选择，而由建设单位或个人向县（市、区）土地管理部门提出建设用地申请（36.5%）或由县（市、区）政府颁发乡村建设规划许可证（27.4%）的相对较少。可见，半数以上的乡镇企业建设用地并未办理审批手续，即使办理手续的也主要是经过本集体成员（代表）会议和村委会（村民小组）同意。乡镇企业违法使用集体土地的表现为以下两种情况：其一，符合规划要求，但未经办理农用地转为建设用地的审批手续；其二，不符合规划要求，也未办理任何手续，直接占用集体土地。[11]由于用地审批手续不完备，导致对该部分集体经营性建设用地使用权的确权工作难以进行，如何处理该部分集体建设用地亦是一个难题。

    乡镇企业建设用地是存量集体经营性建设用地的主要类型。法律制度缺失导致在乡镇企业改制过程中部分地方对乡镇企业建设用地的处置存在较多不规范的情形。例如，在乡镇企业改制的资产评估过程中，有的地方对集体建设用地使用权不作评估或对评估结果作随意的修正和压低；[12]部分地方政府通过流转方式将乡镇企业建设用地使用权直接转移到改制后的企业名下。出于发展地方经济的需要，部分地方政府和集体对乡镇企业违规用地的处罚较轻、监管缺乏力度。有数据显示，75%的基层土地管理部门对乡镇企业违规用地监督不力，[13]从而催生乡镇企业建设用地隐性市场。如何解决乡镇企业改制后集体建设用地使用权的取得及其合法性等问题，是论及存量集体经营性建设用地入市必须直而的难题。

    3.集体建设用地规划的公开性以及集体和成员参与不足。公权力实施集体建设用地规划的主要政策工具是土地利用总体规划和城乡规划。土地利用总体规划决定集体经营性建设用地的规模，城乡规划决定集体经营性建设用地的布局。[14]土地利用总体规划是对中长期内进入经济体系中的新增建设用地规模、用途及空间结构进行规划和管制。[15]在土地利用规划编制实践中，其运作机制是自上而下的，下级规划必须以上位规划为依据。由于建设用地指标属于稀缺资源，建设用地指标数量对各地经济的发展起到至关重要的作用，因此规划编制的每个层级都力图在规划编制过程中通过挤压下一层级建设用地指标的方法来实现本级建设用地指标数量的****化，进而实现自身利益的****化。地方政府与中央政府的目标并不一致，地方政府往往更重视经济发展而忽视农用地数量。地方政府往往更愿意引入大产业、大项目，进行大规模的城市建设，[16]以征收农用地为代价以追求经济增长，这必然使处于规划层级最低的集体建设用地指标在规划上被挤占。[17]我们在调研中还发现，集体建设用地数量计划和利用规划完全处于缺失的状况。集体和成员作为利益相关者的参与度较低，各级政府作为规划编制者实际上主导着土地利用规划和城乡规划的制定，集体及其成员难以有效地监督规划制定和实施过程中的公平性问题；地方政府出于自身利益考量，在建设用地利用规划和数量计划制定中并不具备中立的法律地位，也无法完成社会公共利益代言者的角色。[18]从中部三省调研情况来看，现行土地利用总体规划和城乡规划在编制和实施过程中，集体和成员的知晓度与参与度非常低，导致其成为规划编制和实施中的弱势群体。

    《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）实施后的村庄规划权并未由集体或成员依法行使，反而成为公权力介入乡村土地管制的合法工具。[19]虽然《城乡规划法》第22条规定了村庄规划的内涵与制定程序，但在实践中与城市规划相比，村庄规划显得较为滞后。由于受人力、财力和机构不健全等方而的限制，我国大部分村庄规划水平普遍不高，部分村庄甚至没有任何规划，各级政府对村庄规划的管理也十分薄弱。我们通过访谈得知，受访者对于村庄规划的知晓度和参与度非常低，村庄规划在报送审批前，经集体成员（代表）大会讨论同意的情形并不多见。

    4.各主体对集体经营性建设用地入市收益分配不均衡。收益的合理分配是集体经营性建设用地入市问题的核心。[20]学界关于集体经营性建设用地入市收益分配的主要争议在于地方政府是否应当参与收益的分配。[21]在集体经营性建设用地入市的试点地区，多数地方政府参与入市收益的分配，如广东省江门市、安徽省芜湖市、江苏省无锡市和苏州市等地。至于哪级政府参与分配及具体比例如何，各试点地方又有不同规定，可进一步细化为：市、县（区）、乡（镇）三级政府均参与分配的，如安徽省池州市、江苏省无锡市和苏州市、安徽省芜湖市等，其中市、县（区）级政府参与分配比例一般为10%，池州市县（区）级政府参与分配比例为20%；乡（镇）、村委会参与分配的市、县（区）级政府不参与的，如江苏省宿迁市。也有少数地方政府不参与流转收益的分配，如河南省鹤壁市、山东省济源市、江苏省南京市等。[22]在72村调研中，只有6. 7%的受访农户希望地方政府参与集体经营性建设用地入市收益分配，支持度非常低。从中部三省调研情况来看，只有安徽省《宁国市农村集体经营性建设用地使用管理办法（试行）》第18条作了规定，宁国市政府最多可获得30%的集体经营性建设用地使用权出让收益。

    在保护农民权益的话语体系中，各界过分强调农民在集体经营性建设用地入市收益的分配权。事实上，在72村调研中，当受访农户被问及您希望集体经营性建设用地入市收益如何分配时，由本集体和本集体成员分享支持度最高（59.2%），其次是本集体单独享有（20.9%）、本集体成员分享（13.2%），本集体、本集体成员和地方政府分享（5.3%），最后是本集体和地方政府分享（0. 7%）、本集体成员和地方政府分享（0.7%）。可见，超过80%的受访农户认同集体获取部分入市收益。如何在集体经营性建设用地入市收益分配中平衡政府、集体和成员三者的利益，函待进行顶层设计。

    三、集体经营性建设用地入市的立法回应

    （一）制定《集体建设用地使用权条例》，构建初始设立、登记和颁证等规则制度

    1.专门制定《集体建设用地使用权条例》。对集体经营性建设用地入市进行立法回应，既可对《物权法》进行修订，也可在《土地管理法》修订时加入相关内容，但这两种思路笔者都不赞成。《物权法》属于民事基本法，应当保持其稳定性。《决定》出台后，部分用益物权规则如土地经营权的定位、农村宅基地使用权和房屋所有权分离交易等还处于试错阶段，尚不具备对《物权法》用益物权篇进行全而修订的现实条件。而《土地管理法》主要属于公法范畴，在公法中对土地权利进行详尽规定将可能导致行政权力对土地权利的过多干预，影响土地权利作为私法权利的基本属性。[23]在农村土地用益物权中，相较于土地承包经营权和宅基地使用权，集体建设用地使用权的市场化程度最高，其法律规则亦自成体系。从1992年广东省南海试验开始，安徽省芜湖市、江苏省苏州市、河南省安阳市、浙江省湖州市等地先后进行了集体建设用地使用权流转试验；在地方立法层而，广东、安徽、河北、湖北和上海等省市均出台了地方性法规。笔者认为，在《决定》己经决意对集体建设用地制度进行改革、《土地管理法》修改再次被提上议事日程的背景下，根据物权法定的制度要求，可由修改后的《土地管理法》就集体建设用地使用权的用益物权地位作出原则性规定，再由《集体建设用地使用权条例》对集体建设用地使用权进行系统规范，明确集体建设用地使用权的得丧变更与管理制度。

    2.在《集体建设用地使用权条例》中构建集体经营性建设用地出让和集体公益性建设用地划拨“双轨制”的初始设立制度。根据《物权法》第137条的规定，设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。据此，设立建设用地使用权的行为可以是法律行为，也可以是事实行为。[24]基于法律行为设定他物权是他物权产生的常态。[25]“出让和划拨”两种设立方式是依使用权人在取得建设用地使用权时是否支付对价为标准所作的分类。[26]但建设用地使用权的设立方式是否仅有出让和划拨两种方式，学界有不同的见解。一般认为，建设用地使用权设立方式仅限于“出让”和“划拨”两种。虽然该条文中使用了“等方式”一语，但在物权法定主义之下，该“等”为“等内等”，而非“等外等”。[27]当然，我们也可以理解该“等”为“未来设立方式的发展留下了空间”。[28]也有专家指出：“建设用地使用权的设定除了出让、划拨外，法律不排除其他方式，如出资方式”。[29]笔者认为，建设用地使用权的初始设立以出让、划拨方式为主，也不排除法律法规所规定的其他方式，如在国有企业改制中建设用地使用权的作价入股方式。不过，为建立城乡统一的经营性建设用地和公益性建设用地分类和初始设立制度，[30]应坚持城乡经营性建设用地使用权以出让方式设立，城乡公益性建设用地使用权以划拨方式设立。在建设用地使用权单独租赁和作价入股己逐步淡出制度视野后，租赁和作价入股亦不应成为集体建设用地使用权的初始设立方式，但仍可以作为土地二级市场上的流转方式。集体建设用地使用权初始设立制度应遵循《物权法》第137条之规定，集体经营性建设用地使用权以出让方式设立，集体公益性建设用地使用权以划拨方式设立。创设集体经营性建设用地使用权出让制度是统一城乡经营性建设用地使用权初始设立制度的现实需要，有利于建立城乡统一的经营性建设用地使用权出让机制，最终使市场在土地资源配置中起决定性作用。[31]

    3.搭建完整的集体建设用地使用权登记、颁证等确权制度。在尊重历史、保护各方合法权益的原则下，对存量集体建设用地进行分类确权，从法律上清晰界定农用地与集体建设用地、集体经营性建设用地与集体公益性建设用地之间的边界，是存量集体经营性建设用地入市的法律基础。从确权主体上看，我国自20世纪50年代开始形成“三级所有，队为基础”的地权传统，在村民小组这个“熟人社会”范围内，保存着土地制度历史变迁的最完整信息、现实中土地的状况包括地块而积、分布及土地质量等，因此须将集体建设用地使用权确权中的信息提供主体明确界定为村民小组。[32]为此，可以由村民委员会对各村民小组的信息进行统计、整理和确认，并由乡镇政府对村委会的确权工作进行指导，而各级政府应对集体建设用地使用权确权工作所需经费进行保障。从确权程序上看，四川省成都市己经形成一套相对完整的农村土地确权工作流程，[33]可据此对集体建设用地进行清理。对集体公益性建设用地所存在的审批手续问题应考量是否违反土地用途管制：在不违反土地用途管制的前提下，对尚在使用的公益性建设用地完善确权手续，鼓励集体将闲置的公益性建设用地复垦；对违反土地用途管制的集体公益性建设用地，应由土地管理部门恢复土地原状。

    （二）对乡镇企业建设用地的法律瑕疵进行补正，消除乡镇企业建设用地的法律特殊性

    《集体建设用地使用权条例》是为集体建设用地使用权的取得和行使等提供制度规范的法律文件，应在其中对存量集体经营性建设用地进行分类处理。我国于1986年开始第一轮土地利用总体规划制定工作。换言之，在1986年之前，我国并没有具有法律效力的土地利用总体规划。因此，对于1986年之前己经形成的乡镇企业建设用地，本着尊重历史和法不溯及既往原则，若当时己经履行必要的批准手续，则应当确认其合法性。在1986年土地利用总体规划实施后，在不违反土地利用总体规划的前提下，乡镇企业改制后的企业尚未取得集体建设用地使用权的，应依法补办用地手续并补交集体经营性建设用地使用权出让金，方可取得集体经营性建设用地使用权并办理权属证书；若违反土地利用总体规划中关于用途管制规定的乡镇企业建设用地，根据《土地管理法》第73条和第76条之规定，土地行政主管部门应当限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。己经取得权属证书的乡镇企业建设用地可以依法转让，进入集体经营性建设用地使用权市场。对该部分乡镇企业建设用地，应本着节约用地原则，统一规划和管理，将之纳入集体经营性建设用地的范围，并可再行出让。而未取得权属证书的集体经营性建设用地，则不得进入市场。

    存量集体经营性建设用地入市不是一个新问题，只是乡镇企业建设用地使用权诸多问题的新表述，入市只是问题的表象，存量集体经营性建设用地入市法律制度设计的根本仍在于集体经营性建设用地使用权的得丧变更问题。从理论上讲，集体经营性建设用地使用权相较于乡镇企业建设用地，其范围更为宽泛。但根据《土地管理法》第43条之规定，存量集体经营性建设用地的主体部分只能是乡镇企业建设用地。乡镇企业是过渡时期产生的中国特色农村工业化的产物。随着国内外经济社会环境的变化及自身改制的完成，乡镇企业的内涵和特征己发生了根本性变化：95%以上的乡镇企业己经完成改制，仅存的乡镇企业中，集体股的比重也大幅降低，乡镇企业更多地呈现出现代企业的一般特征。[34]从企业形态上看，绝大多数乡镇企业己经演变为合乎法律规定的现代企业形式，演变为公司制、股份合作制、合伙制或个人独资企业等形式。[35]现阶段己经很难并且也没有必要对乡镇企业进行单独区分和管理，而应该与市场中的其他企业主体同等对待，以商事主体统一的标准对其进行类型化管理。鉴于存量集体经营性建设用地的主体部分是乡镇企业建设用地，改制后的乡镇企业真正符合《中华人民共和国乡镇企业法》规定的己经很少，乡镇企业的性质和功能均己发生较大变化，因此有必要对乡镇企业建设用地的范围进行重新界定。[36]《集体建设用地使用权条例》应当继续允许乡镇企业使用存量集体经营性建设用地，但应禁比再以兴办乡镇企业名义申请和审批新增集体经营性建设用地。对于符合土地利用总体规划和城乡规划的存量乡镇企业建设用地应通过补办集体建设用地使用权出让手续及补缴出让金的方式实现合法化，并将存量乡镇企业建设用地全部纳入有偿使用的轨道。集体应将闲置2年以上的乡镇企业建设用地收回，并将收回的闲置乡镇企业建设用地纳入集体经营性建设用地使用权出让的制度平台。在构建集体经营性建设用地使用权初始设立制度的基础上逐步消除乡镇企业建设用地的特殊性。作为普通的商事主体，乡镇企业取得集体经营性建设用地使用权应当符合集体经营性建设用地使用权取得的一般法律规则。

     （三）强化土地利用总体规划、土地利用年度计划，保障集体和成员的规划参与权

    1.应明确土地利用总体规划的龙头法律地位，将集体经营性建设用地纳入土地利用年度计划进行数量管制。集体经营性建设用地入市必须符合土地利用总体规划和城乡规划。实践中，城乡规划与土地利用总体规划存在着较多的冲突和矛盾。这种冲突和矛盾产生的根源是地方政府之间“国民生产总值锦标赛”的短期目标与中央政府保持耕地总量、保障粮食安全的长远目标之间的不一致。笔者认为，在集体经营性建设用地的规划管制上应首先立足于保证耕地的数量和质量，实现保障国家粮食安全的优先目标。

    但地方政府也会利用城乡规划这一重要的规划“武器”，利用城乡规划的编制权归各地方政府的便利，将“城乡规划先行”放置到头等重要的位置，利用地方国民经济和社会发展规划以及城乡规划来松动土地利用总体规划对地方政府的现实束缚。[37]因此，有必要树立土地利用总体规划在规划领域的最高权威性，厘清土地利用总体规划与城乡规划的关系，通过制定《土地利用规划法》实现土地利用规划法的龙头法地位，确立城乡规划必须服从土地利用规划的法律规则。只有从法律上明晰土地利用总体规划与城乡规划的关系，才能协调好经济社会发展与保护耕地数量、质量稳定之间的关系。

    在我国建设用地管理体制下，中央政府对建设用地的掌控主要是通过土地利用年度计划中的建设用地指标进行。建设用地指标系统的配置是一个主观性较强、技术含量较低的评判体系。[38]中央政府主要通过自上而下的土地利用计划编制方法，将建设用地指标逐级向下分解，难以从宏观上和微观层而提高指标分解的合理性，加之难以对现状进行准确的评估，导致土地利用年度计划脱离实际的情况屡有发生。那么，集体经营性建设用地是否还须纳入土地利用计划，通过年度建设用地指标进行控制呢？答案显然是肯定的。虽然土地利用年度计划存在滞后性等问题，但在新增集体经营性建设用地入市的情况下，仅有土地利用总体规划、城乡规划而不将集体建设用地纳入建设用地指标进行年度控制，可能导致新增集体建设用地供应的过快增长以及年度间供应的不平衡，会对我国耕地数量管制和建设用地市场产生不良影响。据此，对新增集体经营性建设用地而言：其一，通过新增集体经营性建设用地利用计划，保持耕地总量，防比比较收益差别导致耕地大量转变为集体经营性建设用地；其二，通过专项集体经营性建设用地计划，根据集体经营性建设用地供给量对各产业用地需求量进行综合平衡、优化取舍，确定合理的用地目标和时序，保障各产业的协调发展。其三，通过集体经营性建设用地总量的有计划供给，凸显国家宏观调控在建设用地市场中的重要地位，避免集体经营性建设用地投放数量过多或过少。

    2.构筑法律规则体系保障集体及其成员对集体建设用地规划的参与权。土地利用规划和城乡规划是对空间资源进行分配、对空间权利行使进行规范的具有法律效力的文件。[39]公众参与土地利用规划和城乡规划决策是现代国家公共决策的制度惯例，《城乡规划法》第26条对此亦有明确规定，[40]在涉及集体建设用地的各类规划，包括土地利用规划和城乡规划中，应真正、充分保障集体和成员的参与权，[41]并明确集体和成员参与集体建设用地规划的具体法律程序。在涉及集体建设用地的规划编制过程中，真正、充分听取集体和成员的意见，改变集体及其成员在规划编制中毫无话语权的弱势地位。在72村调研中，关于编制集体建设用地利用规划应遵循的程序，经本集体成员（代表）会议2/3以上同意（94. 9 %）和征求本集体和集体土地使用权人的意见（85.2%）得到受访农户的普遍赞同。

    3.做实集体及其成员所享有的村庄规划权。具体而言，立法要做到以下几点：（1）保障集体及其成员在村庄规划中的主体地位。集体及其成员参与村庄规划的制定程序有利于将集体建设用地所涉各种利益内化于村庄规划之中，有利于强化村庄规划在全体集体成员同意基础上的集体行动。在村庄规划的编制、修改、执行和监督过程中让本集体成员充分表达意见，村庄规划方案必须要对集体成员进行公示，并由规划部门向集体成员详细介绍村庄规划的内容，并解释具体规划方案。[42]只有在成员（代表）大会通过村庄规划方案的前提下，才可以开展报批等工作。（2）村庄规划的制定与实施应当尊重农民意愿，积极引导多方主体参与规划编制，[43]因地制宜，充分结合村庄的经济社会发展水平，对村庄的现状与未来发展进行科学的谋划，力图编制富有村庄特色的规划，真正引导村庄建设与发展。（3）在村庄规划编制过程中对集体建设用地进行合理配置。在村庄规划中应对集体建设用地进行合理配置，对住宅、公共设施、工商业发展以及交通、市场等各项建设用地进行全而考量。通过制定村庄规划可使集体建设用地布局更为合理，也有利于集体建设用地的有效归并，为集体经营性建设用地入市奠定规划基础。

    （四）政府只参与入市收益的二次分配，保障集体的收益分配权

    政府在集体经营性建设用地入市中的地位如何，是否参与入市收益的分配，从理论上看涉及的是农村土地（农地）发展权的归属问题。农地发展权是指改变土地原有使用类别，将农地变更为建设用地使用，对土地在利用上进行再发展的权利。关于农地发展权的归属，主要有英国模式、美国模式和法国模式。[44]在我国，主要有农地发展权属于国家与属于所有权人两种观点。[45]笔者认为，在我国现行法律制度中并无农地发展权制度，也无必要引入该制度。其理由如下：其一，农地发展权主要生成和发展于英美国家，是英美法系国家财产法律制度的一种创设。农地发展权本质上是包含在所有权的各种权能之中，与大陆法系国家的传统物权法律制度难以兼容。在英美法系国家，分区使用管制法律制度导致在土地利用中，在“准许”和“限制”之间，造成各所有权人的机会不均等。因此，土地发展权之创设目的在于实现土地发展权与土地所有权的分割处分，从而从根本上消除土地所有权人之间的权益不公平。[46]所谓法国模式其实仅仅是1975年法国制定建筑物法定上限密度限制制度，而该制度与土地发展权制度存有类似之处而己。[47]在我国，借鉴大陆法系物权制度构建的土地所有权法律制度中并无农地发展权存在的制度空间，若强行引入农地发展权，恐将造成体系矛盾。其二，在我国，引入农地发展权是为了解决土地用途管制对集体土地所有权进行限制并给予农用地使用权人补偿的正当性问题，实际上并无必要引入农地发展权概念来解决该问题。我国实践中的主要问题是公权力对集体土地所有权的过度限制甚至是剥夺，而通过构造农地发展权，看似增加了集体作为土地所有权人的权利，从而有利于对抗公权力。但若将农地发展权完全赋予集体土地所有权人，政府就要买断18亿亩耕地的农地发展权，而这又会因财政困难而难以实行，有违制度设计的初衷。在我国，给予农用地使用权人的多为政策性补贴，不应将其理解为公权力对集体土地进行用途限制后给予的补偿。其三，在我国，即使在引入农地发展权后，对其的认定与定价均将而临极大困难。在广大农村地区，受制于土壤类别和地理条件等多重限制，农地发展权的认定与定价实难展开，将使农地发展权的移转与市场交易失去前提。

    综上所述，我国不必引入农地发展权制度，可借鉴国外实行农地发展权国有化的理由，对集体经营性建设用地入市发生的土地增值利益由政府加以公平的调整，将土地增值收益在所有权人和政府之间进行恰当的分割，“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制”，而《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》提出的“一次分配基于产权，二次分配政府参与”原则正是该种机制的恰当表达。政府对集体经营性建设用地入市产生的土地增值收益通过征收集体土地增值收益税即可实现。政府作为城乡基础设施投资者，可通过税收方式获取部分集体经营性建设用地入市的增值收益并从税种和税率上进行合理安排。政府通过税收方式向所有权人和使用权人收取部分土地增值收益，并对该部分收益进行二次分配。各试点省市均规定了集体经营性建设用地入市而带来的土地增值收益征缴制度。[48]作为集体土地所有权人，不同集体会应因规划用途、耕地保护等不同而造成土地收益上的较大差异。这种利益失衡既发生在经济发达地区与粮食主产区之间，也发生在基本农田的拥有者和无田的失地农民之间。政府以税收方式收取部分土地增值收益，并对此进行二次分配，其主要目的是解决由于用途管制、耕地保护和数量管制等原因而造成的不同集体所享有的集体经营性建设用地数量不均衡导致的利益分配不合理问题。[49]政府在二次分配中须兼顾公平，二次分配的参与者应包括集体经营性建设用地所在地政府辖区内拥有基本农田的农户，还应包括全国范围内的基本农田拥有者。[50]笔者建议以土地增值收益为基础建立全国基本农田保护基金，以发放基本农田补贴的形式激励集体和农民对基本农田的保有与维持。

    集体经营性建设用地入市收益分配权属于农民集体成员权的当然内涵，入市收益的具体分配方案应由集体成员依照法定程序共同决定。农民集体成员权是与农民村籍密切相关的具有财产权利属性的特殊权利，是一组以土地权利为核心的身份权。[51]《物权法》第59条第1款虽然提出“成员集体所有”概念，但对成员权的法律性质和具体内涵并未界定和规范。[52]从法理上讲，成员权分为实体性权利和程序性权利两项基本权利，实体性权利下具体分为分配请求权和获益权，程序性权利则以知情权、表决权和监督权作为成员参与权的三个层次。[53]集体经营性建设用地入市收益分配权是集体成员所享有的重要实体性权利之一，是集体成员获取集体土地收益的重要方式。据此，关于集体经营性建设用地入市收益分配问题应由集体成员（代表）大会依照法定程序取得2/3多数同意方可决策。

    在集体经营性建设用地入市收益分配过程中，农民集体作为集体土地所有权主体，理应取得除法定税费以外的全部入市收益，并依据成员（代表）大会的决议将收益分配给成员，使成员成为集体经营性建设用地入市的真正受益者。但须明晰的是，《集体建设用地使用权条例》是否应对集体成员所享有的集体经营性建设用地入市收益分配权进行必要的限制，即集体成员（代表）大会之决议能否将全部收益分配给成员，是否应保留集体必要的收益份额？笔者认为，应保障集体的流转收益分配权，以便为村庄公共产品和公共服务供给进而为农民的普遍持续增收奠定经济基础。在72村调研中，大部分受访农户己经意识到集体对于村庄公共产品和公共服务供给的重要价值，因此近80%的受访农户愿意将部分收益留存集体。以法律形式保障集体获取部分收益是对农民现实需求的呼应，有利于保证农村公共产品和公共服务供给。集体留存部分集体经营性建设用地入市收益具有正当性。村庄共同体在我国城乡二元结构长期存在的背景下仍将在新型城镇化进程中扮演重要的“蓄水池”作用，对于建设社会主义新农村具有重要的战略支撑作用，巩固村庄共同体也将使村庄的建设和治理成为可能。实践表明，只有维护和发展了村庄共同体，才有可能在此基础上生成和发展集体经济。在后农业税时代的普通村庄，集体经营性建设用地使用权是集体最重要的财产权，集体经营性建设用地入市收益正是其财产权最重要的实现方式，该收益理应成为集体为成员提供公共产品和公共服务的重要资金来源。因此，《集体建设用地使用权条例》应规定集体经营性建设用地入市收益的内部分配限制条款，保障集体的收益分配权并规定集体所获收益的使用与监管规则。

    四、结语

    农村土地改革从集体建设用地破题意义重大，而集体建设用地制度改革的关键是构建集体经营性建设用地入市的法律规则体系。虽然《授权决定》己经出台，但政策出台前后对于入市对象的指向不一，且集体经营性建设用地使用权的基本法律制度规范缺失，使得各地试点工作莫衷一是。对此，我们需要在20多年试验探索的基础上对集体经济性建设用地使用权进行法律制度顶层设计，把各地试点的积极探索加以理论总结并升华为普适性规则，把共通的底线规则升华为科学的顶层设计。

注释：
[1]参见刘保玉：《中国物权法的成就与不足》，《法学论坛》2009年第5期。
[2]参见陈小君等：《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础》，《法律科学》2010年第1期。
[3]参见赵万一：《中国农民权利的制度重构及其实现途径》，《中国法学》2012年第3期。
[4]参见孙宪忠：《争议与思考——物权立法笔记》，中国人民大学出版社2006年版，第455页。
[5]参见刘守英：《中共十八届三中全会后的土地制度改革及其实施》，《法商研究》2014年第2期。
[6]参见蒋省三、刘守英、李青：《中国土地政策改革：政策演进与地方实施》，上海三联书店2010年版，第245页。
[7]参见国土资源部：《农村集体土地确权基本完成》，《农村工作通讯》2013年第16期。
[8]括号内为湖北省72村调研所回收的432份问卷中受访农户的选择率，下文亦同。
[9]参见陈小君：《构筑土地制度改革中集体建设用地的新规则体系》，《法学家02014年第2期。
[10]参见冯果、陈国进：《集体建设用地使用权流转之客体研究》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2013年第6期。
[11]参见黄庆杰、王新：《农村集体建设用地流转的现状、问题与对策》，《中国农村经济》2007年第1期。
[12]参见王睿：《从城镇化视角看乡镇企业用地流转》，《中国国土资源报》2007年3月26日。
[13]参见鲁春阳、杨庆媛、王兆林：《不同利益主体对乡镇企业用地的影响分析》，《创新》2009年第6期。
[14]参见周建春：《集体建设用地使用制度改革中的几个问题》，《中国土地科学》2003年第3期。
[15]参见黄祖辉主编：《我国土地制度与社会经济协调发展研究》，经济科学出版社2010年版，第256页。
[16]参见王向东、刘卫东：《土地利用规划：公权力与私权利》，《中国土地科学》2012年第3期。
[17]参见倪锋、于彤舟、张悦：《加强农村集体建设用地规划管理初探——以北京地区为例》，《城市发展研究》2009年第1期。
[18]参见郭洁：《集体建设用地使用权流转规划实施的经济法调控》，《法学》2010年第8期。
[19]参见程雪阳《中国的土地管理出了什么问题》，《廿肃行政学院学报》2013年第a期。
[20]参见袁枫朝、燕新程：《集体建设用地流转之三方博弈分析》，《中国土地科学》2009年第2期。
[21]参见王文、洪亚敏、彭文英：《中国农村集体建设用地流转收益关系及分配政策研究》，经济科学出版社2013年版，第86页。
[22]参见王文、洪亚敏、彭文英：《集体建设用地使用权流转收益形成及其分配研究》，《中国土地科学》2009年第7期。
[23]参见高圣平、刘守英：《土地权利制度创新：从<土地管理法>修改的视角》，《经济社会体制比较》2010年第3期。
[24]参见尹飞：《物权法•用益物权》，中国法制出版社2005年版，第173页。
[25]参见王利明：《论他物权的设定》，《法学研究》2005年第6期。
[26]参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第299页。
[27]参见高圣平：《建设用地使用权设立规则》，《中国土地》2009年第11期。
[28]王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第105页。
[29]孙毅、中建平《物权法专题精义争点与判例——建设用地使用权•宅基地使用权》，中国法制出版社2007年版，第169-170页。
[30]有学者称之为经营性建设用地和非经营性建设用地。参见高富平：《重启集体建设用地市场化改革的意义和制度需求》，《东方法学》2014年第6期。
[31]参见付丽洁、何丽娟：《论土地征收制度的完善与建设用地使用权制度改革的统筹协调》，《中国农业大学学报》（社会科学版）2007年第4期。
[32]参见汪德根：《中国国际旅游经济的省际比较》，《经济地理》2001年第21期。
[33]参见刘元胜：《农村集体建设用地产权流转价格研究》，中国农业出版社2012年版，第177页。
[34]参见陈锡文：《陈锡文改革论集》，中国发展出版社2008年版，第195页。
[35]参见夏永祥、成涛林：《试论新时期乡镇企业的角色定位》，《现代经济探讨》2004年第3期。
[36]参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第7页。
[37]参见程雪阳：《中国现行土地管理制度的反思与重构》，《中国土地科学》2013年第7期。
[38]参见顾京涛、尹强：《从城市规划视角审视新一轮土地利用总体规划》，《规划研究》2005年第9期。
[39]参见刘飞：《城乡规划的法律性质分析》，《国家行政学院学报》2009年第2期。
[40]参见郭洁：《集体建设用地使用权流转市场法律规制的实证研究》，法律出版社2013年版，第142页。
[41]《中华人民共和国城乡规划法》第 26条规定“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于30日”。但在实践中，上述规定实施状况不佳，而且在土地利用规划编制过程中，公众参与程度较低。
[42]参见陆勇峰：《集体建设用地流转试点背景下的村庄规划实践》，《城市发展研究》2012年第9期。
[43]参见刘永强等：《城乡一体化发展背景下中国农村土地管理制度创新研究》，《经济地理》2013年第10期。
[44]参见陈小君等：《田野、实证与法理：中国农村土地制度体系构建》，北京大学出版社2012年版，第223页。
[45]农地发展权属于国家的主张，参见陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》2012年第4期。农地发展权属于农民集体的主张，参见刘国臻：《论英国土地发展权制度及其刘我国的启示》，《法学评论》2008年第4期。
[46]参见苏志超：《比较土地政策》，台湾五南图书出版公司1999年版，第546页。
[47]参见柴强编著：《各国（地区）土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第108页。
[48]参见韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》，《中国法学》2008年第3期。
[49]参见王文：《集体建设用地流转收益分配政策研究》，《中国土地》2011年第12期。
[50]参见梁亚荣：《集体建设用地使用制度的异化与重构》，《法学杂志》2013年第6期。
[51]参见王瑞雪：《关于成员权及其退出问题的探讨》，《调研世界》2006年第10期。
[52]参见王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善》，《中国法学》2012年第1期。
[53]参见戴威、陈小君：《论农村集体经济组织成员权利的实现》，《人民论坛》2012年第1期。