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将私法作为一个整体的学问(下)


发布时间:2004年5月18日 易继明 点击次数:2342

三、将私法作为一个整体


如果我们确立了在公与私的对抗中把握私法的界线的话,实际上,就抛弃了任何一种以权力服从关系,是否为国家主体,或者以何种利益为界线的划分方法,而因此,我们也可以对当前法学界出现的所谓"私法公法化"趋向有所保留。私法公法化的突出特征是所谓的"社会法"的出现。"由于对“社会法”的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,它既不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法(〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年7月第1版,第77页。当然,由此展开的,不仅是经济法和劳动法,它还包括近几年来出现的社会保障法、环境法和科技法等新型学科。)。而实际上,私法最初的划分并不是这种部门法的划分方法,它更多的是一种整体性的看法。因为公权的介入之要旨在于维护自由竞争秩序,或使弱者能够进行真实的意思表示,所以,建立在这种价值取向上的立法,本身就是私法领域的当然内容;而从理论上看,这种私法精神的统一的基础,则是自然理性。自然律、自然法或自然理性等抽象概念,是人类早期生活经验的总结,也是古人们留传给我们今天法律生活的主要成就。


乌尔比安曾将私法分成了三种。"私法是三重的;它可以采自自然之诫律,或国际之诫律,或城邦之诫律。自然法是大自然教给一切动物的,这种法并不是人类特有的,而是属于一切动物的。从这种法产生了男女之结合(我们谓之婚姻),生儿育女,以及子女之教育……国际法则是人类所遵循的法律。不难理解这种法是应该不同于自然法,因为后者属于一切动物,而前者为人类所特有。"(D.1,1,1,3.又参见〔英〕登特列夫(A P.d Entreves):《自然法》,李日章译,台湾联经出版事业公司1984年版,第19页。这里所谓"国际法则",就是指万民法。)查士丁尼(FIavius Anicius Justinianus)485-565)所进行的法典编篡,采纳了乌尔比安的这种三分法。《法学总论》开宗明义地说:"这里所谈的私法,包括三部分,由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。"( J-4,1,4.)但是,"罗马帝国初期的法学家对自然法的解释有一个明显的分歧。"(沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年9月第1版,第83页。)另一位罗马法学家盖尤斯(Gaius,117-180)则认为,自然法和万民法是一致的,因此,他将私法分为市民法和万民法两种。


所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法,一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法,并且称为市民法,即市民自己的法;根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就像上一切民族所使用的法。而罗马人民一方面使用它自己的法,一方面使用一切人所共有的法(〔古罗马〕盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年11月第1版第2页。)。


比较这两位1罗马法学家的观点,不难看出,查士丁尼在《法学阶梯》中虽然完全接受了乌尔比安的观点(查士丁尼也认为:"自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有,而是一切动物都具有的,不间是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合,我们把它叫做婚姻;从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到,除人而外,其他一切动物都被视为同样知道这种法则。"参见11,2,1,pr),但实际上,自然法在这里只是起到了体现法律精神的意义,它更多地表明了早期法学家们试图将法律客观化一一即适用于"一切动物"一一的一种努力。不过,不要忽视了这种自然法的精神?它是私法能够作为一个整体的理论基础。正是罗马法在人们世俗的情感中注入了这种自然理性,才使得人们在各个领域中的规范得以统一,因为这种自然理性与"私的"理性几乎是一致的。自然理性与私的理性之间的这种关联,我们可以从意大利思想家维柯(Giovanni Battista Vico,1668-1744)关于从"人的时代"所包含的"自然理性"的论述中找到依据。


在人的时代,自由民主政体或君主独裁政体已发展出来了,情况就大不相同。在自由民主政体中公民们掌握着公众利益的大权,公众利益是由公民们分享的,掌握公众利益大权的人民有多少,所划分的小份数也就有多少。在君主独裁政体下,臣民们受指令各管自己的私人利益,让掌权的君主专管公众利益。此外,我们还应加上曾产生上述两种政体的一些自然的原因(这些原因和曾产生英雄体制的那些自然原因正相反),也就是我们前已提到的对安逸生活的爱好,对婴儿的温情,对妇女的爱情,对生命的愿望(贪生)。由于这一切原因,今天人们都被诱导到关注可以使自己和旁人在私人利益方面达到平等的最微细的项目。这就是这里要讨论的第二种理性,即自然的理性所要考虑的利益平等(aequum bonum),法学家们把它称为自然平等(aequitas natu-ralis)这是人民大众所能懂得的惟一理性,因为只要涉及他们本身,他们就会关注到法律方面的一些最微细的考虑,只要是这种考虑是明摆着事实的案情所要求的。至于君主专制体制下,就要有少数擅长治理国政的专家在内阁中遇到紧急情况时,按照民政公道出谋划策,还要有许多擅长私法的司法人员按照自然公道去专为各族人民行使法律(〔意〕维柯:《新科学》(下册),朱光潜译,商务印书馆1989年6月第1版,第508页。)。


这段话表明,自然理性本身就是关涉人们私人生活?种理性;而且在它面前,任何人都具有一种"自然平等"。当然,从文中论述可见,这种理性的产生有三个方面的因素。首先是在英雄时代已经建立起了以"民政公道"(Civilis aequitas)为核心的法律制度。正如维柯所说,"民政公道在一切法律中就是一位皇后"。这种民政公道是"一种可然判断,不是像自然公道那样是一切人都能自然就认识的,只有少数资禀高超的人,凭审慎、经验或学识才认识到什么是维持人类社会所必要的东西(〔意〕维柯:《新科学》(下册),朱光潜译,商务印书馆1989年6月第1版,第150页。)。这也是我们所说的"精英政权"存在的理由。其次,对于私人利益的关注是人性的一种自然反映,而作为社会制度的建构要旨就是要体现这种人性特征。因此,英雄时代要使英雄们的私人利益在公共利益中占有较大份额;而在人的时代,人们对身边的事物都有"自觉的"自然理性,因而私人利益在社会结构中必须作为制度设计的基础。最后,人们对个人情感的偏好是我们社会丰富和发展的源泉。


正因如此,自然理性的高涨,往往能够促使一个国家私法体系的发达与完备。"希腊一一罗马世界"理性的高涨,成就了西方世界早期的私法文明(有的学者甚至认为,正是这种诞生在希腊的崇尚理性的精神,使得"东方与西方"、"现代世界与古代世界"产生了区分。参见〔美〕伊迪丝·汉密尔顿:《希腊方式――通向西方文明的源流》,徐齐平搏,浙江人民出版社1988年11月第1版,第5页。);而天才萎萃的16、17世纪,"****的功绩当属使私法体系化"(这是有的学者在论述比较法思想近代发展时对德国莱布尼茨(Gdtfzted WillIeh Leibniz,1646一1716)、普芬道夫(SaEIIlel PLIfendoff,1632-1692)、托马修斯(Christian Thomasim1655-1728)和沃尔夫(Christian Wolff,1632--1754)等努力成就的一种评价。参见〔日〕大木雅夫:《比较法》,范愉译,朱景文审校,法律出版社1999年4月第1版,第37页),----当然,这些成就的先导是重塑自然法理论的价值。然而,自然法的出发点即"自然理性",本身就是在摆脱了"神的理性"和"国家政权的理性"(维柯从荷马式的三个时代(神的时代、英雄的时代和人的时代)出发认为,"理性有三种:神的理性,国家政权的理性和自然理性。"所谓"神的理性"是只神才懂得的,人只是凭借神的启示才能懂得;而所谓"国家政权的理性"则来自于乌尔宾(Ulpian 【?】)对"民政公道"(civilis aequitas)叫所作的至理名言般的解释,它指只有政府中的少数专家才懂得什么是对保存人类生存最为重要的,并不是一切人都自然地懂得这些。参见〔意〕维柯:《新科学》(下册),朱光潜译,商务印书馆1989年6月第1版,第506-507页。)以后产生的一种"私的理性"。所以,18世纪自然法学的伟大成就一一"自然法法典编纂"(Naturreel1dick kodiiilutionen)运动产生的一些法典,主要是一些私法规范,也即常说的民法典。在这些法典中,典型的有三部,即《普鲁士国家普通邦法》(ALL AllgeBrims Lan-drechtfurPreupbellen Staatm;1794)、《法国民法典》(Code Civil;1804)和《奥地利普通民法典》(ABGB:A1lgememes BUrgerliches GesetzbLIch;1811)(FranzWieaCher,"PrimtreehtsgeschichtE Netlait",1.Auf1.,1952,S.197;2.Aufl,1967,S.323.其中,《奥地利普通民法典》是一部带有启蒙主义、理想主义和合理主义的简洁而进步的法典,但它制定不久就遭到梅特涅政府的反动,可谓生不逢时。)。其中,《普鲁士国家普通邦法》有17000条的庞大规定,试图将私法规范详细而全面地纳入其调整范围(不过,这种细致到将母乳育儿、丈夫理解娃振中的妻子等规定于其中的理性主义的极端倾向遭到:了人们的非议,人们认为它元视法学家和法官们的存在,并有"多管闲事"之嫌。);而《法国民法典》更是开自然法法典近代革命之先河。当然,自然理性只是私法能够作为一个整体的理论基础,而其社会基础则是民法或市民法作为市民社会的基本法的存在。其实,罗马帝国早期市民法和万民法的相区别,只是因为存在着罗马人与异邦人的区别。然而,随着通过授予异邦人以罗马市民资格,也"带来了私法权利的统一",而且,也正是这种私权上的统一,才使得罗马法有超越希腊法的地方(授予异邦人以罗马市民资格分两个阶段,即给古意大利人以市民资格和向全帝国境内自由民以市民资格。到安敦尼王朝时期,各行省已经普遍获得了罗马市民资格,帝国境内也就基本上实现了市民权利的统一。关于罗马法私权统一的过程,参见易继明:《大陆私法的源流》,载梁慧星主编:《民商法论从》(2000年第1号·总第16卷),金桥文化出版(香港)有限公司2000年8月第1版,第416「417页。」。同时,私权统一的过程,也是市民法与万民法融合的过程。"这种融合并不是单纯向罗马市民法的转化,恰恰相反的是,它摆脱了罗马市民法中相当古老幼稚的成分和一些含混不清的规范,卸下了一些繁琐的仪式和身份限制,克服了对罗马市民的一些偏袒规定,因而更多的是万民法对市民法的吸收。万民法最初以裁判官的判例法,逐渐形成最高裁判官法(iuspraetorium),以作为市民法(uis civile)的补充;其后便形成了一整套万民法(ius gentium)的私法体系。这一体系的出发点是尊重私有财产,而其基础则是民事交往的平等性原则。于此之上,万民法精神成为宇调整私人关系的主要原则。"(易继明:《大陆私法的源流》,载梁慧星主编:《民商法论从》(2000年第1号·总第16卷),金桥文化出版(香港)有限公司2000年8月第1版,第418页。)因此,在古罗马法的发展中,私法事实上是作为一个整体为人们所掌握和适用的,这也正是罗马法能够超越狭隘的城邦气息而成为一种"普通法"或"世界法"的原因之一。实际上,也正是在这种普通法的意义上,我们才认为民法是市民社会的基本法C这种说法所表达的是民法规范的社会意义,旨在说明民法所构筑的是一个什么样的社会关系和结构。借用川岛武宜博士的话来说,就是通过"作为历史的社会的存在的"民法和"作为现实社会现象的构造者的"民法两个角度,来捕捉民法;换句话说,它是从生长于社会并实现社会的角度来说明民法,我们也可以将此称为"实质意义中的民法"。这种民法观念,不是从规范的观念体系出发所说的"民法是私法的一般法"。"民法是私法的一般法"的这种说明,陈述的只是民法在以"国家法一一宪法"为顶点的制定法体系中的位置。这种说明,是以民法相对于其他法律的意义上而作出的。这种将制定法理解为"宪法、法律和法规"的金字塔式的体系观念,发端于德国,也为大陆法国家的多数学者所采用(参见〔日〕星野英二:《民法劝学》(民法向中中的)i岩波书店1998年1月20日初版,第77页。)。


因此,我们可以将民法是市民社会基本法的观点看成是一种"大民法"观念,它包容了所有与建构市民社会相关的"私人性"的法律。这种私法力求在世界范围内建立起一种普遍性的"共同文法" (a commn grammarof legal thought) (参见〔英〕巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年12月第1版,第2页。其实,这种对"共同法"的追求在罗马法发展的两个时期都是一致的。)。这也正是自然理性在世俗社会扩张的具体反映。但是,近代民族国家的建立,对这种"普遍法"、"共同文法"或"普遍理性"等说法提出了疑问;-----而且即使是在全球经济一体化的今天,关于法律全球化的说法,仍然是一个小心翼翼的话题。因为经济全球化是在以发达国家为主导的全球产业重组,而法律又具有的国家强制性和意识形态色彩,因而,有的学者认为,"法律全球化"(有人在法律"全球化"和"国际化"之间进行一些区分,这是没有多大意义的;实际上,法律全球化是法律国际化更为深刻的一种发展。)理论是"一种不切实际的幻想"(沈宗灵:《评"法律全球化"理论》,载《人民日报》,1999年12月11日(星期六),第6版。)。这种对法律全球化所持的否定观点,很容易在感情上 发展中国家所接受。因为,如同在全球经济一体化过程中发达国家起主导作用一样,法律全球化的形成,也是以发达国家为主导的,甚至就是以美国为主导的法律"美国化"。


然而,这种批判实际上忽视了两个前提。其一是,所谓"法律全球化"仅仅是一种趋势,或者称为一种发展的态势;一一它并不意味着需要存在一个"清色的法律帝国",也并不意味着要在全球建立一个"世界政府"或"国际政权",从而颁布法律,通行全球。其二是,,法律不仅仅是"国家意志,即国家主权的体现",它首先是,或者更多的是与大多数普通人生活息息相关的,是一种共同体生活的规则。这种规则首先表现为自然法、商业习惯和民族风俗等,是一种符合普遍正义的、具有合理性的规范。而对于某中的一些根本性的规则和原理,不论是否披上"国家主权"或"国家意志"的外衣,它们都将存在下去;否则,更迭的只能是与之相冲突的"政权"或"政府"。这就是为什么不少国王或皇帝可以志得意满地宣称"联即是法律",但那些世代相依的法律及其原则其实并没有什么变化,而相反,变换的却总是"城头大王旗"的原因。当然,这种争议,,又可以回溯至由来已久的对法律的本质属性和本源问题的探讨。本文不拟在此对这个问题作全面地回答,但通过对国际商事法或国际贸易法的考察,我们或许可以了解到法律全球化理论所具有的经济和法律制度演化的深刻背景;从中,我们可以发现,"市民法与万民法"或者"国内法与国际法"官在私法学研究中,是具有统合的可能性的。


从历史上看,国际商事法的发展,可以划分为四个发展阶段:第一阶段,由支配着中国、印度、波斯、阿拉伯、腊尼基、希腊和罗马的商人在各贸易港口及内陆(如"丝绸之路")贸易行为的古代社会的商业惯例和习惯性做法所构成;第二阶段,由支配着中世纪欧洲商业交易的港口和集市之间的普遍适用的商人习惯法所组成;第三阶段,是在18、19世纪民族国家兴起、特别是国家主权学说之时,将商人习惯法纳入国内法后的时期,典型的如1807年法国《商法典》等;第四阶段,即从20世纪开始的,特别是二战以来,对19世纪过分夸大的国家主权采取公正批判态度的时期,这也是国际贸易在全球兴起的时期。透过历史,我们可以看到国际贸易和商业的发展,从来就是超越地域和国界的,只是到了近代才被置于国内法之下。正如有的学者所评价的,"鉴于政治与社会发展的→般趋势,各国把商人习惯法纳入国内法的进程无疑是不可避免的;而商法的编篡,无论采用欧洲大陆国家喜欢的成文法的方式,还是普通法国家采纳的司法形式,在开始阶段都使实施此项编篡的国家明显地从中受益。今天,当我们用公正的和批判的眼光看待此项发展时,我们开始怀疑,从长远来看,不利因素是否超过了有利的因素。"(〔英〕施却是托夫:《国际商法:新的商人习惯法》(1961),载〔英〕施米托夭r《国际贸易法文选》,程家瑞编辑,赵秀文选译,郭寿康校,中国大百科全书出版社1993年12月第1版第10页。)。


这种怀疑是合理的。国际商事法在第四阶段出现的国际主义复归印证了这一点。今天,这种经济全球化趋势还取决于:(1)科技的不断进步与发展;(2)世界市场格局的逐步形成;(3)经济趋同化(人均所得趋同、经济需求格局趋同、生产能力趋同等方面)快速发展;(4)全球范围普遍适用的规则被制定出来;(5)各国政府具有共同的信念与行为的→致性(诚然,承认这种趋势对我们是痛苦的。因为"全球化的含义实际上意味着西方就是标准,全球化是西方的全球化,不是中国传统价值语系的全球化,全球化意味着西方文明的话语权在全球范围内得到承认和普及。"参见陈春文:《全球化格局与中国的私民社会传统》,载《科学·经济·社会》1999年第2期。)。就是在"以地为界"或"以民族为限"的农业和工业经济时代,都没有妨碍商业的发展触角,更不用说向知识经济转变过程中国际商业与贸易的发展了。而梅多斯等人所提出的报告"增长的极限",更是说明,在资源有限性的地球村落,我们必须以全球的视野面对问题(参见〔美〕D.梅多斯等:《增长的极限机:于树生埠,飞离劳印书馆1984~年15月第I版》。所以,"经济全球化是我们正在面对的现实,而且,它不仅只是过去年代的趋势的某种延续或者回复。"(〔英〕安东尼·吉登斯:《第三条道路:社会民主主义的复兴》,郑戈译,黄平校,北京大学出版社、三联出版社2000年1月第1版,第33页。)当然,对这些全球共同价值的认同,并不排斥价值的多元化;宫只是表明,在最基本的价值内涵中,我们人类的许多信念是相通的。正如康德所揭示的:"用哲学上的术语说,现象内的‘常住的

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