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法律·权利·权利本位


发布时间:2004年5月18日 葛洪义 点击次数:3504

 目前,中国法理学界所热情关注的权利本位之争,可以说是十一届三中全会以来,法学界 最重要、最热烈的理论是非争论之一。这似乎能说明一个问题:无论我们持有何种自己视之 极 为神圣不可动摇的观点,都无法使我们回避这一在我们看来多少有些新鲜有趣而实际上早在 上个世纪甚至更早时期就已形成的重大理论问题。换言之,理论的价值就在于我们可以支持 它反对它但无法漠视它。如果说,持续10年之久的法本质之争主要是侧重于对历史进行反思 ,那么,权利本位之争则已经是一次关于法学界如何面向未来的讨论。笔者之见,这场讨论 对实在法的实在价值从某种意义上说已超过了法本质之争所给予人们的启发。在此,让我 们回到问题的起点,即从权利重新谈起,意在说明认真看待权利的必要性及重要性。
  一、只要认真地看待法律,就必须认真地看待权利;只有认真地看待权利,才能认真地看 待法律。
  从人的主观愿望讲,只要是真心实意地建设法治国家,就无法回避认真看待权利的问题; 从人的社会实践看,只有认真地看待权利,才能有效地促进法制建设。法律与权利联系得如 此紧密以至于有人(包括国内外著名学者)认为法就是权利,权利就是法。权利与法律相混同 的观念几乎是16世纪后的一个历史的观念。在庞德看来,“法即权利、权利即法的观念完全 是近代理性观念的产物”⑴。“因此,这并非是一个科学精确无懈可击的表述,用它推导人 类社会古往今来的一切法律甚至可能导致荒谬的结论”⑵。然而,如果就我国法制建设的特 定条件下提出这一问题,如果把这一提法的含义仅视为象征性的,表明权利是揭示法律现象 独特性的深刻内容,表明权利对法具有特殊的意义,那么,它似乎也能成立。
  权利何以是揭示法律现象独特性的深刻内容呢?十一届三中全会后不久,法理学界曾就法学 研究对象进行了一次广泛讨论,有学者就提出“法学应以‘权利义务’为自己特殊的研究对 象 ”⑶。其后不少学者进一步阐发了这一思想。1988年在长春举行的首次全国法学基本范畴研 讨会上,多数与会学者就此形成了共识,提出应“以权利与义务为基本范畴重构法学理论体 系”,“权利和义务贯穿于法的一切方面和一切过程的始终,凡是有关法的问题莫不围绕权 利、义务及其界限这一中轴而聚集和旋转”⑷,从而揭开了权利问题大讨论的序幕。在讨 论中有两点必须进一步强调:第一,正如义务约束是社会规范(包括法律规范与非法律规范) 的普遍特征一样,在义务约束的同时予以权利宣告恰恰是法律规范的独有标志。一般认为, 法律的特殊性多少是由权利义务联结方式的特殊性,即权利的特殊性决定的;第二,诉讼是 法律的生命。法律的可操性很大程度上表现在法庭诉讼的可能性上,没有诉讼就没有法律, 而权利恰恰是诉讼的生命动力。一切法律纠纷如果离开了法定权利的损害,离开了受害人的 权利主张,一般就不会导致法律诉讼的开始,就难以确定相应的责任和责任的承担方式。因 此,权利与义务一样都具有可操作性。那种认为只有义务才有可操作性的观点未免有些失之 偏 颇。由此,我们不难看出权利之于法律是多么重要,只有通过权利才能揭示法律现象的独特 性,才能把握住法律现象特有的生命形式。
  权利何以对法具有特殊意义呢?马克思曾热情洋溢地盛誉“法典是人民自由的圣经”。从一 定意义上说,人民自由是法律的内容,法律是人民自由的形式。我国学者张恒山以早期法律 的大量义务约束来论证法律的义务重心,这是一个看问题的角度问题,也是从实在法的规定 出发认识法律的。而从价值角度把握法律与时代精神、历史进程相结合的联结点却只能是权 利。笔者曾经认真地分析过:“权利归根结底是一个个体在社会中的自主地位的问题”。暂 时不谈个体问题,“权利不过表明人类逐渐摆脱了外部世界对自己的控制和奴役;表明了人 类对统治自己的异己力量的依附已逐渐趋于瓦解;也表明人类已经具备了支配自己外部世界 的力量”⑸。法律对权利的确认,表明社会对个体自主的认可,确认权利的法律也就成为一 种独特地规范人类生活的准则。当然,这一权利确认的过程是漫长和复杂的,在法律上有时 甚至主要是通过义务约束来实现的,但从总体上说,它与社会的文明进程总是一致的。总有 这么一天:法律不再是外界强加给社会的,而是社会及其成员从其自身需要出发进行自我管 理,自我约束的基本手段。如果说法律不是立法者和法学家的创造,而是对现存社会关系的 描述和反映,那么,当生动的社会现实为人类的自身发展提供了必要的物质前提的情况下, 自主就既是法律所必须保护的宝贵财富,又是推动法律进一步发展的强大驱力;如果说法律 根 本上是为了或有助于社会发展,那么,法律对于权利的保护则既是法律发展的一个重要标志 ,又是推动社会文明进程的重要方式。
  十一届三中全会以来,加强社会主义法制已成为一种社会的共识。然而,需要指出的是, 我国人民并不是首先从理论上感受到这一要求的迫切性,而是从自己对中华民族的历史和文 革10年的切身体验中认识到,没有社会主义法制,就没有社会主义民主,就没有正常的社会 秩序,就没有中国人做为人的一切。正是对自身权利的关怀激发了我国人民建设社会主义法 制的热情。因此,在社会主义法制发展面临一次新的转折的紧要关头,提出认真看待权利问 题就是对历史经验和现实需要的一种理论概括,是对未来法制走向的一种期待。可以说,十 一届三中全会后中国人民勃然而起的建设社会主义法制的热情蕴含着对自身权利的渴望与追 求。在走过建国以来几十年的曲折历史后,我国政治家、理论家和全体人民才找到能够将社 会主义社会基本价值完美地予以体现的形式——法律。在社会主义法制建设必须加强的基本 前提下,回过头来重提认真看待权利问题似乎是一个必然的选择。
  二、权利问题归根结底是个体自主地位的问题。这是一个基本的价值判断,又是一个重要 的实证问题。
  做为价值判断,法律范围内的权利已经超出了它的法律含义。它表明人摆脱了对外界物的 依附,具备了相对独立的自主地位并能自主地对待与之发生联系的外界物;表明了人做为理 性动物的存在价值。法律对权利的确认表明社会认可了个体在法律上是个独立存在的。因此 ,权利与个体自主地位联结考察就意味着自主的个体的存在是权利问题的首要前提。它包含 了三层应有之义:(1)人的类存在已摆脱了对外界自然物的依附;(2)个体摆脱了对其他个体 的依附,个人摆脱了对他人的依附;(3)个体也摆脱了对抽象的整体的依附,不再承认那种 异 己的整体力量的存在权威。其中第三层含义是最为重要的。因此,法律可以对权利做或多或 少的规定,但任何一个真实的权利都包含某种能够与他人或抽象的整体相抗衡的力量,也即 在整体利益能无条件任意地否定个体利益的地方不存在我们视之为真实的权利。所以,权利 的近代含义本身就意味着法律价值指向的转化;法律不再是,也不应该是统治或奴役他人的 手段,“自上而下的权力观念”应该转向“平向的权利观念”或称建立“社会自身的双向控 制系统”⑹。
  做为一个实证命题,权利标志着个体在社会中的自主地位并不完全是一个抽象的哲学意义 上的价值判断,也不完全是对应然的一种期待,而是在一定价值判断基础上形成的可证实的 具体命题。以往人们之所以把它局限于形而上的领域,主要原因就在于庞德所指出的“对法 律的伦理和宗教的解释限制了人们的视野”。每个时代的法律都具有与其社会条件相应的权 利规定,以赋予权利享有者有对抗他人的社会力量。近代社会的法律由公民平等和自主的身 份 演绎出的一系列实证权利,并以这些权利的实现程度衡量法律的实现程度,并最终评判个体 的自主程度,无论如何不能再视之为理论家期待的价值指向,而已变成活生生的现实。也即 真实的法律权利总是有法律保障的个体自主地位的外在形式,它同样具有真实性、可操作性 、可预测性和一定的规范性。法律的一个重要任务就是将权利从价值判断的应有领域转化成 实证实然领域,而且有大量的历史材料可以确认这一转化过程已经开始。因此,权利的内容 并不象有些人认为的那样是“天赋”的,纯理想化的,而是产生于可经验的社会现实,并可 以从社会现实中得到确证。
  将权利的核心归结为个体在社会中的自主地位似乎不存在太大的争议,只是在分析它的过 程 中引发出来的两个问题上人们表示出某些异议:一是担心将权利归结为个体而有可能助长我 国社会时隐时现的个人主义;二是担心将权利指向个体自主会危及国家利益,从而悖离社会 主义公有制的既定选择。笔者以为这种理论上的两难境地根本地产生于现实的法律活动。所 以,更要看到这种对权利的担心显然不是完全没有道理。然而,如果说是一对矛盾,那么 法制发展过程中这一矛盾却又注定要产生。因此,这还涉及到一个能否正视矛盾的问题。权 利的个体性必然削弱整体的绝对性,这一矛盾在法的现实中是无法回避的。权利的个体属性 蕴含于权利自身,是一个客观存在。从纯粹法律的角度看,能自主地决定自己的活动是法律 关系主体资格的绝对条件。无论法律关系主体之间身份多么不同,职位有多少差别,他们都 必须具有独立的地位,必须是以个体的身份出现,否则他们之间就没有法律关系,也无须用 法律去调整。因此,当我们说到权利问题时必然是个体权利,否则就很难说是个法律问题; 当我们承认权利是个体的并承认整体无权以自己的“任性”否定个体权利,也即个体始终存 在自己的保留利益时权利的实现才有可能。所以,那种认为整体利益可以任意支配个体利益 的整体观念显然要受到冲击。然而,由此而认为权利的高扬必然以破坏整体利益为代价的想 法、担忧却又不能不说是多余的。因为:首先,这里所说的整体利益是建立在个体利益基础 上的,是绝大多数人共同利益的反映;而脱离个体利益的所谓整体利益只不过是一种虚幻的 整体利益,实质上是某个特殊人物和特殊阶层的特殊利益,不过是一种以普遍利益形式表现 出来的特殊利益。如果说这就是整体利益,权利问题的提出就是要对抗这种整体利益。而真 正的整体利益则只能是权利高扬的产物。虽然它们之间也可能存在差别和冲突,但却不是根 本性的对抗。只有在此基础上才能谈到国家、集体、个人利益的一致性。其次,将权利定义 为个体自主地位,其中的个体并不仅指个人,因而并不必然地导致个人主义。众所周知,法 律关系主体既指个人,又指一定的组织体,甚至国家。这里将法律关系主体(即权利主体)定 义为个体仅仅是为了说明主体的独立身份和它应有的自主性,由此而推导出主张权利本位会 助长个人主义是很荒诞的。需要说明的是,整体与个体之间一旦形成法律关系,整体就不再 具有法律上整体的意义和优势,而是一个独立的个体,否则法律关系就将是不平等的,也就 不再是法律关系而是行政机构、企业组织、社会组织的内部关系。再次,认真看待权利无疑 会弘扬权利并提高个人在社会中的地位,对此要具体分析,不能一概而论。个人与个人主义 是两码事,不可同日而语。人做为个人而存在是社会的进步,绝不能因为反对个人主义就否 定人做为个人的社会价值。由于我国人民历史上长期被排斥在社会政治生活之外,经济上也 始终处于不能自主的地位,因此,提高我国公民在社会生活中的地位正是我国法制建设的应 有之义和工作重点。总之,讳言权利的个体性是无法认真看待权利问题的,抹杀个体权利的 真实性、重要性也是不能令人接受的。关于权利问题的探讨必须结合主体进行,否则,势必 将讨论导向无意义的理论空谈。
  三、法律本位是一个事实陈述,对权利义务而言,法律本位只能是其中之一,不存在折中 选择的可能性。
  法律本位是对法律调整系统价值指向的一种比较通俗易懂和约定俗成的概括,是指在两种 或两种以上的价值目标中的侧重点,表明一个法律体系的终极关怀是什么或应该是什么的问 题。正如任何法律都有自己统一的立法意图一样,法律的本位并不取决于人们承认与否,它 本身不过是一个事实陈述,尽管不一定非叫本位不可。
  对于权利义务来说,当我们还在讨论法律有没有一个本位问题的时候,实际上义务本位的 现象早已存在于各国的法律实践之中,特别是中国古代。这种现象与当时的社会基本政治制 度相结合表现出如下特征:(1)在立法的指导思想上将法律看成统治者奴役他人的工具;(2) 在法的内容上维护社会的等级体系,刑罚严厉而苛刻;(3)在法的形式上,重刑轻民、以刑 为主;(4)在法的技术规定上重义务轻权利;(5)在法的实施上,义务对他人,权利对自己。 总之,体现的是一种权力支配法的特权观念。我国学术界和民间通常把上述现象概括为义务 本位。或许,这一概括由于其表面的直观性,没有多少深刻的理论提炼,而被一些理论家视 为不确切、不科学。但是,由于它是约定俗成和长期使用的一种概括,所以,它的含义和指 向仍然是相当明确的,从它的象征意义上看,这种表达还是十分形象和非常贴切的。遗憾的 是,在这种本来是很清楚的问题上我国有些颇有声望和影响的学者居然发出“不知道为什么 非 要有个本位不可的”感慨⑺。笔者以为权利本位不过是对历史上的义务本位的反拨,并表明 一种与义务本位持相反价值选择的态度,尽管目前就说它很严谨、很科学尚为时过早,但它 提出的问题无疑是很严肃、很有益的。
  正如义务本位的义务并不以实在法的义务规定为限一样,权利本位论者的权利显然也具有 广狭二义⑻;广义的权利不仅包括实在法的权利宣告,也包括实在法义务规定中的隐含权利 , 更指与个体自主地位相联的整个法律制度的价值指向。权利本位论者正是从权利的这一含义 出发,试图对我国法律的未来走向予以把握。所以,实在法的权利宣告和义务规定做为一个 法律技术手段问题,固然与采用什么样的法律技术手段满足一定社会的价值需要相关,但它 本身并不是一个与已有的本位问题相应的本位问题,当然,它也就不能做为否定权利本位或 推崇义务本位的依据。因为,它们与做为讨论前提的权利义务的含义并不相同。(由此出发 ,笔者认为张恒山阐述义务重心的系列论文与权利本位论者的基本观点并不矛盾,只是一个 看问题的角度不同而已)。当然,选择什么样的法律技术手段并非无关紧要,实在法的权利 宣告和义务约束都是必要的。如何分配权利义务以提高法律的效益一直是我国法学理论的薄 弱环节,但是权利义务的分配方式总要受社会价值观的支配,总要受立法者的法律本位观的 支配。所以,它既是一个重要的问题,又是一个次生的问题。
  从上述观点出发,笔者认为所谓权利义务并重的“二元本位论”是不存在的。要么同意义 务本位,强调维护社会的等级制度和人身依附关系,继续把法做为一种自上而下的管理与支 配手段;要么尊重个体的自主活动并赞成对这种自主活动附加必要的、适度的限制。无论哪 种选择,首要前提都是如何看待个体的自我判断的能力。相信绝大多数人能够进行正确的理 性思维和尊重个体解决自身问题的选择,并以此为基础进行法制建设就是权利本位;不相信 或怀疑绝大多数人能够进行正确的理性思维和根本不尊重个体解决自身问题的选择并以此为 基础进行法制建设就是义务本位。在相信与不相信、尊重与不尊重他人之间不存在第三种选 择;是把法律建立在社会个体普遍的理性自觉还是建立在贤人政治的基础上,它们之间也不 存在第三种选择。权利本位与义务本位之间似乎就是这样泾渭分明。理论与实践、历史与现 实都可以做为这一判断的佐证。至于实在法规定上的权利义务的统一则既可以统一到权利本 位上,又可以统一到义务本位上,这同样可以从理论与实践、历史与现实中得到说明。
  四、权利问题讨论所引起的法学研究视角转换,或许是这次讨论最有意义的启示。
  法理学研究方法需要创新,这是理论界的共识。权利本位之争最具有潜在意义的启示便是 为我们用一种比较纯粹的法律方式,使用一种比较纯粹的法律语言,解决比较纯粹的法律问 题提供了一条新的思路。通过一个法律问题透视整个法律现象在我国法理学界尚属首次,属 于尝试性的;也正因为如此,所以讨论过程中时而流露出一种以泛政治文化和泛道德文化的 方式看待问题的倾向(包括笔者在内)。例如,由于我国学术界习惯性地认为早期资本主义法 是权利本位的法,因而,权利本位一提出就遭到了这是哪个阶级本位观的诘难;再如,由于 权利本位要求个体自主性,有些学者又立即提出会不会导致个人主义的疑问;等等。笔者认 为法理学研究与其它科学研究一样,都可以,也必须从各个角度出发,以政治或以道德,间 或 以宗教观为焦点透视中国法律是必要的,以法律问题透视法律也是必要的。由于看问题的角 度不同,问题才能完全展现出来,不应该动辄以政治要求干预尚未进行的学术讨论,否则, 中国法学永远也走不出低谷,中国法制建设永远只能在低水平徘徊。
  学术研究要求对同一个问题使用同一种语言,否则,交流就既是不可能的,又是不必要的 。笔者非常赞成运用法律语言从法律技术角度论证权利本位的科学性问题;只有这样,我们 才能在权利本位问题的讨论中找到通向中国法制明天的道路。但愿更多的人以更多的法律语 言讨论法律问题。可以说,权利问题的讨论使法理学研究的视角得以转换,也使以法律语言 进行交流成为可能。
  ⑴庞德:《法律史解释》第2章,华夏出版社1989年版。
  ⑵参见《政治与法律》1989年第2、4期张恒山与白云的论战。
  ⑶余先予、夏吉先:《论马克思主义法学的科学性》,《法学研究》1980年第5期。
  ⑷郑成良:《商品经济、民主政治的发展与法学的重构》,《政治与法律》1989年第1期。
  ⑸参见拙文:《论法律权利的概念》,《法律科学》1989年第1期。
  ⑹张广博:《权利和义务的社会价值》,《当代法学》1990年第2期。
  ⑺王子琳:《关于法与权利问题之我见》。《政治与法律》1990年第1期。
  ⑻参见郑成良《权利本位说》,《政治与法律》1989年第4期;张文显“权利本位之语义和 意义分析”,《中国法学》1990年第4期。

来源:转引自社会科学(xyd)

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