当久负盛名的加州大学伯克利分校法学教授罗伯特·库特（Robert D. Cooter）[1]在2005年来到北京时，他惊奇地发现十年前入住的“假日酒店”（Holiday Inn）已经荡然无存，而眼前这个庞大喧嚣的北京似乎是他从未见过的另一个城市。中国的巨变让这位以法律经济学研究著称的学者着迷，并开始思考一个激动人心的问题：“法律能否以及如何影响一国的繁荣?”七年之后，库特教授和德国汉堡博锐思法学院（Bucerius Law School）教授汉斯-伯恩特·谢弗（Hans-Bernd Schäfer）[2]一起完成了《所罗门之结：法律能为战胜贫困做些什么》（Solo- mon' s Knot: How Law Can End the Poverty of Nations ）（下称“《所罗门之结》”）一书。[3]这本篇幅不大的书透过法学和经济学组合的棱镜，探寻了法律与国家繁荣的秘密。从厄瓜多尔的股票到中国的钢铁，从非洲的钻石到印尼的纺织品，从莫斯科的治安到印度的筹会（chit fund），《所罗门之结》既没有使用经济学的深奥术语，也力图回避法律的复杂技术，而是以全球生动而多样的历史轶事为例证，引人入胜地展现出法律在国家兴衰中的独特作用。不过，倘若想深入把握法律战胜国家贫困的内在逻辑，我们还需要跟随两位作者的脚步，穿越纷繁又精彩纷呈的经验叙事，发现蕴藏其间的理论脉络和观念景观。

    一、战胜贫困之道

    所谓“贫困”，一般指收入仅够购买维持生存必需生活品的状态，贫困由此和收入水平联系起来。尽管就个体而言，收入水平受其种族、出身、性别、教育程度等差异性禀赋的影响，但在宏观层面上，收入水平却深刻嵌入到一国的经济发展之中。[4]罗伯特·艾伦（Robert Allen）搜集的历史数据表明：欧洲各城市中的实际收入水平从1215年到1800年基本没有变化，在1815年之后，实际收入伴随人均GDP一起升高，到1850年后，这种增长开始加速。根据他的计算，阿姆斯特丹和伦敦的建筑工人在1820年还生活在贫困之中，在此后的30年中，他们的工资实现了翻番，到“一战”时，他们的工资已增长到贫困标准的两到三倍。[5]与19世纪的欧洲类似，在当今经济保持增长的发展中国家中，实际收入与国民收入一同增长。例如，1995年至2003年，中国就业人口单位GDP的年均增长率是9.15%，实际工资年均增长率是10.36%;1995年至2005年，韩国上述两项数值分别为3.71%和3.12%。[6]跨国的统计研究业已证实：战胜贫困的最好办法就是促进国家整体经济的增长。但是，仅有增长还不够，考虑到近代世界贫富差距的扩大并非源自穷国变得更穷，而是源自富国变得更富，贫穷国家需要的是长期的、可持续的财富累积，而非昙花一现的狂飙运动。

    《所罗门之结》用一个形象的故事说明了持续增长的价值：一位国际象棋大师要求以一种特别方式支付酬劳，他让组织者在棋盘的第一格里放上一分钱，在第二格里放上两分钱，第三格放四分钱，以此类推，结果最后一个格里居然有了2100多万元。经济的复合倍增速度超乎想象：每年2%的增长率，经过两个世纪的复合倍增，能让财富总量翻上七倍，这一增长速度与美国过去一百年间的经济增长率大致相当;10%的年增长率则能让财富总量翻上一万四千倍，而这正是过去三十年间中国经济增长的大致速度。[7]对各国人均GDP的分析从反面证实：一个国家短期增长率与其贫困或富裕程度没有关联，只有在连续高增长率的幸运国家和连续低增长率的不幸国家之间，国家的贫富排名才会出现历史波动。韩国、墨西哥、土耳其与塞内加尔在五十年时间变化就是最好的例子。1950年时，这四个都是穷国，其中韩国的人均收入还略低于其他三国。可到了2003年，韩国的人均收入增长超过九倍，墨西哥与土耳其增长了三倍以上，塞内加尔却略有下降，到了2008年，韩国的人均收入已经是墨西哥的两倍，是塞内加尔的十余倍。[8]所以，为了让国家和个人摆脱贫困，没有别的事物比经济可持续发展更重要。

    然而，仅凭经济发展无法终结贫困，因为其不会给不工作的人带来直接的益处：儿童、家庭主妇、老年人、偏远地区自给自足的农民、残疾人、精神障碍者、流浪汉、无家可归者在国家变富后依然会保持着贫困。这一被称为“剩余贫困”（residual poverty）的人群，无论是在中等收入国家，还是高等收入国家都广泛存在。该问题的解决有赖于有效率的再分配机制。政府可以通过向弱势群体有条件地转移支付、提供医疗或教育等社会福利来减少剩余贫困，而这些举措都需要雄厚和稳固的财政支持。就此而言，复合倍增的经济发展会让国家的税基迅速扩大，从而为民众脱困提供源源不断的资金来源。[9]《所罗门之结》服膺邓小平的名言：“要人人富裕，必须让一部分人先富起来。”平等与发展并不对立，经济增长不但使得劳动力借助工资的增长得利，也让贫困人口借助转移支付和社会福利措施获益。所以，消除剩余贫困的再分配本身就内在于经济发展的过程之中，也只有通过促进更具包容性的和更可持续的增长，才能最终实现人人富足。[10]

    二、财富可持续增长的源泉

    自亚当·斯密的《国民财富的性质和原因的研究》以降，到底是什么推动了国家经济增长就成了经济学家聚讼纷纭的核心问题之一。早期的经济学强调，物资和人力资本的积累是收入增长的主要力量。物资资本包括机器存量、设备和不动产，而人力资本则包括受教育水平以及劳动者所受的训练[11]。然而，正如经济学边际原理所证明的，任何一种生产要素的增加都存在收益递减现象。因此，资本的持续投入可以产生一时的较高增长，但它是不可持续的。长期来看，更多的投资可以提升总产出，但不能提高其增长速度。[12]对各国资本密集度和人均产出增长率关系的研究也发现：各经济体的人均收入并没有出现趋同，这与资本积累引发经济增长的假设相悖。质言之，由于资本稀缺的贫困国家中资本生产率更高，这为发展中国家更快的资本集聚提供了激励，进而促进其人均收入比富裕国家的增幅更快，最终令穷国和富国的发展增长率趋同。但真实情况并非如此，这意味着必定有其他因素在增长中发挥了更主要的作用[13]。在诺贝尔经济学奖获得者索洛（Solow）看来，将经济从收益递减中解救出来的动力就是“技术进步”。索洛采用美国20世纪50年代的经济数据，对产出、资本和劳动指标联系起来的模型加以估算，发现投入品的增加只能解释产出变化的12.5%，剩余部分则应归因于技术变化。[14]据此，索洛之后的经济学家认定：“以科学技术为基础的技术进步——在电力、内燃机、电子、原子能和生物等领域——成为发达国家经济增长的主要源泉”[15]。不过，为了保持经济增长率，技术进步的速度必须克服资本积累对生产率的不利影响，可索洛模型无法解释技术变化的动因。由此而来的问题是：为什么技术变化的速度随时间推移而加快?

    上述问题引发了“新增长理论”（New Growth Theory）的诞生。20世纪90年代，以罗默（Romer）为代表的经济学家在动态一般均衡的框架下将技术进步与创新联系起来，他们指出，技术进步并非外在于经济活动，相反，其本身就是经济活动的目的，是社会成员有意识投入资本，力图对现有产品、组织和市场加以创新的结果。就此而言，新增长理论是著名经济学家约瑟夫·熊彼特“创新是经济发展决定因素”这一论断的遥远回声，因而其又被称为“熊彼特增长理论”[16]。在1934年的《经济发展理论》中，熊彼特开创性地提出：“发展主要在于用不同的方式去使用现有的资源，利用这些资源去做新的事情，而不问这些资源的增加与否。”[17]这里“新的事情”囊括了新的产品、新的生产方式、新的组织、新的市场和新的原材料来源[18]。而促使企业对各种创新孜孜以求的正是市场不均衡状态下的“超常利润”，企业创新一旦成功，就会将别的企业排挤出市场，从而独享垄断利润。但是，这些创新成功的企业也只具有暂时的市场势力（market power），它们很快又会被后续企业所取代。正是在一次次“创造性毁灭”（creative destruction）的过程中，经济结构得以革新，经济得以增长[19]。熊彼特增长理论为全球经济增长的两个经验事实——多国长期人均收入的持续正的、非递减的增长和跨国人均收入的差异提供了合理的解释[20]。乌尔库（Ulku）对41个国家在1981-1997年间知识存量和经济表现的统计研究，以及马德森（Madson）对21个经合组织国家在1965-2004年间研发密度和全要素生产率的回归分析均证明了该理论与现实经济相吻合[21]。

    《所罗门之结》贯彻了“创新是经济发展源泉”的理念，无论是以技术创新（如硅谷的高科技企业）为特征的发达国家，还是以市场创新（如中国女首富张茵将美国废纸运回中国）和组织形式创新（如比姆吉·德帕·沙何遍布非洲的食用油公司）为特征的发展中国家[22]，财富增长都要借助于前赴后继的创新企业和时时涌现的创新项目。更重要的是，这种以思想、知识和点子为基础的增长契合了“可持续性”的要求。与劳动力、土地、燃料等稀缺资源在利用上存在冲突性不同，思想、知识和点子的成果，诸如设计、发明、言论、作品可以供许多的人同时利用。长远来看，创新基础的非冲突性（nonrivalry）意味着创新永不枯竭。同时，创新能够节省稀缺资源，或者用可再生资源替代不可再生资源，资源消耗速度的下降有助于经济的无尽增长。这对于饱受污染之苦的中国有着别样的意义，恰如《所罗门之结》所忠告的，中国最需要的是减缓资源消耗和改善环境的创新，因为中国民众绝不会接受生活与消费水平的滑落[23]。

    三、经由法律实现繁荣

    只是认识到财富的秘密并不足以战胜贫困。与欧洲和北美在十九世纪早期开始并绵延至今的经济增长相比，亚洲、非洲和拉丁美洲的后发国家面临着更为紧迫的问题：如何更快和更有效率地达致国家繁荣?自20世纪30年代以来，发展中国家在“赶英超美”的压力下以不同的理论为指导，先后尝试了三种路径。[24]第一条路径强调国家在经济中的主导作用。“大推动”、“平衡增长”、“进口替代”、“二元经济理论”等形形色色的“国家主导的增长理论”（theory of state-led growth）直到80年代仍占据着发展经济学的主流，作为对它们的信徒，很多发展中国家的政府实施了包罗万象又融为一体的国家计划，通过执照、补贴、关税、贷款、操纵的汇率以及官方价格，来清理夕阳产业并把资本投入到富有前景的行业之中。国家主导增长理论在50年代成果斐然，但到了70年代，它在很多国家已经显而易见地失败了。缺乏竞争提高了价格并降低了商品质量，过分管制窒息了创新并增加了腐败，国家在经济中的支配地位引发了争取政治影响力、而非创造财富的努力。举例而言，当胡安·贝隆1946年在阿根廷掌权后，他向农民征税、向工业补贴，还建立关税壁垒以对抗外国商品。结果，他削弱了农业，也创造了无法在全球市场中竞争的工业。[25]作为与国家主导经济截然相反的对策，强调市场自由化的第二条路径在20世纪80年代形成了“华盛顿共识”（Washington Consensus）。在世界银行和国际货币组织的推动下，发展中国家纷纷私有化、去管制以及采取自由贸易，消除所有因补贴、管制和贸易壁垒造成的市场扭曲，以实现资源的有效分配。然而，与人们一致的共识不同，自由化在各国的经济后果却大相径庭：在80年代的东亚和南亚以及90年代的中欧，自由化加快了增长的步伐;但当自由化改革废除了东欧、俄罗斯和前苏联其他国家的计划经济后，它们的生产率却一落千丈，拉丁美洲的自由化亦惨淡告终[26]。

    为什么相同的自由化有着因国而异的后果?《所罗门之结》的回答是：当政策背后的制度不同时，结果便会不同。[27]这里的“制度”（institutions）是道格拉斯·诺斯意义上的，即“一个社会中的游戏规则，更严谨地说，是人为制定的、用以约束人类互动行为的约束”[28]，它既包括宪法、法律、法规等正式规则，也包括习惯、道德、准则等非正式规则，以及上述规则的施行效果。正因如此，一国的制度对经济政策构成了无形但持久的制约，并决定其实际后果。譬如，限制砍伐的管制措施可能制止了滥砍滥伐，也可能仅仅给森林管理者提供了一项新的贿赂来源。[29]在20世纪90年代之后，诺斯对于制度、经济绩效间关系的洞见与转轨国家自由化失败的教训，使得人们日益认识到“市场支持性制度”（market-supporting institutions）是经济发展的关键性条件。世界银行在1996年《世界发展报告》中把转轨描述为“从计划和计划制度到市场和市场制度”，从而取代了之前“从计划到市场”的界定[30]。在各种制度中，法律制度又居于中心地位。较诸非正式规范，法律是一种国家运用强制力提供的保护性服务，由于规模经济的存在，通过法律保护权利的社会总收入高于社会个体保护权利的总收入，这意味着法律的保障更有效率。不仅如此，法律还拓展了交易的范围和数量。在缺乏法律的支持时，交易只能依赖自我实施型的契约，而当法律介入后，第三方执行的机制提高了当事人的违约成本，从而促进了交易的达成与履行[31]。

    这一被称为“权利假说”（rights hypothesis）的理论已经被众多经验研究所验证。秘鲁经济学家赫尔南多·德·索托利用亚洲、非洲和拉丁美洲的调查材料，发现发展中国家那些占有人口绝大多数的穷人并非一贫如洗，他们所掌握但并非合法拥有的不动产总值至少有9.3万亿美元，相当于世界上二十个最发达国家全部上市公司的总值。他们之所以依然贫穷，恰恰因为这些国家缺乏将“有形资产”转换成“无形资本”的正式所有权制度[32]。布兰查德和克莱默（Blanchard ＆ Kremer）在一项对转轨国家研究中亦认为，在1989-1996年之间，转轨国家总产出急剧衰退的一个重要原因就是正式合同执行机制的解体。[33]在90年代末，拉波塔（La Por - ta）、洛佩兹-西拉内斯（Lopez - de - Silanes）、施莱弗（Shleifer）与维什尼（Vishny）等学者开始着手研究“法律—金融—发展”议题，通过对49个国家股票和债券市场的考察，他们指出：外部投资者保护机制来源于法律及其实施系统，只有法律体系对于投资者利益的有效保护才能降低委托代理的成本和金融市场运行的成本，进而促进对创造性活动的投资，并最终推动经济的增长。[34]更广泛的研究证明：一国的合同法、公司法、破产法和证券法及其执行，对于投资者权利和金融系统的运行发挥着决定作用，并与经济发展呈现密切的正相关。[35]

    总之，“制度主义”路径之前的两种进路要么忽视了法律，要么聚焦于错误的法律上。国家主导增长的进路对政策的偏好胜于法律，因为政策比法律更能赋予官员们在处理经济时的灵活度，它同样排斥了私法（财产法、合同法、公司法、金融法、破产法），而偏好于公法（行政法以及各种管制）。自由化的进路则忽视了法律在创造市场中的作用，只强调了废除阻碍市场的公法与政策（去管制）。结果，俄罗斯“爆炸式”（big-bang）自由化，造就了黑帮资本主义;撒哈拉沙漠以南非洲地区中法制的缺失也摧毁了经济。[36]晚近的历史表明，市场自由化只能在具备有效法律的国家中引发增长。这一事实引出了《所罗门之结》的经济增长对策：有效的法律+自由化=发展。[37]据此，国家的首要职能是为市场建立法律架构，从而以间接辅助而非直接干预的方式来实现繁荣。

    四、关于创新的法律宏观架构

    不同于以往关于法律和经济发展的论著，《所罗门之结》关注的是那些支持创新的法律制度，而创新就意味着以前所未有的方式将资源从生产力和产出较低的领域转移到较高的领域，其必然有着失败的危险[38]。美国的数据表明：60%的新企业都将在四年之内消失。为了鼓励创新，法律必须让创新者保留由其创造的财富，以期用他们对收益的贪婪战胜对损失的畏惧，否则，人们就会储蓄或消费，不再为不确定的未来投资。同时，法律还必须限制从创新者手中转移财富，否则人们就会将精力集中在合法或不合法的“非生产性活动”（unproductive activity）上，由于其旨在分配而不是增大经济蛋糕，它损耗和减少了社会财富。[39]因此，“保护创新者”和“约束攫取者”就形成了法律为创新建立的宏观架构。

    《所罗门之结》确立的“创新的产权原理”主张，创新者理应享有其创造的大量财富。但法律应允许创新者留下多大“比例”的财富呢?为回答这个问题，我们需要理解创新的生命周期。[40]在创新的第一阶段，资金只有流出而无流入——许多创新者都在尝试，而最终成功的只有少数几个人。假如初见成效，创新者便进入第二阶段，将创新成果推向市场。一旦成果市场化，他们就将获得超常利润，因为此时其产品没有竞争对手。到了第三阶段，模仿者接踵而至，相互竞争使得创新者的利润下降。在最后一个阶段，该行业又重归竞争性均衡，创新者的利润回到通常投资回报状态。在创新者独享超常利润的第二阶段，购买者对创新产品的估价其实超过了其支付的价金——否则，他们就不会购买。此时，创新者与消费者分享了创新的社会价值。随着创新的传播扩散，它的部分价值在第三阶段转化成模仿者的超常利润，可消费者才是创新的最后赢家。所以，即便是成功的创新者，其得到的利润也远低于创新带给的整体价值。根据库特和埃德林（Edlin）的“福利超越理论”（welfare overtaking theorem），[41]创新者保留的财富数量应该符合以下要求：“即它能使得以综合性消费指标衡量的、可持续的经济发展率达到最高水平”[42]。换言之，法律仅在有利于发展的情况下才给创新者苛加社会义务。这是因为，尽管创新者看似获得太多财富而破坏了平等，但他们所引领的发展最终将增进每个人的福利。伴随复合倍增，穷人们获得的收益会迅速超过一时遭受的损失。

     要实践“创新的产权原理”就需要为创新提供保障的财产法、知识产权法和商事组织法，否则，人们会因惧怕财富被掠夺而放弃创造财富。[43]在发展中国家，不动产是中低收入阶层拥有的最重要的财富。然而，在土地面临强制再分配的情况下，人们就不愿意种植新的作物或兴修水利（如津巴布韦）;在可能被驱逐的情况下，人们就不愿意投资时间和金钱建筑房屋，结果制造出了世界上一些最为恶劣的居住环境（如巴布亚新几内亚）;在权属不清或行使权利不便的情况下，人们就不愿意接受不动产抵押融资，从而丧失了发展所需的“活资本”（如开罗）。区别于不动产，著作权、专利和商业秘密是无形的智力成果，因而它们可以被自由地利用，这导致了创新者和模仿者的冲突，以及发达国家和发展中国家的争端。不过，长远来看，经济发展会使一个经济体从标准化商品逐渐过渡到高质量商品，进而转向创新性产品。随着创新在生产中地位的提高，知识产权保护体系对一国的价值也将提高。正因如此，缺乏有效的著作权法扭曲和迟延了中国和印度软件工业的发展。在此意义上，对知识产权的严格保护将给发展中国家带来更加迅速的创新，这项收益超越了因之向发达国家转移的财富。最后，组织是与不动产、知识产权不同的另一种财产。在所有富裕国家中，有着所有者的公司或合伙都扮演着生产流通的核心角色，那些没有所有者的组织——俱乐部、教会、合作社、慈善团体——本身无法被视为财产而交易，从而缺乏利润****化的压力。专注营利还是更为多元的目标区分了财产性组织和非财产性组织，并告诉我们将哪些组织国有化，哪些又该私有化。总之，就不动产、发明、组织而言，法律为创新者投资、借贷、买卖奠定了基础。

    攫取财富的方式和创造财富一样不胜枚举，《所罗门之结》重点分析了其中的三类：盗窃与腐败（犯罪方式）、补贴与管制（政治方式）以及卡特尔与垄断（市场支配方式）。[44]当权力凌驾法律之时，独裁者、政客、官员和黑帮就能掠夺国家和私人的财富，或者向有求于他的人索取贿赂，以换取其履行职责、帮助逃脱惩罚、提供政府文件和批准经营事项。国际统计数据表明：各国的财富和腐败之间存在大致的负相关。[45]腐败之所以有损于发展，是因为其侵蚀了那些支持商业活动的法律，使其运作不再有效。但在另一方面，国家同样会制定有碍经济的劣法，例如，抑制竞争的限制性执照、排斥竞争的国家投标、大多数的交叉补贴和掠夺式的税收。在无法废除劣法的情形下，颠覆劣法的腐败就能帮助人们实现正当目的。故此，反腐的努力应集中在改进促进经济发展的法律的实施，而不是改进那些阻碍经济发展的法律的实施。[46]为了遏制腐败，加大惩处之外的另一个策略是加剧行贿者和受贿者的猜疑，即国家对于一方提供让另一方定罪的信息加以特别奖励。例如，若官员的举报让一个向其行贿100美元来换取非法驾照的人定罪，则该官员会收到125美元的奖励。预见到这一激励，便没有多少人愿意试图贿赂官员，反之亦然。“告发人诉讼”（qui tam）就是运用这一原理的法律制度，其允许个人向欺诈政府者提起诉讼。如果胜诉，政府将一部分的赔偿金奖励给原告。在1861-1865年的内战期间，美国复兴了这一制度并减少了军队供给中猖獗的腐败。[47]

    在现代国家，对财产的攫取还可以补贴与管制等合法方式进行。政客和利益集团会让国家为各种活动提供补贴：电信、银行、铁路、电力、农业、风能、煤炭，不一而足。较诸补贴，管制是透明度更低的财富转移方式。执照、许可、命令、特许都成了躲避竞争的保护伞，从而为各种有政治背景的团体创造市场势力。为了获得管制所带来的垄断利益（“租金”），人们纷纷用政治捐款、选票和贿赂来获得有利自身的法律、政策和决定。从经济体的角度看，寻租将企业活动转入非生产性方向，使资源服务于无助生产的目标，从而降低了经济的总产出[48]。企业同样也能够限制竞争，它们可以联合起来制造其产品或岗位的稀缺性，从而将价格推升到竞争水平之上或压低劳动者报酬。因此，法律既要制止企业议定价格和瓜分市场（“共谋行为”），又要限制企业排斥其他竞争者以维持垄断地位（“排他行为”）。但吊诡的是，法律并不能禁止政府因被监管者捕获而建立合法的卡特尔。例如，在20世纪80年代，联邦法律允许相互竞争的航空公司要求联邦政府统一提高机票的票价，由此造成波士顿飞往华盛顿比旧金山到圣地亚哥贵两倍。[49]无论是对于非法的盗窃与腐败，还是合法的补贴与监管抑或可能合法也可能非法的垄断与卡特尔，我们均应摆脱政治立场和形式合法性的争论，在系统评估其对创新的影响后再做出审慎评判。

    五、关于创新的法律微观架构

    离开甘冒风险的企业家、创业公司和新企业成长，就无法了解创新，[50]因为既存的大企业大多只复制和转播创新，较小的、较年轻的企业却在造就创新。[51]为了支持创新，法律必须深入到创新的微观结构之中，发现并消解其可能遭遇的阻碍。《所罗门之结》用一封写给波士顿投资银行的信反映了实现创新的症结。信是这样写的：“我知道如何让你们银行赚一千万美元。如果你肯给我一百万，我就告诉你。”银行不愿意在确认信息的价值之前就购买信息;创新者则害怕将信息透露给了银行，银行却不付钱。这个故事说明了普遍的难题：投资者在了解新点子的内容之前无法评估它的价值，而一旦得知了内容，投资者又没有理由再去为获得它花钱。[52]换言之，创新需要新点子与资本的结合，这就要求创新者必须相信投资者不会剽窃他的点子，投资者又必须相信创新者不会窃取其资本。此即创新的“双边信任困境（double trust dilemma）”。这一困境来源于经济学对信息不对称的洞见：由于“点子”的非冲突性及可自由利用的特质，创新者无从观察或证实投资者事后的行动，从而造成“隐藏行动”（hide action）的信息不对称;由于“点子”的新颖性和成功的不确定性，投资者无从观察或证实创新者的点子，从而造成“隐藏知识”（hide knowledge）的信息不对称[53]。双重的信息不对称使得创新者和投资者互为委托人（不知情者）和代理人（知情者），由此引发了“具有双边道德风险的委托—代理问题”。这一问题并非无可救治，我们所要做的就是在双方之间建立信任，就像《所罗门之结》书名的比喻，将代表创新者的一股绳环与代表投资者的另一股绳环紧密缠绕，形成牢不可分的“所罗门之结”（Solomon’s knot）。[54]从17世纪英格兰船长的亚洲香料贸易之旅到当代硅谷的高科技公司，法律已经向我们展现了其对于重塑创新者与投资者关系的关键性意义。[55]鉴于创新本质上是不断突破、不断变化的动态过程，《所罗门之结》以时间为线索，在从生到死的创新历程中，揭示了不同法律部门在不同阶段是如何成为当事人之间信任基石的。

    在创新周期的第一阶段，创新的经济价值尚未确立，创新者必须游说投资者，令其相信和理解该创新。在此阶段，通常只有家人、友人与傻人（3Fs）提供启动资金：家人与友人信任的是创新者，他们即便不知道创新的市场价值仍愿意投资;傻人则相信自己即便不理解创新是什么，也可以评估其价值。因而，该阶段属于“关系性融资”（relational finance）——靠人际关系驱动的融资。[56]鉴于投资者并没有从创新者手中获取点子，这一建立在人际信任之上的融资尤其需要财产法对投资者的保障。作为“定纷止争”的法律，财产法明确了投资者的权利边界，使投资免于被创新者或其他人侵夺，有效的产权保护与密切关系让投资者相信：他们当下投入的资本可以在未来为自己带来收获。另一方面，该阶段的融资依托于长期的同心协力，一般不会有书面合同，加之投资形式主要是出租厂房、借用工具和小额借款，相关权利义务简单明了，本来亦不需要拟定详尽的合同条文。当然，没有正式合同并不意味着没有任何合同，实际上，他们之间的宽泛和概括的允诺可以被视为一种“关系性合同”（relational contract）。[57]因为“广义相互性”（generalized reciprocity）的存在，[58]投资者可以依靠来自社会的制裁来强制其履行。故而不难理解，国家执行为后盾的合同法在该阶段远没有保障投资者所有的财产法紧要。

    在创新周期的第二阶段早期，创新者已进行了初步开发，但为了募集更多的资金来进一步发展其新点子，他不得不转而向一小群对评估未开发的创新富于经验的投资者——发达国家的“风险投资家”或发展中国家的银行、贷款公司等寻求帮助。与关系性融资不同，这种融资属于“私人性融资”（private finance），因为它来自陌生人。就像“ V. C.”（风险投资家的英文缩写）可以代表“贪婪投资者”（vulture capitalist），创新者也可能烧掉所有的钱而一事无成，所以，他们有充分的理由不信任对方。然而，陌生人之间的关系过于淡薄，不足以成为担当履约保证之责的非正式机制。按照《所罗门之结》确定的“合同协调原理”，此时的法律应当促使人们践行其允诺，来帮助人们建立起足够的信任。[59]用经济学的术语表述，即法律上有效的允诺将一项非合作均衡的收益矩阵转化为一项合作均衡的收益矩阵，后者更富成果。通过法院或仲裁机构的强制执行，合同法促进了创新者和投资者通力合作，一起完成创新这项利益攸关的事业。毫不奇怪，该阶段的当事人会充分磋商合同条款、谨慎签署合同文本，皆因其权利义务均有赖于此。

    在第二阶段后期，创新者取得了经济上的成功，足以向市场证明自己创新的价值，他由此吸引了更多的投资者，而参与人数量和类型的变化增加了合同缔结、履行和监督的成本。为了解决扩张所带来的平衡多方利益和保护商业秘密的难题，创新者需要用一个具有紧密协调和纪律的组织体取代基于市场的合同，商事组织法由此取代了之前合同法的基础性地位。根据“组织自由原理”，人们应当自由地组建企业以实现他们觉得适当的商业机会，并能够在法律提供的清单中自由选取企业治理的形式。[60]在各种商事组织中，合股公司或有限责任公司为“双边信任困境”提供了最好的解决办法。通过降低防控点子扩散和投资侵占的成本，公司在现代经济中取得了优势地位。对于创新者而言，较诸保密协议、不竞争条款等合同方式，公司提供了更优的激励结构来实现保密，因为，“让需要分享秘密的合作行为发生在企业内部比发生在企业外部更容易保守秘密”[61]。对于投资者而言，他们从公司中获得了“可交易的未来利润份额”，并且，为了防止公司内部成员向其自身转移利润而不与外部投资者分享，法律设计了保护投资者的公司治理机制。总之，商事组织法允许企业家自由选择个性化和有效率的组织形式，这在释放企业家活力的同时，也让创新活动进入了创造性的、不可预设的轨道。

    在创新周期的第三阶段，竞争者观察到了创新者的成功，并试图仿效创新者的点子。竞争者的模仿使得创新者的利润下降，为应对这一局面，创新者可以将公司的一部分向公众出售，以期通过企业规模的大举扩张实现规模效益，从而击退竞争者。《所罗门之结》将该阶段称为“公众性融资”（public finance）[62]，其主要体现为首次公开发行股票（IPO）和发行债券。鉴于购买股票或债券的普通公众不可能和创新者逐一商谈合同细节和公司章程，要抑制公司欺诈和保护公众免受掠夺，就不光需要执行合同和公司治理，还要为其提供源自证券法、银行法的额外保障和监管。在美国，进行IPO的企业必须遵守证券交易委员会的信息披露规则，以便投资者充分理解这家企业的创新所在，进而决定是否为其发展投资。同样，监管者通过执行标准化的合同条款增强了债券市场上的竞争。结果，正如计量经济学研究所显示：更佳的银行法和证券法激发了债券和股票市场上更多的交易。相反，在缺乏强有力法律的地方，融资方式则偏向于私人性而远离公众性。而这抑制了冒险，延缓了创新——与银行贷款相比，创新者利用股票融资取得的资金不必负担固定的还贷支出，即便经济形势下滑也不致于危及其公司，从而令公司更为稳定，其个人负担的风险也更小。[63]

    然而，并非所有的创新者都能幸运地迈进“公众性融资”阶段，一旦点子不再有创新性并失去竞争优势，他将陷入亏损和破产的境地。为了加速创新，必须迅速清算无法改变的失败企业，令资本再循环到其他创新者手里。但是，企业的清算会改变管理层、员工、股东、债权人乃至消费者和社区等利益相关者的地位和财富。当他们基于各自的角色无法就清算计划达成一致时，破产法为其提供了明确的分配规则，从而把因各方无法合作引致的损失降到最低。[64]在破产法难以发挥作用的发展中国家，当事人只能凭借关系和私下协商处理企业困境，这或者拖延太久而让资产损失殆尽——对困境企业而言，迟到的公正不是公正，或者让谈判能力较弱的当事人（如员工、债权人）因信息不透明而受损。法律之外的政治干预是发展中国家的另一个问题：当一家具有政治影响力的国有企业资不抵债，它可以游说政府以得到更多的钱，软预算约束使得效率导向的破产法难以实行，最终戕害了未来的创新。

    不同的创新阶段需要不同的法律来化解双边信任困境。关系性融资需要保护产权，私人性融资需要执行合同和成立商业组织，而公众性融资需要妥善对待利益分殊的众多参与者。随着融资形式的拓展，对法律的需求也不断深化。正如新的融资方式是旧有方式的补充而非替代一样，财产法、合同法与公司法、银行法、证券法、破产法等商事法相互融合、共同搭建了创新者和投资者之间信任桥梁的整体架构。在此意义上，有效的法律是创新发展的泉源。

    结语：“中国难题”及其回应

    《所罗门之结》用饶有趣味的例证、详实准确的数据和简洁明快的说理，向我们描绘一幅法律如何战胜贫困、国家如何达致繁荣的斑斓画卷。但它能否解释库特教授所目睹的中国巨变?在过去三十年间，中国持续保持大约每年9%的增长率，其绝对贫困人口比例从25%下降至5%，这一表现史无前例。然而，对于法律在中国的经济发展中发挥了怎样的作用，学界却分歧丛生。早在1998年世界银行《超越华盛顿共识：制度的重要性》的报告中，人们就发现，相对于以法律法规、金融制度、所有制等为基础的“制度发展复合指数”，中国经济绩效显得太高，从而成为制度与发展相关性的异常值[65]。2003年，美国学者郭丹青（Donald Clarke）首次提出了“中国难题（China Problem）”，认为中国的大幅增长与孱弱的权利保护构成了对“权利假说”的重大挑战。[66]富兰克林·艾伦（Franklin Allen）等人根据中国国有经济和私有经济的发展状况，指出尽管私有经济受到的法律保护和正式融资渠道较差，但却比国有经济发展更快，以此证明法律保障并非经济发展的必要条件。[67]纽约大学教授潘孚然（Frank Upham）使用了中国乡镇企业和土地征收的例子，表明由正式法律确立、法院和仲裁机构实施的财产权利对于中国的经济增长无关紧要。[68]托马斯·尤伦亦指出中国是验证“法律与发展”假说的重要反例，并据此认为法律固然重要，可其在发展中并不居于中心地位。[69]贺欣则通过对中国富裕地区法院和贫困地区法院的田野调查，发现无论有无良好的合同执行，经济都可以发展，另一方面，经济发展却催生了对法院合同执行和法律规则的需求。[70]就此而言，是中国经济成就促进了法律的发展，而不是相反。[71]围绕着中国经验产生的巨大争议使得“中国问题”成为所有关于国家发展理论的试金石，正如弗朗西斯·福山在评论达隆·阿齐莫格鲁（Daron Acemoglu）与詹姆士·罗宾逊（James Robinson）的《为什么国家会失败》（Why Nations Fail）一书时指出的，虽然他们用十余个国家的经济史论证了包容性制度是繁荣的决定因素，但没有西方意义上法治的中国是该理论中最难处理的部分，如果一个理论不能解释中国——这一当代最引人瞩目的发展故事，那它算不上一个好理论。[72]有鉴于此，在本文的最后，我们尝试着运用《所罗门之结》所提供的智识工具，就“中国难题”暂做一番初步的回应。

    要理解法律与中国经济增长的关联，不妨粗略回顾一下中国过去三十年的历程。就像各国资本市场进化的历史复制了从关系性融资到私人性融资、再到公众性融资的过程一样，[73]中国的故事也可以大致分为相对应的三个阶段。在1978年改革开放至1992年邓小平南巡重启改革的第一阶段，介于国有和私营之间集体企业构成了推动中国经济的动力[73]。这恰恰证明、而非证伪了财产法在此阶段对于经济的重要影响。尽管在20世纪80年代初，国家为解决城镇待业青年和社会闲散人员的就业问题而废除了对私有财产的一般性禁止，允许以私人名义从事工商业，但直到1988年的宪法修正案才正式承认了私营经济的合法性。与之相比，集体企业自1983年《国务院关于城镇集体所有制经济若干政策问题的暂行规定》就取得了合法地位。集体企业的另一个优势是：在私有产权法律欠缺和政治性歧视的背景下，集体企业因地方政府的保护而拥有更安全的产权。如果考虑到基于所有制类型的经营特许、行业准入、税负、物资供给、贷款条件、进出口经营权等方面的差别待遇，成为集体企业的一部分就是私人投资者的明智之举，这一行为被形象地称为“挂靠”[74]。1987年《国家工商行政管理局关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业＜营业执照＞问题的通知》就说明了“挂靠”的普遍性：“近年来，有些地方在企业登记工作中，审查不够严格，将某些个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商业定为集体企业，将一些国营或集体单位以下属企业名义代私人经营者申请登记的定为集体企业，有的还把挂靠集体企业的个体工商户和私人经营的企业，定为集体企业。”因而并不奇怪，多数的集体企业其实都是私营企业。[75]在某种意义上，我们可以把集体企业的兴起视为中国企业家为建立可靠产权，利用法律而作出创造性努力的结果。

    在1993年至2001年中国加入WTO的第二阶段，1993年公司法的出台令有限责任公司和股份有限公司开始成为私人投资者的选择，80年代困扰政府的集体企业挂靠问题日益消解，到2002年，集体企业所占全国工业总产值比重已下降到9%，私营企业则上升到12%[76]。但与蓬勃发展的外资企业相比，私营企业仍显得相形见绌[77]。作为中国对外开放政策的一部分，由中外合资企业法、中外合作企业法、外资企业法及其实施细则构成的外商投资法律是最早和最完备的法律部门之一，可直至1994年税制改革之后，地方政府才在财政收入和政治晋升的激励下，认真对待相关法律以达到招商引资的目标。为了在区域竞争中胜出，地方政府除了在一切法律允许范围内降低企业负担、给予财税优惠、简化行政手续、明确操作规程外，还帮助企业规避当时过于严苛或不合时宜的行政管制。[78]通过有效率地实施促进经济发展的法律，以及架空那些阻碍经济发展的法律，[79]外资企业获得了良好的制度环境。另一方面，由于外资企业的外来者身份、商业文化以及随着经济规模扩大带来的交易对手多样和交易时空区隔，它们更偏好于法律手段来保护合同预期和解决合同争端，而律师、法官等专业人才的增长直接回应了这一需求。[80]不止如此，凭借着“涉外”这一政治考量因素，外资企业的合同纠纷还会得到司法程序上的额外重视：根据1991年民事诉讼法第19条，该等案件的一审将更有可能由水平更高的和更规范的中级人民法院负责。从事对外经济合同仲裁的“中国国际贸易仲裁委员会”案件数量的变化从另一个侧面证明了合同正式执行机制的重要性：从1992年到2001年，其受案数量从267件上升到731件，增幅达173%[81]。总之，与这一时期尚不成熟的私营经济和陷入泥淖的国有企业相比，商事组织法和合同法令外资企业取得了成功，并在多方面推动了中国经济增长：其不但为受到中国金融系统限制的私营经济提供了资本，而且传播了市场和组织的创新性点子，最终提升了中国的生产力与工资水平。

    在2002年至今的第三阶段，国有企业在“抓大放小”的改制之后焕发生机，私营企业和外资企业的规模和数量进一步拓展。2002年的世界500强企业排行榜中，只有11家中国企业，到了2013年，中国企业数量已经达到95家。显然，私人性融资无法满足身躯如此庞大的中国企业，证券市场由此承担起为经济发展提供资金的重任。虽然中国证券法在1998年就已出台，但直到2002年废止上市指标的配额制后，证券市场才逐渐法制化。皮斯托和许成钢观察到：2002年之前，中国投资者诉讼对上市企业的民事责任几乎没有作用，法院极少受理此类案件，证监会的公共执法则往往流于形式[82]。情况在2003年发生了变化。该年1月，最高人民法院下发《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，改变了不受理投资者诉讼的做法，允许法院受理虚假或误导性陈述的案件，但要求被告已被证监会、财政部、其他行政机关做出处罚或已被法院判处刑罚。从保护投资者的视角看，中国法院似乎不完全称职。但如果把法律理解成在公共执法主体内部及其与私人执法主体之间的协调机制，那么法律仍可以通过分权制衡来实现保护功能。正如柯提斯·米尔霍普（CurtisJ. Mil- haupt）和卡塔琳娜·皮斯托（Katharina Pisto）所言，中国商事法提供了未来变革走向的重要信息，提高了对于法律保护性功能的社会期待，并且为个人的首创精神铸就了适当的平台。[83]以此观之，我们可以把2005年和2013年的《公司法》修改、2005年和2014年的《证券法》修改以及证监会为投资者保护制定的行政性规定看做中国商事法自我更新的若干环节。证券市场法律环境的改善吸引了更多的投资者和私营企业投入其中，上海证券交易所和深圳证券交易所的上市公司数量在最近十年的翻了一番。但这并不是中国企业上市的全部——截止目前，中国企业在海外直接上市达190家，通过境外实体间接上市达500余家。通过“租借”香港、美国或新加坡的证券监管者，中国企业获得了外部投资者信任和资金。中国企业对境外上市的热衷不但反映了中国金融制度的不足，更反映有效金融市场和商事法律体系对于中国企业的巨大价值。[84]

    中国过往三十年的经济增长并不神秘，其在很大程度上源自包括法律在内的制度变革。那些认为“中国问题”挑战了“法律与发展”理论的观点，既误解了中国的法律，也误解了中国的发展经验。首先，法律不是高速公路那样标准化与一成不变的社会基础设施，相反，它与其栖身的社会、经济与政治原则上同构，并且需要根据环境和需求的变迁而时时调适[85]换言之，我们一方面应承认法律的形式、功能和运作因国而异，另一方面应关注法律随着时代的动态演化。因而，中国诚然没有严格限制政府权力和充分保障个人权利的西方法治，但在中央集权下的政府机构内部及其与法院系统的分权配合，协调和化解了利益冲突，而基于政绩合法性的“可置信承诺”又发挥着促进增长的保护功能。[86]更重要的是，中国法律所具有的试行性特征和“宜粗不宜细”的立法技术为实验、创新和变通保留了灵活性，从而可能被不同主体的互动博弈所塑造。对于一个以法律移植为主的法制后发国家，这实质是法律本地化和有效化的过程。其次，人们往往把中国的经济发展归功于政府引导的改革，却忽视了来自民间的改革[87]。事实上，中国的市场化转型主要是由国家放松经济所促发的企业家精神及甘冒风险的非国有企业所推动，而将国企改制成有竞争力企业的单方面国家努力基本上则是失败的。中国二元改革体制证明了国家制度只有与商事组织的创新激励保持相容才能发挥效果，同样，商事组织也只有得到国家制度的支持后才能迅猛发展。总而言之，“中国问题”的解答回应了法律与发展理论在21世纪的新观念：法律既不完全是国家用来实现目的的工具，亦不只是为私人自由决定所设定的中立性基础，而应当是国家和个体之间建立合作关系的纽带和制度化的交涉机制，从而在变动不居的世界中发现创新性的经济发展****路径。[88]

【参考文献】：
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[58]“相互性”使每个人都能惩罚亏待自己的人，而“广义相互性”则让人们能够惩罚亏待别人的人。
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