湖北省民法学研究会2014年年会

一、会议主要议题
    1.湖北省民法学研究会换届选举
    2.学术研讨：法治中国与民法典编纂问题研究

二、会议时间、地点
    1.时间：12月20日
    2.地点：中南财经政法大学文泓楼学术报告厅

麻昌华秘书长主持：尊敬的各位领导、各位来宾、各位同学，大家上午好！湖北省法学会民法学研究会2014届年会暨学术研讨会正式开始。请允许我介绍今天到会的嘉宾和来宾，他们是李静堂教授（我们民法学研究会的名誉会长、湖北省民法学研究会的前任会长、中南财经政法大学教授，还需要说明的是，我们李静堂教授今年是他90岁的寿辰），欢迎他的到来；然后是余能斌教授（我们民法学研究会的名誉会长、武汉大学的教授），我们欢迎余老师的到来；彭方明会长，欢迎他到会来指导工作；吴汉东教授、会长（我们中南财经政法大学资深教授）；徐涤宇教授（中南财经政法大学法学院院长、副会长）；湖北省高级人民法院周佳念副院长；武汉市人民检察院穆书芹副检察长；武汉市洪山区法院程义光院长，我们热烈欢迎他们的到来。还有其他来自各个单位的来宾我们就不在此一一介绍，在此表示热烈地欢迎。他们主要是中南财经政法大学、武汉大学、华中科技大学、华中师范大学、中南民族大学、湖北高院、湖北省检察院、武汉市法院、洪山区法院等各个单位的领导和来宾，我们一并对于领导和来宾的到来表示热烈的欢迎。下面我们有请湖北省法学会常务副会长彭方明同志给我们致辞，大家欢迎。

彭方明副会长致辞：各位领导、各位专家学者、各位嘉宾、各位同学，大家上午好！今天省法学会民法学研究会2014届年会暨学术研讨会今天在中南财经政法大学召开，我代表省法学会对于会议的召开表示热烈地祝贺，对辛勤工作在民法学研究的理论界和实务界的朋友们表示诚挚的问候。民法学研究会是我们省法学会各个研究会中开展活动最好的学会之一，昨天我们召开了全省法学会工作座谈会，民法学研究会副会长兼秘书长麻昌华教授在会上代表民法学研究会做经验总结发言。昨天发言的一共有十个单位，有六个研究会单位发言，我们民法学研究会是其中之一。这充分说明了我们民法学研究会在我们省法学会的各个研究会中的工作是走在前列的。这些年来，民法学研究会在汉东会长的领导下积极组织法学界和法律界的同志认真开展法学研究和法学交流，积极投身于国家的法治建设，为民法学研究事业的发展和理论创新做出了突出的贡献，发挥这了积极的作用也取得了一批很好的理论成果。因此借此机会，我要向汉东会长以及民法学研究会的全体同志表示衷心的感谢。这是我讲的两点意思，一是表示祝贺和问候；二是表示感谢；三是表示一些希望。大家都知道十八届四中全会的召开对依法治国进行全面的论述。法治中国建设面临着新形势、新任务和新要求。这对于我们从事法律研究的广大的学者和法律界的同志带来一个极好的发展前景和广阔的平台。特别是四中全会规定国家要编纂民法典，这是法学理论界和实务界多年来期盼的一件大事和一件盛事；也为我们从事民法研究的广大法学界和实务界的同志们提供了一个展示自己才华和报效国家法治建设的大好机会，也是一个很好的机遇。因此，我希望民法学研究会的同志要认真地学习、深刻地领会四中全会的精神，进一步进行法学研究，力争多出高质量的成果；为法治国家、法治政府、法治社会建设积极地建言献策；同时也为繁荣我们湖北的法学研究和依法治省做出我们****的贡献。最后预祝我们的年会顺利召开。

麻昌华秘书长主持：下面有请法学院（这次年会的承办单位中南财经政法大学法学院院长）徐涤宇院长致辞。

徐涤宇院长致辞：今天取得主席台就坐和致辞的机会，主要是作为东道主中南财经政法大学法学院讲几句话。尊敬的彭会长、尊敬的李静堂老师、尊敬的余能斌老师、尊敬的吴汉东教授、尊敬的各位来宾、同学大家好！首先请允许我代表东道主中南财经政法大学法学院对于莅临本次年会的各位专家学者同学的到来表示热烈的欢迎。既然来致辞，我想到作为一个民法人，我到此致辞发表一点自己的感想。上次在北京开会的时候，我们一些学者借鉴原浙江大学杨卫校长对于大学的划分（顶级、一级、一流、二流、三流等）的标准把我们一些学者区分为殿堂级的学者、一流学者、二流学者。殿堂级的学者就是形成了自己的流派，同时不仅可以在自己的领域也可以在跨领域形成自己的影响力的学者。一流学者就是已经体现出自己的学术特色，在学术领域内有着自己的影响力的学者。二流学者就是正处于自己的学术成长期，它不是一种学术评价，而是更多地从学术成长期来考量。在这个时期的学者正在以学术GDP来彰显自己的学术生产力。如果是以这个分类为标准，可以说我们湖北省民法学研究会是有着一批殿堂级的学者、一流学者和二流学者，正是这样一批学者使得我们湖北省民法学研究会的学术影响力是除了北京之外是最具影响力的真正一流的学术团体。从这个方面来讲，我们中南财经政法大学也贡献了自己的力量，在学科建设上我们依托于湖北省兄弟院校各位民法学者的积极参与；另外一方面我们也凭借自己的实力——******重点学科（但这也是一个昔日的招牌，因为现在已经不再批定），还有我们的人文社科基地，正是因为这样一批学者、这样一些基地的存在使得我们完全有理由相信湖北省民法研究会越来越走向辉煌。在这里我也是再一次代表法学院对于本次年会能够取得丰硕的成果有一种合理的期待，同时对于换届之后我们新一届民法学研究会能够再一次取得辉煌的成果表示期待。谢谢！

麻昌华秘书长主持：谢谢徐院长的精彩讲话。下面有请我们的老会长李静堂老师给我们讲几句话。

李静堂先生致辞：大家好！十八届四中全会做出关于全面推进依法治国的若干问题重大决定，并要求编纂民法典。今年又是省法学会民法学会成立三十周年，在此召开民法学年会和学术讨论会更有意义。我以一个九十高龄的老会员身份对于会议表示热烈的祝贺。省法学会民法学研究会是1964年9月中旬在省高级人民法院成立，是全国省市自治区中最早成立的一个省级法学会民法学研究会。本研究会的成立是在省民法学会的领导组织推动下成立的，还邀请了中国法学会民法、经济法学会成立组组长佟柔（我们的老一代的老专家，当时是中国法学会民法学会和经济法学会的成立组组长）和秘书王利明莅临本会进行指导。佟柔老师向会议做了学术报告。在这三十年里，民法学会的发展是由小到大，由弱变强的一个过程，刚成立之初的运行是比较困难，无产出、无经济支撑，获得科研项目也具有一定的限制。由于大家的努力和支持，逐步克服一些困难，也取得了一定的成绩。上世纪80年代就获得中国法学会先进集体的光荣称号。值得称赞的是，2005年学会换届之后大量的优秀青年、各方面的法学精英汇集学会，组织新的精干的领导集体领导和组织学会快速发展，学术研究成果的不断丰富为民法学的发展做出重要的贡献。随着依法治国政策的制定和民法典编纂的要求为民法学会提出了新的任务。行政权力对于市场经济干预的减弱，特别是对市场审批事项大量减少，进一步理顺了公权力和私权利的关系，为发挥民法的作用和发展民法学提供了新的环境和空间。我个人认为民法学会应该抓住时机，把民法学研究进一步推向深化。当前重点研究民法典的问题，为编纂一个符合我国国情、体现民本民意和实用的民法典做出贡献。祝大会顺利召开，大家新年好！

麻昌华秘书长主持：谢谢李静堂老师的讲话，也谢谢李静堂老师的提醒。今年确实是湖北省法学会民法学研究会的三十周年庆。湖北省民法学研究会是全国成立最早的民法学研究会，比全国的民法学研究会成立都早。我们共同鼓掌，为我们的民法学研究会的三十周年庆表示祝贺。下面有请余能斌老师为我们讲几句话。

余能斌先生致辞：各位领导、各位同学们大家上午好！作为一个老民法学人，我这一辈子对于民法的情节都是十分纠结的。我对于民法一方面是教育，但是搞民法研究要比上课还要更早，所以进行民法的学习和研究起码有半个世纪。民法与我的人生是紧密相联系的。因此每一次开年会，不管是省民法年会还是全国民法学会开会，只要是通知我都会去。这种情结确实是难舍难分的。今年我要感谢会议的承办单位和举办的同志们，大家都辛苦了。大家可以给我这么一个老民法学人与大家一起见面和学习的机会，特别感谢。本来我原来想在会上进行一个主题发言，题目是《当代民法学人的法治使命》，因为大家都知道我们十八届四中全会刚召开，专门就全面推进依法治国进行了全面的规定。这个《决定》应该是值得我们民法学人欢欣鼓舞的。因为《决定》中特别就民事法律的法治建设做了规定，尤其是明确地提出要编纂民法典。这个对于我们民法人特别是老民法人来说，确实是值得欢欣鼓舞的一件事。我跟李老师都先后参加过国家的民法起草，但是在我们那个年代主要是收集一些材料，没有什么大的成果。我想这一次作为在中央会议中把这个任务给提出来，我想一定会有我们预期的收获。这是我们盼了一辈子的事情，可能会有一个盼头。但是我觉得今天要起草和编纂民法典，可能不是我们二三十年前的那个状况。首先一点，世界的形势发生了变化。第二点，我们国家的发展也是太快了，我读了四中全会文件，在编篡民法典方面，虽然民法典要跟上世界发展的形势，要适应后发展化的要求，而且我们不像过去德国法国日本，有现成的法典可以抄。现在人家的民法典已经变化了，或者说德国民法典已经面目全非了，我们在座的还有不少去过德国学习，应该比我知道得更清楚。所以我们现在编篡的民法典绝不能落后于世界。难道我们要落后于人吗？我想这是我们不甘心的。再一个，现在投资管理、土地管理这些方面的立法，尤其是土地管理法，现在就这些方面我们不能照抄了。农村的宅基地有人提出土地改革的口号，这意味着一场土地革命，这个没有法律依据怎么行？我参加民主革命时候的土地革命，那时候只需要没收土地就行了，现在的土地革命要认认真真的推敲，特别是我们现在在座的民法学人，要掌握实际情况。我们作为学者，不应该跟在别人后面说话，应该是有先期性。现在是一个非常艰难的课题。四中全会之后，诸多的新课题值得我们去思考。我们民法学人在当代到底面临着什么样的历史使命，这是值得我们认真思考的。最后，预祝本次大会取得圆满成功。

麻昌华秘书长主持：谢谢余老师对十八届四中全会之后我们湖北省民法学人应该做的研究方向和研究工作提出了方向与指示、很有启发。下面有请吴汉东教授给我们致辞。大家欢迎。

吴汉东会长致辞：尊敬的彭方明会长，尊敬的李静堂教授、余能斌教授，在座的各位领导，各位专家，各位同学，大家上午好。今天我们在这里举行湖北省法学会民法学研究会年会暨学术研讨会，我感到非常高兴。我们湖北省民法学研究会，应该是全国成立最早、规模****的专业研究会之一。从历史来说，起始于1988年；从人数来说，现在已经有600多人。在各位同仁的共同努力下，民法学研究会的工作，应该说是可圈可点、有声有色。我担任这个会长，很是惭愧，仅是一个名义、符号，工作都是副会长、秘书长所做出的努力，成果是大家共同辛勤劳动的结果。我觉得，回忆民法学研究会这几年的工作，有三点是值得向彭方明会长报告的。第一，民法学研究会很好地发挥了法学会的职能，那就是定位为人民团体、群众团体、学术团体和司法战线的重要组成部分。这个定位是准确的，功能得到了有益地发挥。各位同仁肩负使命，敢于担当，可以说是在中国民法的研究和民事立法中，发出了湖北的好声音。第二，湖北的民法学界可以说是人才辈出，佳讯不断。在过去的几年间，在李老师、余老师这些民法前辈的精神感召下，特别是在中青年民法学者的努力之下，我们湖北民法学界在全国不论是人才培养、科学研究、社会服务，都取得了丰硕的成果。换句话说，湖北民法学界在全国是有头有脸，有它应有的地位。第三，湖北民法学研究会，是一个学术界、实务界、企业界都能很好协同的创新体，无论是学校和司法部门的合作，还是理论界和企业界的合作，我认为，都是卓有成效的。谈起过去几年的工作，我深深为我们的同事感到骄傲。正如刚才彭方明会长所强调的这样，我们现在的民法学研究会要为国家的法治建设做出更大的贡献。我以为新一届的党中央的领导集体，在国家治理方面有新思路，新举措，所以我们对中央文件精神要有一个很好地、深入地理解。从传统国家向现代国家的转型，是人类社会政治文明选择的必然。那么，三中全会的文件，它是要通过经济、政治、社会、文化、生态文明和党的制度建设这六个方面的改革来实现国家治理体系文明和现代化的战略目标；四中全会的文件，是通过中国特色社会主义法律规范的建设，法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系、以及党内法规体系的建设，来实现建设法治国家的战略目标。因此我想，治理的现代化与法治化，是紧密相联系的战略目标。因此我认为，民法学者在寻求治理的现代化与法治化当中扮演着非常重要的角色，这就是未来我们研究会需要进一步探讨并向国家建言献策的一个重要任务。总的说来，四年的工作归功于各位，未来的研究会新的任务有待于各位共同担当。我的发言就到此为止，谢谢。

周佳念副会长主持：非常荣幸做主题报告阶段的主持人，特别是给几位大家，给世扬教授、本寒教授、瑞龙教授主持可以说是非常荣幸。他们几位在学术上是成果显著，我现在民法学方面基本不做研究了，所以看到他们的研究不断出来，心向往之、心羡慕之。所以今天能够给他们做主持我感到很高兴。下面请温世扬教授给我们做报告，题目是《民法典离我们到底还有多远?》。

温世扬教授作报告：各位老师、同学们，先做一下说明，因为我们在筹备会议的时候，按照以往的惯例，主题报告应该是有两位代表，一位是学术界的代表作一个发言，另外一位是实务界的代表，比如以前我们请省法院的部门领导做一个实务方面的发言。但是今年因为临近年底，实务部门的专家都很忙。所以我就临时凑数，做一个主题发言。我们会议的主题是民法典编篡的有关问题。恰好民法学界现在如果不谈民法典，也是不合时宜的。那么我也就简单谈一下我的个人看法。先说一个小插曲，四中全会之后，召开了很多研讨会，一些刊物也及时的刊发了不少有关民法典的文章，在这些文章中，一些著名民法学者在引用四中全会决定的时候有一个有趣的现象，原本的表述是加强社会主义法治建设、编篡民法典等。但是民法学界的学者在讨论的时候，把民法典后面的逗号改成了句号，似乎加强社会主义法治建设就是编篡民法典，反映了一种民法帝国的情怀，这样不太妥当。加强社会主义法治建设远远不止民法典的编篡。

四中全会的《决定》提出加强社会主义法治建设，编篡民法典的要求，这样一个要求可以说是再次点燃了学者们民法典编篡的热情。因为我们知道，在2002年，立法机关就开展了一次民法典编篡的立法活动，在短短一年时间内，就向各界提交了一部民法典的征求意见稿，那份意见稿至今仍然放在我们的书柜里。2002年之后，由于种种原因，民法典编篡暂时搁置了。但这十几年来，立法上发生了不少的事情。就民事立法而言，2007年物权法出台，2009年侵权责任法通过。在此期间，还有一部民法典有关的涉外民事关系法律适用法也通过了。在这个背景之下，十几年之后，现在再次提出编篡民法典，我的题目有些不严谨，我们离民法典还有多远，实际上是说一些我对民法典编篡的看法。我把我的看法归纳为三句话。第一句话，是一个目标。在21世纪，在所谓第三次法典编篡浪潮的尾端，在中国这样一个市场经济还没有定型的国家，我们的民法典编篡目标是什么？当然我们的理想是编篡一部能够代表21世纪的高水平民法典，我们宁缺毋滥。什么是高水平、先进的民法典呢？它要符合四个要求，体系自洽，结构严谨，内容完备，语言优美，理想中的中国未来民法典应该符合这四个要求。以此为对照，2002年的民法典离这个距离还很远很远。从这个目标来说，民法典离我们还有多远呢？并不是呼之欲出，不是近在眼前，也不是远在天边。我个人认为是一个相当艰辛的过程。第二句话，两点期许。根据我对以往的立法活动的观察，有两点由于担忧而引起的期许，一是希望民法典的编篡能够稳步推进，不求速成。这是我就刚才谈到的目标的一个期待。这个问题的实质是科学立法的问题，2002年的立法经验表明，我们某些领导、甚至某些学者有拿破仑情节，希望能在编篡过程中青史留名，这很容易形成一种急躁的情绪，形成冒进的做法。2002年所谓的民法典草案一年之内汇编而成，条文都是不连贯的，在立法上闹出了一个笑话。我们要吸取这个教训，所以我们要警惕拿破仑情节、民法典之父的情节。也要警惕有关部门领导的政绩思维，这是我的第一点期许。二是充分研讨、广聚智慧。表达了我对民法编篡民主性的一个期待。我们要避免偏听偏信，警惕话语霸权。这在以往立法进程中都是有过的。在单行立法的起草过程中，也是有过的。当然，我们作为一个京外的民法学人，主要是一个观察者，但是我们有理由期待民法典的编篡应当是更民主的，应当是广聚智慧的，它既凝聚了司法实务界的智慧，也凝聚了京内京外的学者智慧、凝聚了老中青三代的学者的智慧，这样的民法典才是经得起检验、经得起推敲的，不至于刚出台就马上受到各方面的批评。第三句话，三项任务。为完成民法典编篡的目标，我觉得将来要从三个方面开展工作。一是基本理论的统合。我们民法典理论依托的理论根基应当是德国潘德克顿体系，这点上应该已形成共识，以此为基础来展开民法典的编篡。但是我们要知道，德国民法典编篡到今天已经一百多年了，它所依赖的经济社会条件，科学技术水平以及法学理论的发展水平都已经发生了巨大的变化。所以我们要对所谓的潘德克顿体系进行扬弃。就这方面而言，我认为，我们中国民法典编篡的统合工作还远远没有完成。在许多重大问题上还没有取得充分的共识。还有刚才提到的，已经完成的物权法、涉外民事关系适用法，以及学者正在热议的人格权法，这些单行法部门怎么样融入民法典中。这些讨论还要继续、加以深入讨论。那么这方面的讨论还要继续和深入。再比如说，在一些重大问题上，还没有充分的研究并形成共识，民法的渊源问题、法律行为理论、人格保护的理论、人格权保护的模式以及债与责任的理论等等，只有在这些基本理论能够达成比较普遍的共识的前提下，我们的民法典才能够有一个科学的理论依据，这是第一句话，我们的第一项任务是理论的统合。

第二，立法得失的检讨。我们经过几十年的改革开放，相关的民事立法也取得了相当的成就，刚刚也提到，我们采取的零售式的立法方式也取得了相当的成果。在这个基础之上，现有的民事单行立法，经过实践的检验，它的得失需要进行深入的检讨。比如说，《民法通则》有伟大的贡献和伟大的地位，但在《民法通则》从1986年开始适用到今天将近三十年的过程中，它的许多制度是需要检讨和完善的，比如主体制度、行为制度、权利体系以及责任制度，当然，有些方面已经取得了突破。《合同法》在学界认为是比较成功的立法，规则是比较完善的，是与国际比较好的接轨的一部法律，但是它的一些制度和具体规则也需要检讨，尤其要考虑到《合同法》在实施过程中，最高人民法院作为最高的审判机关颁布了若干的司法解释，这实际上也是检讨和完善的过程。即使是实行时间不长的《物权法》和《侵权责任法》，由于它们本身都带有一些先天的不足，再加上实践过程中出现的一些新问题，也需要好好的检讨和反思，这是第二项任务。

第三项任务是实践经验的总结，司法经验的总结。刚才谈到立法得失问题的时候，实际上，很多立法是通过司法实践和司法解释来进行完善的，但是丰富的司法实践经验还需要进行全面的总结。我们近期会时常听到了解到一些新型的案件，这些新型的案件反映了一种什么动态，我们举例来说明。就在前不久，江苏无锡的中级人民法院判了一个所谓受精卵继承的案件，后来这个案件没有适用继承法的规定，而是实行了共管（双方的亲人共同监管）的处理结果，得到了广泛的好评。从这个案件中，我们就需要考虑这种实践在将来还可能会出现，就需要进行好好的总结，这种情况在立法中怎么得到妥当的反映，比如在客体制度中怎么反映，在继承法中怎么得到反映，这就是说，司法实践经验应当好好的总结。这是我对我们的民法典编纂比较初步的认识，一个目标，两点期许，三项任务，这次的主题发言就先讲到这里。

周佳念副会长主持：谢谢温教授，下面请陈本寒教授就《民法典体系构建的几点思考》做主题发言。

陈本寒教授作报告：感谢会议秘书组给我这样的机会，我虽然没有就民法典的体系编纂专门写过文章，但是我从事了三十年的民法教学，这个问题始终困扰着我，我们国家如果要编纂民法典，应当如何来设计民法典的体系。大家知道大陆法系国家民法典的体系设计是不完全一样的，有德国模式的，有法国模式的，也有像瑞士、像意大利模式的，它们都不一样，都有民法典。我们国家在民法典体系设计上，到底应该采用什么样的体例结构。

这些年来，关于民法典体系设计的文章不少，归纳起来，大体上有三种观点。第一种观点是，沿用德国民法典的体例结构，我们国家将来的民法典还是设五编，总则、物权、债权、亲属和继承，这是比较传统的说法。第二种观点，主张在德国民法典的体例结构基础之上，将总则编中关于自然人人格权的一般规定分离出来，加以细化并独立成编，即设人格权编。同时，取消债权编中关于债法总则的规定，将债权编中的合同和侵权问题独立出来，各自成编。从而形成所谓的七编，即总则编、人格权编、物权编、合同编、侵权责任编、亲属编和继承编。这种观点的理由我仔细看了下，大体上是说将人格权独立成编体现了对公民人权的一种尊重和保护，将合同和侵权独立成编是兼顾到我国合同法和侵权责任法已经单独立法的现实。第三种观点，主张在德国民法典的基础之上，借鉴俄罗斯联邦民法典的做法，增加知识产权编。增加知识产权编的理由为，反映信息时代民事权利的重大变化和民法典内容的与时俱进，体现我们国家对知识产权保护的重视。这三种观点对于我国将来构建民法典的体系都有重要的参考价值。但是，民法典是一个体系编纂的问题，刚才温世扬教授也说到了，体系上要严谨，它毕竟不是一个法律汇编，不是说把单行法律汇编到一起就叫民法典，要强调民法典各编中间的逻辑结构，也就是说，这些问题是依靠什么串联起来的，为什么叫民法典，为什么不叫法律汇编，因此我认为，如果从民法典的逻辑性、严谨性的角度来考虑，上述观点又存在些不足。

我个人认为，如果我们国家要编纂民法典，至少应当坚持以下几点。第一，在立法指导思想上，应当坚持立足我国的国情，充分借鉴和吸收大陆法系国家民法典编纂的有益经验。立足我国的国情，就要考虑到我国具体的国情是什么，我们大家都知道，现在我们已经看到的，被大家津津乐道的这些国家的民法典都是建立在私有制基础之上的，而我国是在公有制的前提下编纂民法典，因此恐怕有些问题确实不能照搬。那么，兼顾我国的国情，考虑我国公有制的现状，这主要体现在将来在物权编中具体条款的设计。我国的另一个国情是我国是一个有着五千年文明史的国家，必须考虑到我国多年来的文化传统，即中华文化，因此在编纂民法典，设计亲属编继承编时，应当有利于弘扬中华民族的优良传统。

第二，借鉴大陆法系有益的法典编纂经验。大陆法系国家在法典编纂问题上，有两种不同模式，一种叫民商合一，一种叫民商分立。商法学界在讨论这个问题的时候，总是说要制定商事通则，我国究竟应当采用民商合一的模式还是民商分立的模式，我个人认为，在立法体例上，我们仍然应当坚持民商合一的立法体例。民法典只对普通民事主体普遍享有的民事权利加以规定，对于发生于商事领域，只是在商人之间才存在的商事关系，比如公司、票据、海商、保险、破产、证券等等，这些法律关系还是应该通过民事特别法来解决，以体现民法是基本法的特征。这是第二点，在立法体例上应当坚持民商合一。

第三，在结构设计上，我个人倾向于德国民法典的五分法体系。尽管刚才温世扬教授说到德国民法典已经经历了一百多年了，内容上可以变，体例结构上是不是要变，这仍然是一个值得探讨的问题。我个人认为，就目前我国大多数学者所提出的所谓七分法结构也好，或者八分法结构也好，基本上是建立在对德国民法典认可的基础之上，体例结构认可之上的，不过是在这个结构基础之上进行的一种扩展而已。扩展就需要有理由，我认为这个扩展的理由恐怕仍然有商榷的空间。我们大家知道，德国民法典的体例结构严格意义上来讲是按照三条线来展开的。第一条线是以民事法律关系为主线把民法的内容进行展开，民事法律关系包括主体、客体和内容三个要素，其中以民事法律关系为主线对民法典进行分编展开，民事法律关系主体和客体的问题放在总则中规定，民事法律关系的内容以民事权利按照属性不同分设物权、债权、亲属和继承，它是这样分编展开的。第二条线，以引起民事法律关系变动的法律事实作为线索，将各编串联起来，使民法典成为一个有机的整体。所以德国民法典和法国民法典****的不同在于德国民法典不是法律汇编，分则和总则是有线串起来的，这个线就是法律行为制度。在总则编中设专章规定法律行为，这是一般规定，然后在分则编中对各类具体的法律行为进行规定，比如物权编中的物权行为，债权编中的合同行为，侵权行为，亲属编中的婚姻行为、收养行为，继承编中的遗嘱行为等等，对于具体法律行为在各自比较特殊的地方，比如具体行为的成立、生效、无效、可撤销等问题，由各编做出特别规定，而共性的东西放在总则编法律行为一章中概括性的规定。这样使得总则和分则形成一个整体，否则怎么能说总则和分则有什么关系呢？这是第二条线。第三条线，第一，德国民法典中一个很重要的民事权利区分在于请求权和支配权的划分，以此为基础将财产权中的物权、债权、继承权区分开来，否则物权和债权怎么独立成编呢？德国民法典将民事权利分为支配权和请求权，两种权利的效力、行使等等是不一样的，所以需要独立成编。第二，同样以人身权和财产权的划分为基础将亲属之间的身份权独立成编。继承权的行使是依照继承人和被继承人之间存在特定的身份关系为基础，将继承编置于亲属编之后。以债的发生原因不同，将债分为不当得利之债、无因管理之债、合同之债和侵权损害赔偿之债，分章规定于债编、债法分则中间。同时，基于各类债权的法律效果是相同的，都会产生给付请求权，设债法总则，对不同的债的共性问题，比如债的标的、债的效力、债的移转、债的消灭和多数人之债这些问题，加以规定。这是德国在编纂民法典的时候坚持的三大线索，这三大线索使得各编，包括总则和分则，形成一个有机的整体，否则就成了法律汇编。

第四，在内容取舍上，有一个观点，主张将公民的人格权保护问题加以细化，我赞成这种观点。但是，关于有没有独立成编的必要，我认为，公民的人格权与生俱来，它的权利类别并不局限于现行法律规定的这几种，如果人格权独立成编，不仅会遇到人格权的类别无法穷尽，没有列入人格权编的权利将有可能被排除在外的问题，而且侵权责任编中已经包含了对人格权的保护，人格权独立成编，只是列出几种比较常见的人格权，人格权的保护问题，发生侵权损害问题还要依赖与侵权责任编的规定，在这种情况下，又会导致人格权编和侵权损害赔偿之债的规定产生重复的问题。

第五，关于知识产权的保护。我赞成知识产权应当在民法典中间有所体现，但是是不是一定要独立成编，我个人认为恐怕这个问题值得探讨。为什么呢？因为大家都知道知识产权是科学技术的产物，那么它的类别，它的保护方式是随着科学技术的发展而不断发展的。这种情况下，民法典的一大特征就是强调法典的稳定性。如果因为这一编而导致民法典的频繁修改，显然这与民法典的稳定性是相冲突的。同时，知识产权中的工业产权严格意义上只发生在商事领域，它是属于商事权利的一种。而我们采用民商合一的立法体例，就应该把它作为民事特别法，通过单行法来加以规定还是比较合适的。

第六、至于债权编的设计，有一种主张认为应该取消债法总则的规定，我个人认为这个问题值得探讨。因为如果我们将债法总则取消，将债编中的合同之债、侵权责任损害赔偿之债独立成编，分别为合同编和侵权责任编，这样将带来以下三个难以解决的问题。首先，从逻辑结构上来讲，民法典分则的设计是以民事权利为主线展开的。在分则编中设物权编，物权编对应的应该是债权编，权利和权利相对应。但结果物权编后弄了一个合同编，而合同是法律行为，然后又是一个侵权责任编或者侵权行为编，但行为能和权利对应吗？都是编，那么如果合同行为、侵权行为独立成编，在逻辑结构上就说不通。后面出现继承权，是权利；又出现亲属编，是身份权，又是权利。这种情况下的逻辑结构是让人看不懂的。其次，如果取消债法总则的话，合同之债、侵权之债独立成编，那么不当得利之债、无因管理之债放到哪里去规定呢？这将成为一个问题。最后，如果取消债法总则的规定，各类债权的共性问题，比如说债的标的、债的效力、债的移转、债的消灭和多数人之债，这些问题将会无处规定，或者只能重复加以规定，因为它们已经被拆开了。更要命的是债的概念将不复存在。那么什么是债？债的概念不仅仅是对民事立法具有重要意义，债权是物权的对应概念，而且债的概念作为整个法律的一个基础概念，对其他的部门法也具有重要意义。如果没有了债的概念，那么在讲行政法上的公债的时候，别人会问债的概念都没有，怎么会有公债呢？税法上的债权又是怎么来的？这种情况下还有债吗？在讲公债的时候，你债的概念都没有，怎么会有公债呢？税法上的债权怎么来的？那么这种情况下，还有债吗？所以，在这个问题上，我个人认为如果取消债法总则，如果有学者论证、解决，我会赞成。如果解决不了，恐怕取消债法总则，让合同和侵权独立成编，那么理由就值得商榷。因此，我个人认为如果上述问题得不到解决，将很难保证民法体系的严谨性。我的发言完了。

周佳念副会长主持：感谢陈本寒教授的主题发言，下面有请王瑞龙教授点评。

王瑞龙教授点评：各位专家，说点评是绝对不敢当的。因为陈本寒老师和温世扬老师曾经是我的班主任，也是我的任课老师，所以怎么能在老师面前点评呢。但是从第二个角度来讲，非常感谢省民法年会能够给我提供这么一个机会，能够在台上面听老师讲的内容。而且这种效果要比坐在台底下好得多，因为它是一种强迫性思维。你必须要去认真听，认真想，不能漏掉一点信息。所以这样的学习，对我来讲是****的机会。所以，刚才两位教授、专家谈了两个问题。第一个是民法典离我们还有多远。另外，这个民法典究竟是一个什么样的民法典。就他们所谈的内容，受他们的启发，我想谈几点体会。首先，民法典离我们多远？我们现在不是要不要一个民法典的问题，而是一个在什么时候能呈现什么样民法典的问题。这是刚才两位教授回答的问题。按照温老师所提到的，不是现在眼前，也不是遥不可及的，它是一个艰难的过程。所以，我想民法典能不能出台，值得那么期待。我想在温老师的基础上谈几点想法：第一，民法典的出台是社会的需求，社会强烈需要一个民法典。不管是过去还是现在，民法典讨论的比较多，它反映的是社会需求。但是，光有社会需求是不够的。有社会需求，没有背后的力量推动它。虽然说迟早会来，但来的可能太晚。我们值得期待的第二个理由就是，它（民法典）有一个组织和人物推动。这个组织，我个人理解就是十八届四中全会在历史性的文件中提到的：加强社会主义市场经济法制建设，编纂民法典。从中国立法实践来看，刚才温老师也提到了，有一种政绩主义、领导意识。但我们从另外一个角度呢，也不能回避从中国历史来看，制定一个规则出来，特别是组织和人物所起到的特定作用。领导想要干一件事情，组织里的重要人物想要干一件事情，这个是比较容易实现的。我们学者希望一部民法典，如果没有特定的组织和人物支持，只能是自说自话、自娱自乐。从历史上重大文献上来看，我们总结到必须有一些特定组织和人物来推动，所以从这两个方面来讲，我们对民法典的期待应该不会太遥远。这是我想说的关于民法典期待方面的第一个想法。第二个想法是什么样的民法典，就是陈本寒老师所提到的民法典体系的构建问题。我想这个体系的构建，我谈不了多少，但是我有另外一个想法。因为民法典的编纂不仅仅是一个学术归纳的构成，同时还是一个立法的构成。这样的立法构成，实际上涉及到各方利益。我们总是强调，要制定一个有中国特色、符合时代特征的民法典。刚才温老师也提到，我们的目标是能够代表21世纪高水平的民法典，宁缺毋滥。体系至上，结构严谨，内容完备，语言优美。这是判断是不是一个好民法典、高水平民法典的标准。但是，你怎么判断它的几点，比如内容完备、语言优美，这本身又需要一个标准来判断。因为，不同的人有不同的认识。你认为是优美的，完整的，但另外的人可能未必觉得是这样的。所以，我们要达到完全共识、所有人都认同的民法典的目标，那么民法典是远远出台不了的。关于民法的体系问题，刚刚陈教授提到了。就是在指导思想上，依据国情，吸收大陆法系优点，坚持民商合一，结构上以德国法体系为基本标准，这个内容我没有做充分的研究。陈教授特别提到，吸收中国传统文化的一些观念。我想我们未来民法典的出台，我个人判断，不大可能一定是有一个性质的模仿，来作为一个照葫芦画瓢。因为我们中国有传统，这种传统可以嵌入到解决民法典的制定过程当中，也就是中庸之道。实际上是不同学者之间，不同话语权人之间的利益博弈，共同交锋，碰撞火花，形成的相互的、中庸调和的一种产物。我们《民法通则》的一些内容，实质上也反映了这样一个现象。所以，我想我们将来的民法典体系、内容，一定不会向某一个具有话语权的人所主张的东西，话语霸权这个问题要取消掉的，但是它还存在，一定不是某一个话语权的人独占的。这是我想表达的体系方面的第二个想法。第三个想法就是制定是一个非常艰难的过程。正如我刚才所提到，它是不同利益之间的一种博弈产物。包括公民权利和政府权力的管理，政府管理和契约自由关系，包括公权力和私权利关系问题，包括部门之间的利益重新分配的问题。所以我们将来的立法，一定是一个多方的利益交流、交换的产物。

我想谈下关于知识产权的问题，因为我也在学习知识产权。关于知识产权能不能成为民法典一编，我觉得有这样一个构成。我们的前辈郑成思教授曾经承担过一个项目，就是知识产权编的研究项目。2002年他把知识产权专家建议稿提交到人大。知识产权要不要作为民法典一编？这是有不同争论的，结果是不适合把知识产权作为民法典一编。正如我们的老会长，也是现在新会长吴汉东教授有个基本观点：凡是有知识产权编的民法典，都不是范式的。凡是范式的民法典，都没有知识产权编。所以把知识产权编能够作为独立的编在民法典中呈现出来，正如陈老师提到的，是不太合适的。但是，我们又不能在民法典中不反映知识产权问题。在会长启发下，我的看法是，民法典要对知识产权编的内容作一般规定。它不可能像专家建议稿那样有一百多条。一般性规定有多少，应当比我们现有《民法通则》里面的规定要多得多。但究竟哪些是一般性规则？包括民法界和知识产权都值得研究。因为合同法、物权法和侵权责任法的一些规定是不太可能适用到知识产权领域。

刚才温老师提到的，我们在制定民法典的时候，一定要总结经验。考虑实践经验的总结，包括对既有理论的一种扬弃，在引起普遍共识的前提下，我觉得立法得失确确实实应该做出检讨。民法里面规定民族自治机关可以对民法通则的规定做变通执行。但是，民法通则出台后，省以上自治区没有一个对民法通则做出变通或者停止执行的一些规则。为什么呢？是我们当初就不应该有这个条文呢，还是我们不能去变更它还是不敢去变更它呢，据我们了解这里面有很多背后的利益的博弈，利益上拗不过上级，没有也不敢去变通。那么我们在制定民法典的时候像这样的顾虑要不要把握呢？我觉得这些是可以值得去检讨的。再一个实践经验的总结，实践经验的总结能够对现今做出很好的总结，我觉得我们还有一些障碍，这个障碍就在于很多事情不透明，只有少数能掌握的。比如说我们司法判决对民事案例的审理，我们公开看到的案例和审判书，那个讨论的东西我们在审判中是看不到的，你没有一定的关系，没有一定的人的资源，你是找不到合议庭或审判委员会对这个讨论的东西。所以我们只有在审判文书判决生效以后，除了保密的东西以外可以公开化、透明。那么这样对于我们讨论总结经验，而不是由极少数人来总结这个司法实践或经验，我想要好得多。另外，我想说民主立法，十八届四中全会决定书提到的科学立法、民主立法对我们从事民法研究、知识产权研究，包括法学研究，提供了能够给国家立法献计献策的一个非常好的机会。所以我们相信湖北省民法学研究会作为在全国非常有名的协会，有很多著名的专家在湖北武汉。我们相信和期待湖北按照中央民主立法的要求，一定能够对民法的制定构成做出重大贡献。谢谢各位！

周佳念副会长主持：谢谢王瑞龙教授点评，下面有请我们的美女教授——张素华教授点评，大家欢迎！

张素华教授点评：非常感谢！可以跟我们的王院长一样，坐在上面有点战战兢兢。因为我也是陈老师和温老师的学生，今天能够坐在上面非常仔细的聆听（像当年做学生一样），大家看到我把他们的每个观点和话都是非常详细的记录下来，所以说今天是一个非常难得的机会。温老师从“一个目标，两个期许和三项任务”给我们的民法典提出了一个宏观上的设计，而陈老师则从具体的体系编纂上面对我们步入到民法典的具体编纂过程之中，提出来仍然是坚持以德国民法典的五分体系为基础，重点阐述了债法总则要不要的问题，最终从宏观到具体的处理上给我们民法典的编纂开了个头。其实从十八届四中全会提出要编纂民法典对于我们民法学界的学者是一个很好的机会。我作为一个民法学人，我的博士论文也是关注的债与责任，也是从债权与请求权的关系。所以说我也是特别兴奋，我想在座各位也是跟我一样。那么借助这个机会我也想谈一下对于这个民法典我们未来要把它编成一个什么样子。温老师提出来要把它编纂成一个21世纪最具先进水平的民法典，同时提出了四项评判标准，体系至上，结构严谨，内容完备，语言优美，这也是我们共同追求的目标。那么该如何去实现它，我在这里也想谈谈我的想法。我刚才和王老师一样从宏观各个方面谈的比较深远一些，我是想谈点具体的做法，该怎么做，我觉得在提上议事日程之后，我们应该在民法典编纂当中哪一些是应该在理论上进一步进行澄清的，哪一些是属于纯粹的技术处理问题？也就是说把它放在哪里，放在此编和放在彼编，有些问题是属于技术处理问题，而有些问题是在理论上进行澄清的问题，把它们来一个厘清。比如说需要进行理论探讨的，最近我在关注一个问题，就是关于民事主体制度。民事主体制度是在未来民法典编纂当中必须解决的一个问题。民事主体制度分为自然人、法人和其他组织。对于自然人，我们未来需要解决的一个问题就是胚胎问题和胎儿的保护问题。我们应该采用什么样的立法模式，在法人里面，法人的范围是什么？我们目前的法人范围是有限责任公司和股份有限责任公司，是以是否能承担有限责任来作为确认法人的标准，那么随着社会的发展，我们的社会生活对于组织形式的需求是多样化的，我们是否还是以承担有限责任来作为区分的标准，我们是否是要去扩大法人的范围。

第三，对于其他一些非法人组织，它的范围该如何去进行扩展。我们应该借民法典编纂这个机会，使民事主体制度更加完备。我们同时应该借着民法典编纂这个时机，把我们司法实践中遇到的一些问题作进一步澄清。最近我在法律工作里面也遇到一些问题，比如关于死亡赔偿金的性质问题，死亡赔偿金这虽然是一个非常细节性的问题，这是回到民事保全过程当中，能不能对死亡赔偿金进行保全，这是提出的一个实务问题，折射到理论上的问题是：死亡赔偿金的性质什么？是属于精神抚慰性的，还是属于劳动上的可得利益范围？如果认定它是精神性质的，那么它就能不能作为保全的范围。如果是属于可得利益范围，那么是可以进行财产保全的。最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释的第九条是把死亡赔偿金当做精神抚慰金来对待的。那么在侵权责任法当中既规定了精神抚慰金，也规定了死亡赔偿金。那么在这种情况下，死亡赔偿金能不能当做精神抚慰金的问题。这也是我觉得在未来民法典编撰过程中不仅要关注理论上的大问题，也要关注这样细节的小问题，这样就提出我们的理论和实务要互相结合，理出一个重大理论问题和重大实务问题逐一解决，逐一通过，才能最后真正实现温老师所提出来的这样一个目标：体系至上，结构完整，内容完备，语言优美。对于民法典编纂，作为一个民法学者更应该脚踏实地的针对实务问题去探讨。至于体例的编纂问题，如果要把它理的一清二白的话，对于未来民法典的出台，我还是持悲观态度的。但如果我们能够放弃一些不必要的争议，把问题解决出来的话，我觉得民法典的出台不是远在天边。这是我简单的一点想法吧。

谢薇副会长主持：上一节我们有幸能听到几位民法学界教授的精彩发言和点评，这一节我们就倾听以下我们的青年学者的声音，下面有请我们第一位李勇同学。

李勇博士发言：尊敬的各位老师、同学，大家早上好，我叫李勇，是中南财经政法大学民商法专业的学生，我今天报告的题目是《论消费者个人信息之保护——以告知后同意为中心》，我的主题可能与民法典的编纂有一点点关系。消费者个人信息的保护是一个热点问题，相信大家一直都很关注，现阶段也是一个难点问题，我个人对消费者个人信息保护问题的考虑主要有以下三个方面：第一，在现代社会，信息是我们当代社会运作的一个重要命脉，是政治、经济，或者作为各自的社会角色不可或缺的，因此我个人认为个人信息本身就是一种财富的象征，具有经济价值，所以信息的分配其实就是一种财富的重新分配也可以说是第二次分配，所以在市场经济关系中，信息的介入就影响着双方当事人的行为，一方当事人希望可以了解更多的信息，而另一方当时人却很想保护自己的信息，所以矛盾和冲突是不可避免的。第二个考量是在互联网和现在的大数据时代，我们这个社会是透明的，但是这种透明是单向的，所谓单向的透明就是指，相对于市场经济中的经营者来说，消费者就是一种赤裸裸的透明人，因为双方信息不对称的影响，使得消费者丧失了对其个人信息掌控的能力，从而造成个人利益的损失。第三，我国消费者个人信息虽然一直在研究或者是在相关的条例保护之下，但是个人信息被泄露和贩卖的事件层出不穷，新颁布的《消费者权益保护法》有关于消费者个人信息的保护有一定的规定，但是根据《人民日报》的报道，消费者个人信息在具体实务中的落实是相当困难的，所以我个人觉得有研究和修正的一些需要。

针对上述三个问题，从信息不对称的角度进行分析，在现代社会消费者个人信息保护的构建及信息不对称将产生信息经济租金，在交易过程中的信息租金和效率之间形成一种抵换的关系，就是当存在交易双方当事人之间的信息不对称过于严重时，将导致平等互惠的交易难以顺利进行，具体表现主要有以下两点：

第一点就是消费者对于其个人信息将如何被搜集、利用、分享等行为所知有限或者是一无所知，即使消费者知道自己的信息被搜集了，但是对会怎样被使用以及最终会造成多大的损失也不是很清楚，所以根本谈不上去维护自己的权益。第二，由于消费者自身的能力有限，也就是相对于市场经营者以及其他的一些机关，自己的能力或者是知识的落差，对自己的信息的价值大小的不了解致使其只能将其信息折算成一定数额的金钱，到底该信息能值多少钱，他们并不是很了解，从而形成经济学上所说的“隐私短瞬尽力”，即一方面消费者肯定信息的价值，但是另一方面对过于频繁且非常低价的去贩卖个人的信息未采取行动进行自我保护的一种现象。针对上述信息保护的构建，我个人在文章中主张引入“告知后同意”原则。所谓告知后同意原则，其发源于美国的医学界，即实现个人自主的概念，于病人对身心诊疗与否应有的一种自觉权的一种假设，最后告知后同意原则已发展出比较细微和清楚的理论架构，流传至其他国家，并广泛运用于其他领域，在个人信息保护的领域，主要有两个方面：一是告知；二是同意。在告知主要的具体规范下，履行的主体就是与信息所涉及的搜集、运用、储存及分享的利益相关者；第二，履行的方式：履行的时间我们一般认为是在信息收集之前，履行的方式是通过口头、书面或者是其他方式清楚地告知消费者；第三，履行的范围和程度：包括主体、目的、时间、限制、变更利益等通过清楚理解的形式以足以引起当事人注意的文字、字体符号、或其他明显标志做出提示，并给予说明和解释，能让当事人彻底明白所涉及的一切信息内容和权利，这是所告知的具体规范。关于同意的具体规范，第一，同意必须是清楚且明确的指出其例外。第二，同意必须处于自由的意志。第三，同意必须是具体特定。第四，同意必须基于告知后而为。第五，同意必须以书面的形式作出。再如，在现代社会意义上讲究效益，但是在安全与效益之间，我个人认为安全或许可以更偏重一点，所以我觉得同意必须是以书面方式做出的。再就是关于同意的撤销或退出权，应该是无溯及既往和尽量防止信息搜集继续介入义务和分享信息，同时其权益应该不能预先抛弃或者以特别的方式进行限制。

最后是关于我国消费者个人信息的保护即新《消费者权益保护法》中关于消费者个人信息保护的一些规定。但是根据一些报道，以及根据一些媒体的反映，个人信息保护落实的一些困难主要表现在：第一，我国29条第1款的规定，关于经营者明智的时间点、具体的方式、程度等细节都没有进行规定；第二，消费者同意的构成要与我前面所讲的五项，但是我国消费者权益保护法第29条第1款的规定似乎并不符合相关的要求，且没有同意的效力。

针对上述的两点，我提出一点点修正意见：第一就是道德要求，无论是直接还是间接搜集资料除符合告知就免责的一些情况之外，公务机关或者是非公务机关，均需明确告知当事人搜集机关的名称，搜集的目的，资料的类别，利用方式，资料的来源等相关事项。此外，告知的方式得以言词，书面，电话，邮件，传真文件或者是其他足以使当事人知悉或者可得知悉的方式为之，这是关于告知的一点点修正要求。第二就是关于同意的要求，同意应当是一经当事人毫不含糊明确的同意，当事人的同意应该是出于自由意志、目的的特定及基于告知后所表示之期望，以指出其同意个人信息被处理。第三，除有其他法律规定以外，个人信息的搜集、处理或者是利用都应该经过当事人的书面同意。以上就是我的观点，谢谢大家！

谢薇：下面请第二位同学李亚平发言。

李亚平同学发言：谢谢主持人，尊敬的各位专家，各位老师，参会的各位同学大家好，我叫李亚平，来自武汉大学民商法，很荣幸能参加本次民法年会，能这样近距离地聆听各位专家老师对民法典的深刻剖析，也很感谢能有机会在这里发言，由于能力有限，所以今天在这里仅仅是对民法中的一个小问题提出一点自己不成熟的看法。

我向大会提交的论文题目是《财团抵押客体之探讨》，财团抵押是典型的以集合物作为抵押权客体的担保方式，建立财团抵押制度，不仅为缓解我国中小企融资困难提供了一条途径，同时也是企业财产非人格化趋势作为内在原因的驱使。建立财团抵押制度当中的一个重要的问题，就是财团的构成，它直接决定了抵押权人行使抵押权的范围，明确财团的构成，对于保护抵押权人和第三人都有着重要的意义，是财团抵押制度能否在实践中为当事人所接受的一个决定性的因素，所以，我这篇论文最主要探讨财团抵押客体的构成问题，由于时间的限制，在这里主要谈两个问题：一是我国是否存在财团抵押制度；第二是如果要构建财团抵押制度，在客体方面应该明确哪些内容。

首先第一个问题，这个问题的争论来源于对《物权法》180条第二款“一并抵押”认识的分析。180条规定的是可抵押的财产，那么是否可以抵押的财产一起抵押就构成了财团抵押呢？在这里就需要对财团抵押一般应该满足哪些条件做一个分析，财团抵押制度的目的就在于把握企业交易的特殊价值，特殊价值是来源于企业各项财产的综合运用，在市场中综合运用体现为企业的营业活动，财团抵押是利用企业特殊价值进行融资，就要求财团是可以抵押，可以进行营业的财产有机结合，同时财团作为一种特殊的抵押制度，财团除了要维持企业的营业外，还必须要满足抵押权对于客体的要求，也就是说需要具备特定性、公示性以及可转让性，《物权法》180条的规定可以明确我国财团抵押制度是并不存在的。原因有以下三点：

第一，180条所规定的可以将前款所规定的财产一并抵押，他并没有要求前款所列的财产必须是以营业相关的，这样组成的财产集合仅仅是财产的简单相加，并不能使这个集合体有营业的能力，也就是说其特殊价值不存在，财团抵押想要把握企业的特殊价值的目的就会落空。

第二，财团抵押是一种特殊的抵押，作为一项支配权，它要求支配的标的物——财团需要具备特定性和可公示性，也就是说财团的构成物需要在设定抵押权时就必须是存在的并且其价值是可以确定的，180条第四款所列的半成品，其价值在市场上并没有明确的价格，所以其价值是没有办法确定的，而第五项正在建造的建筑物、船舶和航空器其本身的范围就是不明确的，所以如果将上述的这两种财产纳入到财团之中的话，就会致使财团整体没有办法进行公示，其价值也不能特定，这样的话就会违反物权特定性原则。最后一点是财团抵押是将财团整体作为一物在财团之上成立一个抵押权，而按照180条一并抵押的规定，在我国现行制度下仍需要按照每一个财产的共同类型一一办理抵押，也就是说在每一物之上就成立了一个抵押权，这样的就不成立财团抵押在一个财产上成立一个抵押权的规定，所以说，我国并没有真正建立起财团抵押制度。

关于第二个问题，我国要构建财团抵押制度的话，在客体方面应该做出哪些规定，我认为应当首先明确的就是，财团必须是可以独立进行营业活动的财产的有机结合。因此，财团既可以是企业的整体，也可以是单独进行营业活动的企业营业的部分，同时财团要满足特定性，可公示性，可转让性的条件。从这个要求出发，企业的下列财产是不能纳入到财团的：第一项是企业财产中与营业无关的财产，如企业的办公楼等，这是因为财团是以营业为目的的财产的结合，而结合的纽带就是企业的营业活动，与营业无关的财产如果纳入到财团的范围内，就会对财团的整体性造成破坏，同时对企业的经营也没有帮助，所以说与营业无关的财产应该是被排除在财团的范围之外的。第二项就是企业的在库产品、原材料、半成品还有营业上的债权等一些浮动性的财产，这些财产不能纳入的原因在于，他们在企业的经营过程中处于一种流动的状态，不能通过财团的目录予以公示，另外一方面因为企业经营状况的变化，对于企业对财产的保有量也随之发生变化，其价值也是不能确定的，所以说将上述财产纳入到财团就会导致其整体无法特定，价值无法特定，所以应当将其排除在外。第三就是将来取得的财产，财团的构成物必须是在设定财团抵押时就已经存在的财产，这是物权特定性的要求，在财团设定时并不存在的财产，即使是将来确定可以取得的财产也不能纳入到财团的范畴，其原因有：一方面公示是对已有权利状态的一种表彰，对于尚不存在的权利，也就没有公示的基础，另一方面就是财产尚不存在，其价值就不能确定，所以这也是没有办法纳入到财团之中的。第四就是企业享有的未申请专利的专利技术和商业秘密、商誉等这些不能以财产的目录进行公示的财产性权利，这些财产虽然具有很高的商业价值，同时也与企业的营业活动密切相关，但是很明显商业技术和商业秘密是不能进行公开的。有人提出一种看法就是进行描述性的登记，但是进行描述性的登记表面上好像是对抵押权做出一种公示，但是实质上这些财产的范围与其价值对于第三人和抵押权人来说其价值是没有办法来预估的。对于商誉，它作为一种非物质形态的无形财产，他随着企业经营状态的不断变动，他的价值也处于不断地变动之中，且其价值如何进行整体估量也没有一种规范的方法来确定，所以说要把上述的财产纳入到财团的范畴会使财团的整体价值无法确定，导致财团的整体不能满足抵押权对客体的要求，所以不能将上述的财产纳入到财团。以上就是我的一些而不成熟的看法，还希望各位专家领导批评指正。谢谢！

谢薇副会长主持：下面有请第三位同学，廖归同学发言。

廖归同学发言：尊敬的各位老师，亲爱的同学们，大家上午好，我是中南财经政法大学14级民商法专业的廖归，很荣幸能够在这里跟大家分享和探讨我的论文，我的论文题目是《遗产特留份制度设立的基本构想——以限制遗嘱自由为视角》，我的论文分为五个部分，主要解决两个问题：一是为什么要设立特留份制度；二是怎么构建特留份制度。

关于第一个问题，遗嘱自由是遗嘱继承制度的一项重要原则，它直接关系到遗嘱人的权利的行使。我国继承法关于必留份的规定在今天表现出与现实社会的不适应性，对遗嘱自由的限制措施也面临修改和完善。特留份制度作为域外限制遗嘱自由的法律措施，其立法功能在于维系亲情伦理，能有效解决我国社会中已出现的滥用遗嘱自由的现实问题。因此我认为我国应该设立遗产特留份制度，我这篇论文的重点主要在于如何构建特留份制度。关于这个问题，我认为继承法具有显著的地域性特征，立法模式的选择与具体制度的构建必须在立足国情的基础上，借鉴国外立法经验。基于此，我主要是提出了一点立法构想，首先是关于特留份制度的立法体例，关于这个问题，学界有两种不同的看法：一种认为应将特留份制度置于遗嘱继承一章；另一种认为应在民法典的继承编中为其设置专章。我认为，在未来民法典的编纂过程中，将特留份制度予以继承编的专章进行规定更为妥当。首先，特留份内容过多，独立成章，能使特留份内容体系化、科学化，同时能凸显特留份制度的价值，引起实践中法律工作者的重视。其次，特留份制度在限制遗嘱自由的同时也涉及到了法定继承人的利益保护以及对遗产的处分，因此无论是遗嘱继承一章还是法定继承一章都不太合适，所以应当将其专章规定。

第二点是关于特留份制度的立法内容。首先是关于特留份权利主体范围及顺序，关于这个问题，我国学者基本上达成了共识：应当将特留份权利主体限定在一定范围内的法定继承人内，同时他们对于特留份份额的享有上，应当有先后顺序。主要争议点在于是否应当将第二顺序的法定继承人纳入到特留份享有主体的范围内。对于这个问题，我认为：从我国婚姻法第28、29条有关抚养义务的规定中可以看出，第二顺序法定继承人与被继承人相互之间虽然扶养义务较少，但仍有扶养义务的存在，如果将其排除在特留份权利人之外不符合我国法律追求的权力与义务相一致原则。因此我认为，特留份权利主体也应当包括第二顺序的法定继承人。

接下来是特留份的计算基础及份额。特留份的计算基础决定了权利人能在多大范围内实现自己的权利。对于这个问题，我认为我们国家的民法典制定可以借鉴大多数国家的规定，也就是说将其计算基础规定为由被继承人死亡时，扣除自身债务后所拥有的实际财产份额、遗嘱人生前赠与出去的相应财产以及遗嘱人订立遗嘱所处分的财产份额三部分组成。对于遗嘱人生前赠与出去的相应财产，为防止遗嘱人以此规避特留份的立法，应当借鉴日本立法，将遗嘱人从继承开始前一年内发生的赠与的财产纳入计算基础范围。

关于特留份份额的确定，各个国家的规定主要有两种模式，一是以法国为代表的全体特留主义；二是以德国为代表的个别特留主义。全体特留主义则是以被继承人的遗产总额为基数来计算特留份份额，特留份权利人按应继份的比例来分配特留份。而个别特留份主义是以各个法定继承人的应继承份为基数，确定特留份份额为应继份的一定比例。我认为采取个别特留主义的特留份份额规定得清晰明确，在部分权利人权利消失时，相应的份额归属于遗嘱人，有利于其他权利人权利的稳定性，较好的保障了遗嘱人的自由权，在我国现阶段也更易于司法实践的操作。因此我觉得我国应该采取个别特留主义。

第三点是关于特留份的放弃与剥夺。特留权作为一种权利，自然可以依照权利人自己的意思予以放弃。对于特留份的剥夺，由于特留份以继承权作为基础，如果继承权丧失，特留份的权利必然丧失。这里就有一个问题：由谁来对特留份权利主体进行权利剥夺？德国将该项权利赋予了遗嘱人，日本则规定由法院统一行使。笔者认为，既然将该权利界定为一种继承权，那么其与法律规定的继承权剥夺主体应该保持一致。所以，能剥夺继承人特留份的只能是法院。

最后一点事关于特留份的保护，也就是关于扣减权的规定，作为一种各国普遍认可的保护特留份的法律措施，无论在大陆法系还是英美法系国家都对扣减权进行了系统的规定。因此，我认为我国应该对扣减权制度做出相应的规定。首先是扣减的适用情形，大多数国家的法律认为扣减权在两种情形可以适用，一是遗嘱人的生前赠与行为损害了特留份权利人的权利，另一种是以遗嘱处分财产的行为损害了特留份权利人的权利。这样的规定具有合理性和科学性，我国的特留份制度也应借鉴这样的规定。其次是关于扣减权利人，关于扣减权利人的范围，各国立法有两种规定，一是将权利人的范围限定在特留份权利人，这种做法以德国为代表；另一种则将其范围扩大至特留份权利人或其继承人或权利继受人。我认为，为了有效的防止遗产向更远的旁系血亲扩散，应当将扣减的请求人规定为特留份权利人。在扣减的顺序上，各国基本上已经达成了共识：即先对遗赠的财产比例进行扣减，如数额仍不足的，再扣减生前赠与的财产。对生前赠与的财产进行扣减时，应按照“后先”顺序，倒着从最后赠与的财产开始扣。我建议我国也采此顺序。第四是关于扣减的效力，扣减权的效力可分为对内效力和对外效力，对内效力是特留份权利人有权请求负有归还义务的受赠与或遗赠人返还特留份额内的财产；对外效力是如果受赠人已经将受赠的不动产转让给第三人，特留份权利人是否有权要求持有该不动产的第三人返还该财产，法国民法典赋予特留份权利人向第三人起诉的权利。我认为如果认为扣减权可以对抗善意第三人，这样不利于维护交易安全，也影响了交易的稳定性，因此，扣减的对外效力应限定在恶意第三人身上。最后是关于扣减的除斥期间，因为特留份制度在性质上是一种继承权，因此应当适用除斥期间而不是诉讼时效。为了督促扣减权人主动行使该权利，应该规定扣减权行使的除斥期间。对此可以借鉴日本法的规定，将扣减权的除斥期间定为一年，自权利人应当在知道或者应当知道之日起计算。《法国民法典》赋予了特留份权利人向第三人起诉的权利。我认为，如果扣减权可以对抗善意第三人，不利于保护交易安全，也影响了交易的稳定性。因此扣减权的对外效力，应只限于对恶意第三人。最后是关于扣减权的除斥期间。因为特留份制度在性质上是继承权。因此扣减权适用的应当是除斥期间而不是诉讼时效。为了督促扣减权人主动行使权利，应当规定扣减权人行使权利的除斥期间。对此可以借鉴日本法的规定，将扣减权行使的除斥期间规定为一年，自权利人知道或应当知道之日起计算。

既然我国应当设立特留份制度，就应当考虑到我国特留份制度与继承法其他制度的衔接。首先是，特留份与必留份制度的问题。我国学界对二者并行的问题存有争议。我认为特留份制度有缺陷，但也不应当忽视其在保护特定继承人合法权益上的作用。同时制度的构建必须以符合我国国情为前提，不能将任何一种制度生搬硬套。设立特留份制度的国家大多经济较发达，有较为完善的社会福利和社会保障机制，而我国目前并没有建立这样的机制。如果出现了双缺人恰好不是特留份权利人的情况，那么在被继承人死亡之后，就丧失了生活的来源，难以生存。在这样的情况下，仅依靠特留份制度不能解决问题。因此我认为应当设立特留份制度与必留份制度并行的立法框架。既然两种制度都应当设立，在制度的设立上，我认为必留份制度应当优先于特留份制度的适用。除了必留份制度之外，我国继承法另外一个制度就是遗赠扶养协议，在一般的司法实践中，遗赠扶养协议一般优先于遗嘱处分，那么扶养协议与特留份制度何者优先呢？我认为特留份作为一种法定制度应当优先于作为当事人通过约定达成的协议，即遗赠扶养协议。如果特留份权利人有能力抚养被继承人而不抚养，可以法定的特留份丧失的情形对其特留份权利进行剥夺。因此，我这篇论文最后对我国民法典提出来的建议就是：1.立足我国国情建立特留份制度；2.建立特留份制度与必留份制度并存的立法框架；3.继承的优先顺序应当是必留份优先于特留份，特留份优先于遗赠扶养协议，遗赠扶养协议优先于遗嘱。以上就是我论文的全部内容，有一些不足之处，还希望各位老师同学批评指正，谢谢。

谢薇副会长主持：刚才三位同学就自己的论文作了主题发言，通过他们的发言，我们感觉民法的研究后继有人，大家时间的把握也挺好。那就请我们的评议人，唐教授和张教授来评议一下。

张定军老师点评：非常感谢秘书处给我这样的一个机会，刚才听了几位同学的发言，因为我跟唐老师商量了一下，我就只评议两位同学。第一位就是李勇同学的论文，题目是《论消费者个人信息保护——以告知后同意为中心》。应该说个人信息保护确实是一个大家都讨论的问题。再就是现在对人格权的研究也非常热烈。当然，有学者特别提出来将个人信息保护，要以作为隐私权的的方式，专门作为一种权利来保护。但这篇文章并不是专门针对这个问题，而是针对如何保护个人信息这个从实践的角度来谈论这个问题，它的中心是以告知以后同意，以这个为基础来保护个人信息。我觉得思路非常好，结构可也非常好，提出问题，然后对现代人主要存在的信息不对称，基于这一个然后提出了我们应当通过告知然后同意，最后保护个人信息，在这个基础之上，对我们国家消费者权益保护提出了一些建议，思路很完整。观点也很明确，特别是个人信息保护的方面，具体适用的方面，建议是非常有建设意义的。他有两个方面，一个是告知，如何适用；一个是同意，具体适用的时候采用什么样的标准，这个是非常有意义的。我也非常赞同。

那么这个里面的问题，我也想说一下。就文章来看，这个问题的提出里面，是不是可以更有针对性一点，因为就文章题目来看，举了很多的例子。主要是，第三人侵害了个人信息，对消费者的侵害。这个里面不是黑客侵入，这样一种情况下不是一个信息不对称的问题，但这个文章主要是针对信息不对称告知、同意的问题。前面问题的提出主要是针对这个方面，所以针对问题的提出方面，是不是可以更有针对性一些，就是基于什么是信息不对称，造成信息受到侵害。另外就是主题目是消费者个人信息保护。我想消费者对应的应该是经营者，这个文章讨论的主要是个人信息保护还是消费者的个人信息保护，要明确。如果是消费者的个人信息保护，可能涉及经营者如何保护消费者信息；如果是个人信息保护，那么就涉及到保护的主体会更多一些。这个在文章中体现得不是特别明显。另外就是从文章重心、内容的分配来看，前面总共有9页的内容。前面针对问题的提出、信息对称的那一部分，到告知同意大概有两到三页的内容。我觉得这个副标题里面是告知后同意为中心，那重心上对这个方面是不是可以更突出。因为时间很短，就这么短的时间看这么一个花了很多时间的一篇论文，作这样的一个评论对这个同学不是太公平。

另一个就是李亚萍同学财产抵押客体的文章。刚才同学讲的跟我看到的稿子的结构在总体感觉上比，我觉得要顺畅一些。因为我看到稿子的时候，就想：到底是立法论的问题还是解释论的问题。但我们通过她的讲解和表达，可能是一个立法论的问题。因为根据我国物权法第80条的规定，她认为没有规定财团抵押，没有这个制度的规定，她探讨这个问题应该是一个立法论的问题。从这个角度来看，就刚才陈述的内容顺序来安排结构，是不是更好一些。因为就论文内容来看，把对我们国家相关规定的检讨放在最后，之后进一步就客体的特殊性，没有问题的引入，我考虑是不是这个作为问题引入来谈这个问题，是不是顺畅一些。但总体来讲，这个文章紧扣这个主题，就是财团抵押的客体到底是什么样的。讲了这个财团抵押的客体的特殊性，讲了这个财团到底应当包括哪些财产。她从积极的角度和消极的角度，来界定了这个财产，然后谈了如果这个抵押期间，财产如果发生了变动以后，对财团抵押的客体有什么影响，从这三个方面对财产客体进行了探讨，我认为思路很好。我认为这里面的问题，第一个就是针对财团抵押的特殊性，主要是跟一般抵押进行了比较。我们谈论抵押，除了一般的抵押，还有浮动抵押，物权法还规定了最高额抵押。我们谈特征，除了跟一般抵押，就是否可以跟浮动抵押比较起来，有什么不同，是不是可以让这个特征更明显一些。另外，就是结构上还可以稍微更加打磨一下，比如第三个部分，谈到了财产变动以后，经营过程中对财团的影响，实际上只谈到了两个问题，就是变动后财团范围的确定，另外一个就是抵押人处分行为的效力。文章的第二个部分，即抵押人处分行为的效力，和第一部分的第二个问题下面的小问题，内容是重复的。

唐义虎老师点评：我主要就廖归同学的主题说一说有关特留份的问题。从自然人的角度来说，继承是财产权的起点，也是财产权的终点，所以财产继承，在民法典中的地位是非常重要的，各国的编纂体例也不一样。应该说特留份作为一个选题，有非常重要的理论意义和实践意义。因为我们知道，财产的继承，应该由法定继承、遗嘱继承相互配合相互协调。特留份，就是在法定继承与遗嘱继承的关键节点之上。特留份制度是意思自由的边界。应该说，观点结合实际，表达都是比较准确的。我想说，我们国家在这个方面有值得完善的方面。我国1985年继承法一直到现在，实际上，实践中继承纠纷很多，但我们知道继承案件很多都是通过风俗习惯解决，真正起诉到法院的很少，很多问题没有暴露出来，没有反映到立法上。应该说我国1985年的继承法理念是先进的，框架是合理的，但是在目前财产种类越来越多，财富总量越来越大，对于自由的追求，人们的选择性越来越大的背景下，应该继续完善继承法。而且有编纂民法典这样一个好的契机，对于继承法进行修订是必要的也是重要的。特留份的问题，各国国家都非常重视，我们国家也有争论。主要的就是必留份的问题，有的学者说是最起码的特留份，当然也有说根本就不是特留份。应该说，特留份以及扣减权，不仅是继承的问题，还涉及生前赠与的撤销与否的问题。廖归同学也提到，扣减在这个死者生前一定时间内，比如一年内，如果法律规定是可以扣减的。就是说整个特留份以及相关的扣减的问题，它不仅是继承的问题，也涉及到财产处分的问题。从立法来说，就财产继承制度，自然人生前处分制度要通盘考虑。对自然人来说，就生前赠与、遗赠、继承，也应该通盘考虑。我对这篇论文有不同看法的就是，遗赠扶养协议。我们知道它是最早起源于我国农村的五保制度，是解决非常困难的特定人群的问题，到目前应该说制度有很大的发展，适用的面也很多，具体的情形、种类也很多。就这个特留份和遗赠扶养协议的效力的问题，很不好说孰优先，孰不优先。

李勇博士的个人信息保护的问题，选题我认为也非常重要。因为在信息时代，个人信息不仅涉及财产，还涉及人格利益，在网络时代，容易传播，容易搜集，容易买卖，可是，不能恢复原状。我个人觉得，在如何界定消费者，如何界定个人信息，如何界定告知方式，如何界定同意方面，很多都值得我们继续探讨，应该说他的报告给了我们很大的启发。但是我个人感觉，意犹未尽，很多其实值得继续研究。李亚萍同学的财团抵押的问题，我觉得呢，也非常非常重要，可是实践是个问题。我国物权法有没有规定财团抵押，有不同的争论。物权法180条可以说对以前的法律有重大的变化。以前是法律、行政法规规定可以抵押的才能抵押，而2007年物权法180条，规定法律行政法规不禁止的财产即可抵押。这是第一点。第二点就是一并抵押，完全有解释的空间，解释为允许财团抵押。当然我们国家就财团抵押，并没有明确的细致的规定。而且，我们知道物权它是绝对权，以登记公示为正当性的基础。我们国家无论是在立法上还是实践中，都没有就财团抵押的公示进行明确规定，无法操作。因此这个问题值得研究，选题非常重要。好，谢谢！

谢薇副会长主持：谢谢我们两位教授的精彩点评，我们同学树了靶子，现在有没有打靶的，提问的？没有，那我谢谢三位同学的主题发言，再次谢谢两位教授的精彩点评，我们这一节到此结束。

彭真明副会长主持：有请三位发言的同学和两位点评的老师上来，第五单元的研讨马上就要开始。首先，有请第一位中南财经政法大学的博士研究生何国强发言。

何国强博士：谢谢大会，谢谢主持人。我的题目是《婚约的现象、性质及立法构想》。因为那个PPT没有展示出来，细节我就不讲了。那么，这个题目呢，我觉得在民法典的编纂中，是一个小的题目，我觉得如果有一点可取之处，或者获得大会的推荐，我觉得是因为我这个论文所依托的课题，这是国家社科基金项目民法典编纂当中的法律资源选择的一个研究成果，那么我想这是大会对我这个研究方向和选题的认可。那么关于这个课题，我简单的介绍一下。现在我们正在进行一个如火如荼的民法典的编纂工作，那么在这个过程中有一些问题，我们是关注到了的，比如说现代性、国际性的问题。但是有一些问题，却被忽视了。我们认为这是不应当出现的现象。比如说在民法典的编纂中，有一些问题是需要认真地认识的民族性的问题。我们总结起来有几点，一个就是要理清法的民族性和民法典编纂之间的关系。第二个就是民法典的编纂中民事法律资源的选择要有一个标准。还有就是在各个具体的部门法里面，我们应当怎样去体现这个民族性。第四，怎么去协调民法典民族性与国际性之间的关系。那么，我这个文章的选题，只是民法典民族性选择客体当中的一个很小的部分，就是婚姻法的部分。非常感谢这个课题对我的资助。当时由我带的三个研究生在贵州云南做了一个调研，在2012年的一个暑期。后来我们还做了一个补充调研。在贵州云南我们派发了950份问卷，有效问卷有893份，那么涉及到12个县市和8个民族。具体的问题我就不讲了，大概的两个设计的问卷是解除婚约是否需要承担违约责任，还有就是解除婚约后彩礼的返还和纠纷的处理。根据我们的调研数据，婚约现象在当前这么一个社会里面，仍然是广泛存在的，并且大家普遍的对婚约制定和履行过程中的损害赔偿是持肯定态度的。同时，关于彩礼的返还也有72.8%的人是认为需要返还的，纠纷的解决途径也有比较高的比例在这。接着就是关于本文的一个问题。那么本文结构其实应当说还是比较简单，由四个部分构成：问题的提出，婚约的性质认定，社会考察，还有就是我们的民法典当中应当怎样去制定关于婚约的条款。那么，在此我总结出几个问题、需要我们认真考虑的，是在这个论文之外的。一个就是婚约的习俗长盛不衰究竟是基于什么原因；第二个就是婚约习俗在我们的现代法律当中应当处于何种地位；第三个就是我们违反了婚约会产生怎样的一个法律后果。第四，我们在民法典特别是制定婚姻法部分的时候，我们应该怎样体现婚约的条款。一些细节的问题，比如，婚约是源远流长的，随着制度的更迭和社会的发展，虽然其内容有不同的改变，但形式基本保存了下来，从“天上无云不成雨，地下无媒不成婚”，到西周的婚姻六礼，再到《礼记》，到中华民国的立法再到今天的立法。我们目前的立法是没有制定婚约制度的。

关于怎样认识婚约的问题，我们应该从概念入手，学者如巫昌祯教授、王泽鉴教授、史尚宽教授等都对此有所定义。具体而言，随着社会的发展，经济文化的变迁，早期的婚约与我们现在的婚约已经有所不同了。具体的内容大家可以看我的论文，我就不做过多的阐述了。至于为何婚约现象会长盛不衰，我做了一个总结。首先，从社会的角度看，男婚女嫁虽然是纯粹的当事人之间的事，但在我们中国社会中，这关系着社会的生存与发展，甚至是关系着社会的和谐与稳定。从传统习俗来看，每一个个体都渴望融入一个整体，这就要求个体遵守整体的习俗，而婚约是千百年来流传下来的根深蒂固的习俗。结婚是人生大事，所以从古至今，订婚的仪式和结婚的仪式都很重要。其次，婚约即源于一定的经济根源。我们国家中，女子出嫁之后基本是作为男方家庭的劳动生产力，从这个角度考虑，出于对抚养女方的经济补偿，就产生了对聘礼的要求。还有一个原因在于，现在男女比例失衡，数据显示，到2020年，预计处于婚龄的男性要比女性多3000—4000万，也就意味着平均每5个男性中就会有一人娶不到妻子。

下面我们来谈一下婚约的性质。当前立法对婚约没有进行规制。关于其性质，主要是契约说和非契约说的对立。其中，契约说又分为债权契约说和亲属契约说两种。非契约说认为，订婚是事实行为，产生的责任是侵权责任；契约说则认为婚约是为了缔结婚约产生的契约行为。根据我们的调研论证，我们基本倾向于认为婚约在性质上属于婚姻法上的契约，兼具亲属法与债法的双重性质。原因在于，首先，双方基于婚约会产生物质上的债权债务关系，比如嫁妆和彩礼的赠与；其次，婚约虽然仅是对未来婚姻的预约，但基于婚约会产生一个准身份关系，使得双方负有不得与第三人另立婚约及结婚的义务，以及互负贞操的义务；最后，因为婚约还会产生诉讼法上的效果，即对准身份的确认。史尚宽先生也曾经论证过：因婚约而产生的未婚配偶关系，在民刑法上构成了回避的原因与拒绝作证的理由。

以上的论证都是为了说明一个问题，就是我国的立法不能对婚约采取回避的态度。对于婚约，有立法的必要性，也有制度上的可行之处。虽然一些婚约的产生会有不正当的因素，比如买卖婚、童养媳等，但这不能成为我们忽视与否定婚约现象的理由。对婚约立法的缺失，使得婚姻家庭立法领域出现了一个真空，法律的导向功能不能在这一领域得到发挥。同时，这也导致了司法实践中无法可依的现象。

我们认为，对婚约的立法应该采取形式保留和内容改良的原则。对于内容，应当约定婚约的定义和效力，婚约的要件，婚约无效、可撤销及其法律后果，以及解除婚约的损害赔偿问题。定义方面，我们认为首先应当是以结婚为目的，其次是结婚双方的合意，而且只需要两个人的合意即可，不需要父母和其他亲属的合意。婚约不产生身份法上的效力，不具有强制执行的效力。附加的违约金条款应当认定为无效。关于婚约的要件，我们认为只有双方意思表示一致即可，并不一定要有相应的行为能力，也就是说并不一定要达到法定的结婚年龄。关于婚约无效、可撤销及其法律后果，我们只是提出了一个构想，这其中还需要更详细的论证。关于解除婚约的损害赔偿问题，之前我们说婚约的效力主要是道德上的效力，在其他方面的约束力主要是财产方面的，比如彩礼。我们认为，订立婚约后，一方悔婚的情况下，悔婚方无权要求对方返还聘礼，收受彩礼的一方悔婚，则应当给予对方相应的补偿，比如双倍返还。关于本文的具体细节和问题，如果大家有不同意见，恳请大家会后与我交流，批评指正。谢谢。

彭真明副会长主持：下面有请华中师范大学王然同学发言。

王然同学发言：尊敬的各位专家、教授，各位同学大家下午好。我是来自华中师范大学法学院的硕士研究生王然。非常荣幸参加这次年会，今天我发言的主题是《论我国民法典化的模式选择》。在展开具体论述之前，本为首先对民法典这一词的内涵做出了简要的说明。提出对民法典做更广义的理解，即从基本文义的角度出发，将所有以民事法律规范为内容的综合性立法文件都理解为民法典这一概念。以此为基础，本文所讨论的法典化模式也就不再仅限于体系化民法典这一种模式。除此之外还包括了松散式民法典和单行民法典模式。

从结构上看，本论文可以分为三个层次，第一部分讨论的是法典化所应该秉持的基本理念；第二部分，简要分析了单行民法典模式、松散汇编式民法典模式以及体系化模式各自的优势与不足；第三部分，结合我国现实需要提出了我个人的一些观点，我认为目前应该以单行民法典模式为主，但同时应该适当提高其系统性。关于基本理念的问题，我认为在讨论模式选择之前，我们需要有一个基本的认识，也就是法典仅仅是法律的一个表现形式。民法法典化也只是为了充分发挥民事立法作用的一种手段，我们不能把手段当成了一种目的，为了法典化而法典化。在这样的认识下，我认为在模式选择中，我们应当坚持以下基本理念：第一、应当以民法规范作用的发挥作为模式选择的基本着眼点，因为民法规范作用的发挥是其社会作用得以实现的基础保障；第二，排除盲目追求高层次法典化的倾向，归根到底，我们所追求的不是高层次法典化这一形式，而是其承载的兼具完备性、全面性、协调性、明确性的法律体系，我们选择模式应当以这些为目标，而不是执着于外在的表现形式；第三，我认为我们需要兼顾一般指导与具体指导的双重作用，既要保障个案正义，也要避免法典化陷入僵化状态；最后一点，我们不能陷入法典万能论，在适用法律时，如果被法典所束缚，还是可能会滞后于社会现实需要，所以必要时还是需要对法律进行解释适用。

第二部分，我对三种主要的模式进行了分析。就单行模式而言，它不局限于公私法的划分界限，而且其内容相对具体，适用中的针对性更强也更方便。另一方面，无论是立法还是修法上，其都更加简便，能够对社会变化做出更快的反应。当然，其缺点也是客观存在的，大量单行法的存在难免会造成制度的缺失、重复和矛盾。松散式的优点在于其制定难度较低，更加灵活开放。另外，由于松散式不需要对原有条文进行大规模修改，无疑更能保持相对稳定性。但是，它也存在着明显的不足，一方面，与体系化模式相比，它难以从根本上消除法律规范的冲突，另一方面，与单行式相比，它增加了立法成本，使得其性价比不高。以德国为代表的体系化模式的优势十分明显，一方面可以减少体系冲突，利于法官找法，另一方面，在不断变化的社会中，它确立了一套最基本的民法规则秩序，很好地发挥了一般性指导作用。但是，体系化模式也面临着挑战。由于其采取的是总分则的体例，总则是从分则中提取的“公因式”，现代社会越发复杂，提取一套公因式的难度很大，即使在德国法上，作为公因式的法律行为在适用身份行为时也存在诸多例外。而且，随着社会生活的丰富，各类单行法也渐渐大行其道，这本身也存在着瓦解体系化的倾向。

最后，是我个人关于模式选择的观点。通过以上的分析，我们发现，各种模式都有其优缺点。对我们国家来说，可能没有最好的模式选择，只有最合适的选择。目前，我国正处于社会转型期，民事领域的变化非常频繁复杂，高度体系化的民法典模式显然很难适应这种节奏，而单行模式却能够很快地对变化做出回应，从而有利于社会的平稳转型。而且，司法也强调要让人民群众在每一个个案中感受到公平正义，包含大量抽象甚至模糊原则的高度体系化民法典反而难以适应社会的需要。反而是更有针对性的单行民法典模式更能解决燃眉之急。至于法律规范之前的冲突和矛盾，可以通过综合运用立、改、废等手段实现，不一定非要采用民法典模式来解决。况且，民法典也不可能包含社会的方方面面，还是需要大量的民事单行法来调整，而它们之间的冲突也终究不是民法典可以完全避免的。我国毕竟还是一个大陆法系国家，法官的裁判仍然需要依照法条作出。在法官自由裁量权仍然受到严格限制的状况下，提高每个民事法律规范的明确性，并在此基础上增强各民事立法之间的协调性总是有必要的。我国可以考虑制定财产法通则来对财产法领域的法律一般性规范进行整合，当该领域中各个单行民法典的调整范围存在空白时，就可以发挥补充性作用，提供一般指导。我想表达的一个观点就是，民法典的模式选择终究还是一个形式上的问题。只要能够充分发挥民事立法的作用，采取何种形式反而不是我们最应该关心的问题。体系化民法典以不变应万变的调整方式固然有其优越性，但是对于我国来说，在社会转型期，采用单行民法典模式，以万变应万变，见招拆招地来解决各种现实中的问题也未尝不是一个新的思路。以上就是我对这一问题的看法，有不足之处还望各位专家学者和同学们批评指正，谢谢各位。

彭真明副会长主持：下面我们欢迎中南财经政法大学刘金桥同学发言。

刘金桥同学发言：尊敬的各位老师，到场的各位同学，大家下午好。很荣幸年会给我一个机会，让我谈一下对先占制度的一点看法。有些想法可能不太成熟，恳请各位批评指正。

如果有人认为先占取得所有权根本就不是一个问题，因为现实生活中根本就不可能发生这样的纠纷，很不幸地告诉他，他错了。

首先看一个真实的案例，2003年8月，武某将家中的19英寸的旧电视抛弃，后被拾荒人张某、李某看到，二人同时争抢，诉至法院，经评估，该电视价值600元，后依据公平原则判决电视机归李某所有，李某支付给张某300元。随着贫富分化的拉大，一些富裕阶层将某些物抛弃，而这些抛弃物对拾荒人而言价值较大，此时很容易产生纠纷。不仅如此，近来的乌木案频频出现，所有权归属也备受争议，其中有一些观点认为将乌木收归国有，甚至认为乌木属于文物，何其荒谬！这些纠纷的出现凸显出物权法律的不足，因而需要对先占制度加以研究。诚如谢在全老先生所言：“按先占制度具有重新配置所有权归属之社会作用，此在动产交易安全之维护具有举足轻重之地位，市场经济体制尤见其然，以拾荒为业，废弃物资源之回收与先占制度攸关即其著例，故不能以其古老而轻忽视。”

因为时间的关系，我主要说明两个问题，一个是对反对设立先占制度观点的论据的反驳。第二个是的立法设计。而对于先占制度的现行法阐述、历史考察、比较法研究，先占和发现埋藏物、隐藏物、漂流物等的区别、先占制度现行法的规定就简要提及一下。第一个，现行物权法的确没有明确规定先占制度，《废旧物品管理条例》之类的根本就不足以成为依据。第二个，通过比较法研究，我们发现先占是通行的制度和原则，其背后的依据是自然法。第三个，我国历史上有许多承认先占的法律制度，有文献可考，有律法可循。第四个，对于埋藏物概念的规定，不应作扩大解释，应限定在能推定其曾经是有主的，明确其对象是有主物，如果将埋藏物扩大到包括所有人不明的无主物，那挖个野山参也是国有资产流失了。对于实在无法确定物体到底是有主物还是无主物的情况下，应推定该物为无主物，适用先占。

一、要论证需要设立先占制度，首先要做的就是反驳反对设立先占制度的几个论点，并且在反驳中阐述自己的论点。

第一个理由是量小而价微。思考：在经济欠发达的时代，尤其是在改革开放之前那些年代，无主的动产的确是价值小而且数量较少的，因为物质的贫乏导致人们不可能将价值较大的物品予以抛弃。那些价值较高的资源，比如历史文物、矿产、土地等等，现在都已经属于国家或者集体所有，那么允许先占的动产只能是价值较小的物。随着经济和社会的发展，现在抛弃价值较大的物品已经较为常见了，量不小而价不微。另外，立法不能采取短浅的实用主义态度，也需要从体系的角度对先占制度的重要性进行估量，先占涉及到产权的确定，影响到交易的安全和效率。没有先占制度，物权的体系就缺少一环，当事人是否能够取得某些物的所有权就有疑问。如果不规定先占制度，对于能否依照先占取得无主动产的所有权就会产生不确定性。从法理上讲，所有权作为权利，是必须包含法律上之力的。而法律对先占不进行明确规定，先占就没有受法律保护的法律上之力。没有法律保护之力，其占有就只是一个事实，因为没有合法的原因还只能是无权占有。进而就会出现合同法第51条无权处分的问题，合同的效力就会受到影响。即使量小而价微，如果拾荒者对于能否取得抛弃物的所有权产生疑问，以正常的思考观察，相当大的可能就不会拾取抛弃物，因为没有人愿意做无用功。而现在之所以还有人拾荒，那是因为拾荒取得所有权是为社会承认的，虽然物权法律并没有承认。而抛弃物中有相当的一部分，比如塑料，进行回收利用对环境是有利的。

第二个理由是侵害所有权，尤其是危害国家和集体的财产。思考：这个理由背后隐含的逻辑前提是所有的无主物都应该属于国家和集体所有。然而，属于国家或者集体所有的财产，法律已经作出了明确的规定。属于国家或者集体所有的财产，我国物权法第四十五条——第五十七条都国家所有财产得范围和保护、管理等作了具体的规定，第五十八条——第六十三条对集体所有财产得范围、管理、行使等作了具体规定。规定先占制度怎么会侵害国家或者集体的所有权呢？对先占可以适用的范围作出明确规定可以清楚地划清各种所有权之间的界限。正如孙宪忠老师所言：“先占的标的物针对的是无主物,认为先占制度是对所有权的侵害,是将无主物混同于所有物。同时,国家、集体和个人的所有权均为法律所尊重,进行一体性保护,先占的承认只是强化了所有权,绝非侵害了所有权”。恰恰相反，反对设立先占制度，实际上就是将本来自然法上应当由个人取得的所有权予以剥夺，是国家、集体与民争利。更进一步，从先占制度的功能上考察，先占制度重新配置所有权归属的作用，涉及到怎么分配所有权更具有正当性和更能维护交易安全和效率。由国家或者集体取得所有无主动产的所有既不可能也无必要，在这个前提下，如果不允许个人通过先占取得所有权，导致的结果是对国家、集体和个人均无益处的。

第三个理由是有违我国的路不拾遗、拾金不昧的社会主义道德准则。这个理由应该是最符合中国文化传统，也最难以反驳的了。要反驳这个理由，首先需要澄清路不拾遗一词的含义。对《韩非子·外储说左上》、《孔子家语·相鲁》、《旧唐书》、《资治通鉴》中的《唐太宗论止盗》等考察后可知，在古代崇尚以德治国的治国理念之下，路不拾遗一直是我国古代治国的重要目标。但是这个目标和先占制度并不冲突，因为路不拾遗讲的是遗失物的问题，我国物权法对遗失物已经有相应的规范加以调整。因为路不拾遗讲的是遗失物的问题，我国物权法对遗失物已经有相应的规范加以调整。先占的对象不包括遗失物。遗失物和遗弃物（抛弃物）并不是同一概念。而且在中国古代，先占制度是所有权取得的重要方式，并未见和当时的道德观念相冲突。其次，道德观念会随着社会和经济的变迁而发生相应的变化，也就是马克思主义理论中的经济基础决定上层建筑。在当下，抛弃物的大量存在，不允许先占取得从伦理和经济的角度来看是不合理的。最后，最困扰的问题其实应该是产权正义的问题，也就是由先占者取得所有权是否符合公平正义，在这里面自然法的观念受到了挑战。我认为，依照先来后到的顺序来决定物的归属，符合平等原则，先占固然有值得批评的地方，但是除了先占难以发现更好的替代制度。所以，先占制度在世界各国仍然是一种所有权取得的形式。

由此可见，反对设立先占制度的理由是没有说服力的。同时，由于先占现象的大量存在，导致了习惯法和成文法之间的冲突，所以学者们一致呼吁在立法者设立先占制度。在我国物权立法过程中,王利明教授领导的课题组和梁慧星教授领导的中国物权法研究课题组分别起草了中国物权法草案的专家建议稿，两部专家建议稿都用了四个条文对先占的概念、抛弃物(废弃物)和野生动植物的先占取得以及先占取得的限制进行了规定。但最后却未被采纳，令人遗憾。

二、先占制度的立法设计

模式选择：先占权主义为当今世界多数国家的物权立法所采纳。王利明教授领导的课题组和梁慧星教授领导的课题组所拟定的专家建议稿采取的也是先占权主义。在先占的立法上，通常将罗马法的立法称为为先占自由主义，不区分动产和不动产，均允许自由先占取得所有权。通常将德国立法称之为先占权主义，不动产只能由国家取得所有权，至于无主动产可以通过先占取得所有权，这种立法主义为大多数国家所采用，如法国、日本、意大利、俄罗斯、埃塞俄比亚、阿尔及利亚及中国台湾和澳门地区等等。在我国，土地属于国家所有或者集体所有，无主土地已经不存在了，因而土地肯定不会无主，也就不涉及先占制度的适用。然而由于我国采取“房地分离”主义，房屋所有权可以单独抛弃，这就会产生房屋抛弃后作为无主不动产是否适用于先占制度的具有中国特色的问题。

“房地分离”与房屋所有权的抛弃。在我国“房地分离”主义的立法下，土地固然属于国家或者集体所有，不生无主物的问题，但是问题来了：房屋所有权可以被单独抛弃，对此是否能先占取得，是有疑问的。大部分的学者主张先占的对象只能是无主的动产，无主的不动产只能归国家所有。但是也有观点认为：“假设权利人将房屋抛弃，根据我国法律的规定无主财产并不全部属于国家，国家并不当然的取得房屋的所有权，根据《城市房地产管理法》的规定，土地使用权期满后未续期的，土地上的建筑物归国家所有，那么，在所有权人抛弃房屋到土地使用权期满这中间有一个期限。如果将不动产也采用先占制度，这样不仅使先占制度体例更加完善，使现实生活中所有的无主物都依法确立所有权，实现物有所归，物尽其用，保障先占权人的利益，从而维护市场经济秩序的繁荣与稳定。”

对此，需要思考上述问题是否可能发生，也即此问题是否是伪问题。在我国城市中，抛弃房屋所有权，需要将房屋所有权登记注销，不注销登记就不是无主物。那么一个人想要抛弃房屋所有权，是不是会花费时间和精力去登记机关注销登记呢？这是不大可能的。即使是在那种极其不可能的情况下竟然注销了，那么这种注销的情况也不大可能为外人所知。在这种情况下，外人就不可能产生自主占有的意思，也就不符合先占要件。另一方面，依照常理度之，没有人会觉得将他人的房屋进行占有可以取得所有权。所以，在城市之中，先占的对象不能是房屋。

在农村，情况同城市是不同的，因为建在宅基地上的房屋所有权是不需要登记的。所以，假如农村中居民迁往城市居住，是很有可能抛弃房屋所有权的意思的。在这方面的研究资料是极其少的。对此，必须明确，农村居民如果抛弃房屋所有权，必须明确地向第三者做出抛弃所有权的意思表示。在这种情况下，无主房屋就出现了，对这样的无主房屋能否取得所有权就是需要探讨的问题了。我认为这也是不适用先占取得的，理由在于，宅基地上的房屋流转时受到限制的，城镇居民不得购买，一般认为只限于本集体组织内部成员，通常来讲农村还是处于熟人社会，占他人房屋为自己所有根本不可能。

三、允许先占的无主动产的范围

1．正面规定（1）野生动植物。（2）抛弃物。（3）其他物，奇石，贝壳、乌木等等。对于像乌木这样经济价值很大的物，有些人极容易产生心理失衡，“将那些不经意发掘或发现的自然形成之天价物截然归属于用益物权人，不是很有一点将财富赋予幸运之人的意味么？”但是正如龙卫球教授正确而有力地回应那样：“当我们从事理主义出发思考，就不难发现，‘天上掉下馅饼应归早起人’的说法，其实早就告诉我们，好运坏运到来的时候，还是用这种办法最好。我们欢迎更高的文明，但是不要忘了事理主义往往是更高文明的坚实基础。比尔盖茨和巴菲特正是在这种文明的基础上进行更高文明的捐献行动的——从利益驱动到利他行动，自己感动世界才能感动！一切尽归国有，我们的财富世界就会失去基于事理主义的普通动因，即使不是乌托邦也不会差距太远。”2．反面限制

（1）不融通物

（2）尸体

（3）无人继承的遗产

（4）国家或者集体所有的物

（5）文物

（6）他人有独占先占权的物。比如我国对特定的水域取得渔业权，对其中的动植物具有独占的捕捞的权利，其他人不得先占。（7）陨石。

彭真明副会长主持：现在请评议人进行评议。首先请中南财经政法大学的孟令志教授进行评议。

孟令志教授点评：感谢大会给我这个机会。我先对何博士的这篇文章进行评议。首先，这篇文章的选题，我记得在中国民法典制定的过程中对传统习俗的研究，我记得90年代修改婚姻法的时候有学者申报的课题就是这方面的，但是没有被批准，现在对这方面的研究比较少，应该说选题是非常有意义的。在这篇文章中，你提到婚约的起源、意义以及民法典对它应有的态度。台湾民法典制定时对习俗的态度较为温和，采取了改良的方式将婚约制度规定下来，而大陆的婚约法对习俗的态度强硬，不考虑婚约制度，将旧的东西一笔勾销，使得老百姓与立法者的观点脱节，在实践中产生了种种问题。于此，我对对何国强博士提出一个建议，以婚约问题为契机，可以对将来制定的民法典对待传统习俗、民间习惯的态度进行研究，论文会更加深入。王然同学这篇文章涉及民法典的模式选择，当今学者的观点很多，王然同学认为应选择松散式民法典模式，将身份亲属排除在民法典之外，与主流学说有较大不同，不过有自己独特的看法，并能够自圆其说，但是需要进一步地研究加以充实，将原因和理由充分论证。

彭真明副会长主持：非常感谢孟令志老师的精彩点评，下面有请中南民族大学的黄军教授进行点评。

黄军老师点评：在物权法的立法进程中，对先占制度几乎忽略不计，没有得到立法者和学界的重视。刘金桥同学从立法论的角度，通过比较分析和历史分析，探讨了我们国家是否要建构先占制度以及如何取舍比较完整的表达了自己的想法，应予以肯定。但是通过比较法研究、历史研究来考察别人观点时，不能将他人的观点作为论证的理由。中国属于大陆法系国家，学者在论证观点时应更注重逻辑问题，对于先占制度应该从理性逻辑和经验逻辑来论证说明较为妥当。我很赞成刘同学的很多观点，从理性逻辑来说，在罗马法上先占被用来作为解释私有财产正当性的假说，虽然不能解释所有所有权的正当性，但是他仍然具有正当性。从价值层面来看，先占制度它具有物有所归、物尽其用这样的功能。从人性的角度讲，自私为人的本性，我们的很多公法和私法上的制度就是为了限制人的自私而设计的，人的自私本身也是有限度的，先占制度是比较符合人的本性的，再一个就是从经验逻辑的角度来讲，经验本身就是我们从法律制度上论证法律问题的一个逻辑路口，我一直就很怀疑霍姆斯的名言“法律的生命不在于经验，而在于逻辑”是否翻译错误。因为法律不可能不重视逻辑，因为经验本身就具有逻辑性，现实中发生的许多案例在正明着先占不仅必要而且可行。其实，物权法还是留有口子的，物权法规定，依法属于国家的动产和不动产，任何人不得取得所有权。也就意味着有一些还是可以由个人取得的，现实生活中每天都发生着先占，比如废品收购站，如果不承认先占，废品就无法交易，并且现在有一些人依赖拾废品维持生计，先占制度反反复复被我们的生活所证实着。这是我个人结合刘金桥同学这篇论文谈的一点看法。

彭真明副会长主持：现在我们这个单元就将结束。谢谢三位发言人和两位老师的精彩演讲。

（文字整理：杨舸帆、刘庆国、陈丹、朱庆华、刘刚、曹春燕、段啸楠、吴雪睿）

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