目 次
一、为什么要研究企业间借贷合同的效力
二、司法认定企业间借贷合同无效的理由归纳
三、企业间的借贷合同是否违法
四、企业间的借贷合同是否损害社会公共利益
五、企业间借贷合同无效规范的模糊性
六、企业间借贷合同无效后之处理的矛盾性
七、结论：改弦易辙抑或墨守成规
一、为什么要研究企业间借贷合同的效力
研究企业间的借贷首先是基于其在当前经济中的频发事实：不仅普通的企业间存在资金借贷的行为，甚至在一些上市公司的报表中亦能发现有关企业间借贷的信息。[1]然而，与该现实 相悖的是，我国司法却普遍将企业间的借贷合同判为无效。事实上，现有理论总是把企业间“名为联营，实为借贷”的合同视为一种典型的无效类型列举。[2]很明显，此时在司法的否定 态度与实践的频发事实之间出现了一个“禁而不止”的问题，值得反思。
另一方面，就包括企业间借贷等实践中常见的无效案例展开分析，也是深化合同无效判定 研究的需要。在我看来，对合同无效判定的研究既要有一般原理的阐释，[3]更应有类型化的分析。[4]唯有如此，我们的研究才能真正指导司法的具体裁判。[5]
二、司法认定企业间借贷合同无效的理由归纳
考虑到无效之于契约自由的严重威胁，因此《合同法》进一步缩限了无效范围。按照《合同法》第52条的规定，只有五种理由可以判定合同无效。那么企业间的借贷合同又是因何而无效的呢？
据笔者调查，[6]绝大多数的判决和法官都认为企业间借贷无效的法律依据是《合同法》第52条第（五）项。另外，也有个别判决将《合同法》第52条第（三）项作为了无效的依据。从法律适用而言，无论是《合同法》第52条第（五）项，抑或是《合同法》第52条第（三）项，均不存在被直接违反的问题。因为从规范类型上讲，《合同法》第52条第（五）项和第（三）项正是所谓的引致规范，其目的即在于将《合同法》之外的价值诉求导入《合同法》之中。因此，单从《合同法》第52条第（五）项或第（三）项是无法对合同效力作出判断的，若要对违法合同的效力做出判断，则必须穿透《合同法》第52条第（五）项和第（三）项，直接对合同所违反的具体法律规定进行考量。[7]但进一步的调查却发现，当前的绝大多数判决 都未就企业间借贷合同所违反的具体规范予以明示，只是模糊地指出该合同违反了国家有关金融法规禁止性规定。[8]
另一方面，调研发现，也有判决是以《合同法》第52条第（四）项否定企业间借贷效力 的。[9]此外，有一些法院则直接以违反《民法通则》第58条第一款第（五）项认定企业间的 借贷无效。[10]从根本上说，无论是《合同法》第52条第（四）项，抑或是《民法通则》第58 条第一款第（五）项，其核心都在于该行为损害了社会公共利益，因此上述规范其实都可以统一到《合同法》第52条第（四）项上的“损害社会公共利益”的理由中来。
可见，司法否定企业间借贷合同效力的理由可归结到《合同法》第52条第（五）项（违法）和第（四）项（损害社会公共利益）两点，故下文分别就此展开辨析。
三、企业间的借贷合同是否违法
（一）是否存在禁止企业间借贷的法律规范
应当说，我国司法将企业间借贷判为无效的做法由来已久：早在1990年最高人民法院在 《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（二）项中就指出“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”1991年最高人民法院经济审判庭在《关于刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系的复函》中对上述认识再次作了强调。1996年最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中 亦明确规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”
正是在最高人民法院的反复强调下，我国司法似乎形成了“企业间借贷合同无效”的“思维定势”，法官们都不由自主地把企业间借贷合同判为无效，并习惯将上述司法解释作为其判决理由。然而，需要注意的是，最高人民法院的解释虽始终强调：企业借贷合同违反了有关金融法规，但对“有关的金融法规”，究竟是指何种法律或行政法规并未明示。这显然有悖审判公开原则。
1998年最高人民法院曾就此专门“求教”于央行。而央行在《关于对企业间借贷问题的答复》中明确指出：“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷 活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同（或借款合同）是违反国家法律和政策的，应认定无效。”
然而，时过境迁，按照2001年《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决 定》的规定，《银行管理暂行条例》已被《中国人民银行法》、《商业银行法》和《非法金融机 构和非法金融业务活动取缔办法》取代。故在2001年10月6日后，《银行管理暂行条例》就不能再作为法院判定合同无效的依据了。《中国人民银行法》只是规定“中国人民银行依法监测金融市场的运行情况，对金融市场实施宏观调控，促进其协调发展”，并未禁止企业相互借贷。另一方面，《商业银行法》第11条第二款也仅规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，……”由于企业间借贷并不是在从事吸收公众存款等商业银行业务，因此，企业间借贷也并不能认为是对《商业银行法》的违反。
通过检索，可以发现，目前限制企业间借贷的有效规范只有两个：一是1996年央行发布的《贷款通则》；二是2006年的《银行业监督管理法》。
1996年的《贷款通则》第61条明确规定，“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者 变相借贷融资业务”。但依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条，《贷款通则》这一部门规章，显然在合同法实施后就不能再作为合同无效的依据了。[11]与早已寿终正寝的《银行管理暂行条例》第4条相似，《银行业监督管理法》第19条似乎也存在禁止企业间借贷的倾向。《银行业监督管理法》第 19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”但有疑问的是：企业间借贷是否属于从事银行业金融机构业务活动的范畴呢？因此，对企业间借贷的性质，或者说是对“从事银行业金融机构业务活动”这一概念的正确理解就成了辨析企业间借贷合同效力的关键。
（二）企业间借贷是否违反《银行业监督管理法》第19条
调查发现，确有一部分判决将企业间借贷定性为是在“从事银行业金融机构的业务活动”，进而以《银行业监督管理法》第19条来否定其效力。那么企业间借贷是否真的涉嫌从事金融机 构业务活动？从文义而言，所谓“从事银行业金融机构业务活动”包含有两层含义：一是金融 业务；二是经营行为。前者指明的是行业属性，由此引发的问题就是：企业间的借贷是否属于金融业务活动？后者强调的是经营属性，由此引发的问题就是：企业间的借贷是否构成一项日常的经营行为？
1．企业间借贷是否涉嫌金融业务活动
依照1998年央行的前述答复，借贷属于金融业务。但因金融业务活动的范围很广，其具体表现形式又多种多样，[12]因此尚有必要进一步明确企业间的借贷究竟属于何种具体的非法金融业务？
按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的理解：非法金融业务活动是指未经 央行批准，擅自从事的下列活动：①非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；②未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；③非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；④央行认定的其他非法金融业务活动。从逻辑上讲，企业间的借贷可能涉嫌发放贷款类型的金融业务活动。实际上，很多法院也认为，正是由于非金融机构企业无对外借款（发放贷款）的经营范围，故其对外借款的行为无效。[13]
的确，依据《贷款通则》的规定，贷款人须经批准，持有银行业监督管理委员会颁发的金融许可证，并经工商行政管理部门核准登记后才能开展业务。那么，现行金融法规为何强调对上述发放贷款的行为要求获得事前的许可？须知，在普通的民间借贷中并未对贷款人的资格做要求。
学说认为，上述行政许可的设置实际上是由银行业的特殊性质所决定的。因为银行主要是 依靠负债来经营贷款业务的，其自有资金在全部经营资金中仅占很小的比例，贷款资金的绝大部分是来源于所吸收的存款或对外借款，是典型的借鸡生蛋。因此，需要建立完善的贷款管理 制度以确保贷款资金的安全。[14]换言之，由于银行的资产多由固定期限的贷款债权组成，不具流动性；而负债却多由活期存款组成，流动性极强。这种特殊的资产负债结构，再加上银行的自由资本极低，就使得商业银行极为脆弱：一旦存款人信心不足，“挤提”就会导致银行破产，进 而危及存款人利益，甚至形成金融体系的系统性危机，最终给社会公共利益造成巨大损害。[15]因此，需要对这一行为进行监控。而通过事前对贷款人的行政审批，可以防止民事主体随意从 事“吸收公众存款”的行为，进而提高银行信用水平，维护资金的安全性和存款人的利益。
然而，与此不同的是：企业间借贷通常并不是“先吸收存款”，“再发放贷款”，而只是出借企业的自有剩余资金。显然，此时的贷款人并不存在像银行那样的“特殊的资产负债结构”，故而也不会导致损害存款人，危害社会公共利益的问题。相反，如果一律禁止企业间借贷，反倒 损害了企业的利益。
由此可见，我们不能将对设立商业银行从事发放贷款业务的行为与企业利用自有资金进行 借贷的行为等同视之。设立银行，进而通过吸收公众存款来发放贷款由于事关广大存款人的利益，因此需要进行事前的许可和事后的监管；但如贷款人只是出借自有资金，原则上就不会涉及对社会公共利益的损害问题。有学者还提出，商业银行的实质应当是吸收公众存款，相比提供贷款业务，银行的活期存款业务更为重要，也更涉及社会公共利益。[16]1963年美国联邦最高法院就明确指出：“商业银行的独特性主要表现为法律允许其吸收活期存款。（正是）这一特别权力使得商业银行在国民经济中居于核心地位。”[17]此外，英国对于银行的市场准入也是以限 制吸收公众存款为标准的。[18]比如，2000年《金融服务和市场法案》规定，任何机构在英国境内以从事存款业务的形式吸收存款，必须获得金融管理局的授权。[19]可见，在金融业务活动中，事关社会公共利益的是吸收公众存款的行为，因此需要进行事前许可的是吸收公众存款的业务，而对于利用自有剩余资金发放贷款则没有必要予以事前审批。
2．企业间借贷是否构成经营金融业务行为
即便我们武断地将企业间借贷理解为金融业务行为，仍须注意的是，如要适用《银行业监督管理法》等规定判定合同无效，还应考虑如下前提，即该借贷构成了企业的日常经营行为。
自文义而言，“经营”所指向的范围十分广泛，可以说，任何具体的市场经济活动都可被纳入经营行为的范畴，但学说一般多将其缩限解释为须以营利为目的。[20]据此而言，对企业间的那些并未约定利息的借贷，我们就不能认定为“经营金融业务”，进而否定其效力了。
那么，如果合同约定了利息，则应当承认此时贷款方确有获利，但存在获利的事实是否足以证明该借贷就属于经营行为？在我看来，仅有约定利息的事实并不足以证明其就是在从事经营行为。正如有学者所言，对于实践中，企业间因为紧急情况偶然发生的借贷合同，应当视为合法的民间借贷。[21]因为所谓的经营行为应当是指在企业存续中持续不断开展的业务行为。相反，如果仅仅是偶尔进行借贷，那就不能认为是在经营金融业务活动。比较法上对于偶尔一次的交易行为（one-off transactions）也并不将其视作是经营行为。比如美国纽约州的《放债人法》第340条就规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。[22]因此，有偿与经营是两个既相互联系而又相互区别的概念，不能仅因有偿就将其认定为是经营行为。所谓的“经营”应当具备连续性和职业性的双重特征。[23]
我们发现，受调查的企业多是从事相关实业的，显然不具备连续性和职业性的特征。而且，很多的借贷活动都是发生在有业务联系的企业之间，对于这些企业而言，相互借贷是解关联企业燃眉之急，进一步维护和稳定双方合作的需要。
四、企业间的借贷合同是否损害社会公共利益
《合同法》第52条第（四）项强调合同不得损害社会公共利益。但社会公共利益本身却是一个极不确定的概念，因此不能简单地以此为由否定合同效力。换言之，若要以社会公共利益为由否定企业间借贷合同的效力，那我们就有必要对企业间的借贷究竟损害了何种社会公共利益的问题做出回答，并进行妥当权衡。
那么企业间的借贷究竟损害了何种公共利益？对此有学者总结了禁止企业间借贷的三点理由：“第一，目前处于资金短缺时期，各种标会、高利贷市场等地下经济盛行，如开放企业间的借贷行为，会导致金融市场更加混乱；第二，在企业高负债、生产资金主要靠向银行借款，而贷款利率管制的情况下，管制利率低于市场利率，受信贷配额限制，能够从金融机构获得贷款的企业，在利益动机驱使下必然会转贷牟利；第三，较长时期里，企业间“三角债”侵蚀了信用基础，困扰着经济良性发展。而许多“三角债”就是因资金借贷形成的。”[24]由于“三角债”的形成与企业间借贷之间并无必然联系。可以说，企业间的所有经济活动，只要不是及时结清的都可能会导致“三角债”，因此以“三角债”出现为由否定企业间借贷的效力并不妥当，故本文对此不予辨析。另外，考虑到1998年央行的答复中曾明确提到企业间借贷与金融秩序、经济秩序的关联问题，因此有必要首先对此予以回应。
（一）企业间借贷与金融秩序和宏观政策
资金是社会经济发展的血液，因此对任何一个国家而言，维护金融市场的秩序和稳定，促进资金的流动与国民经济和社会发展的需要相符都会构成其社会公共利益的一部分。正是基于上述考虑，《商业银行法》第34条就规定：“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。”据此规定，商业银行的信贷活动，应当遵循国民经济和社会发展的需要及产业政策指导。[25]
然而，法律之所以规定商业银行的信贷活动要受国民经济和社会发展的需要及产业政策的指导，一个重要的原因是因为商业银行的信贷具有信用和货币创造功能。所谓信用和货币创造是指商业银行所具有的创造信用流动工具并据以扩大信贷规模和投资能力的行为。而商业银行货币和信用创造机能源于这样一种机制：当商业银行吸收一批原始存款并将放贷出去之后，在支票流通和转账结算的基础上，贷款又会转化为存款，从而增加了商业银行的资金来源，进而使得商业银行系统形成数倍于原始活期存款的派生活期存款。[26]与此不同，普通企业间的借贷并不具备货币创造的功能，充其量只是存量货币归属的变动，所以国家对商业银行信贷资金流向的监管政策并不能类推至普通企业间的借贷。
而且，国家产业政策和发展政策对商业银行开展贷款业务所起的也只是指导作用，并不能直接指令商业银行开展业务。[27]换言之，国家的宏观政策主要是通过央行运用货币政策工具调控间接实现。比如在国家实行紧缩政策时，央行就不能直接指令商业银行提高其贴现率，只能通过提高自身的再贴现率引导商业银行对其客户提高贴现率。但商业银行究竟是否提高贴现率以及提高多少，最终还是由各商业银行根据市场情况和自身利益决定。事实上，我们发现，商业银行违反国家产业政策违规发放贷款的现象并不少见。早在2006年审计署就披露，光大银行曾违规发放贷款108.68亿元，其中半数以上属于违规发放房地产贷款和向证券市场直接或间接提供信贷资金。[28]
针对银行的违规放贷，虽然国务院再三强调，“对不符合重点产业调整和振兴规划以及相关 产业政策要求，未按规定程序审批或核准的项目，金融机构一律不得发放贷款，……人民银行、银监会、证监会、国家发展和改革委员会要对违反规定的金融机构和有关单位予以严肃处理。”[29]但违规放贷所遭致的只是行政上的处理，在司法层面并未发现因为违反国家宏观政策就否定借贷合同效力的案例。从实力上讲，商业银行拥有的资金数量较普通企业雄厚得多，但国家对于商业银行资本的流动也只是实行间接调控，并未直接干预，且尚未以违反国家宏观调控政策为由否定借款合同的效力。故举重以明轻，国家对于普通企业出借自由资金自然也没有必要采取一概禁止的直接干预做法。
（二）企业间借贷与高利贷
虽然理论上一直就有反对高利贷的声音，但在司法中，若要禁止高利贷，则首先需要明确的一个事实就是：目前企业间的借贷是否构成高利贷？要辨识目前企业之间的借贷是否构成高利贷的问题，又要预先确定一个合理的利率值。
在我国，现行司法采取的是以银行利率为基础的确定方法。按照最高人民法院的意见，民间借贷的利率超过银行同类贷款利率的四倍的，超出部分的利息不予保护。[30]但上述意见对于银行同类贷款利率究竟该如何确定未予明确。一般认为，此处的银行是指“商业银行”，而目前商业银行的贷款利率又是以央行的基准利率为基础经过适当浮动后确定的。
然而，在我国以央行的基准利率为基础确定利率上限的做法并不合理。因为长期以来，我国利率管制体制存在不合理性，缺乏市场定价机制。从严格的经济学理论上讲，我国的市场经济体制还在形成发展之中，各地经济发展、各行业的发展还存在一定的割据状态，全社会平均利润率尚在形成过程中，因此，论证合法利率的合理性尚缺乏坚实的经济基础。既然管制利率水平的合理性无法判断，所以高于管制利率水平的民间利率的合理性也就难以判断。[31]更为重要的是，按照央行《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》[银发（2004）251号]的规定，自2004 年10月29日起，金融机构贷款利率（城乡信用社除外）不再设定上限。既然商业银行的贷款利率已不设上限，因此再以“银行同类贷款利率”为标准确定高利贷的做法也就失去可行性了。
其实，并不是所有的国家都会规定一个具体的、刚性的基准利率。即使是规定法定最高利率的国家，通常也会考虑借贷的具体情况而做具体调整。比如美国各州高利贷管制法大多设定一个基准利率，然后再根据借款的数额、用途、是否设有担保等要素分别做出相关规定。[32]因此僵化地将民间借贷的利率与银行贷款利率挂钩的做法并不恰当。正如很多企业在接受调查时所指出的那样，向银行贷款的成本除了支付的利息以外，还会包括各种合理或不合理的成本；并且银行的贷款多半要求提供担保，而企业间的借贷，效率高、手续简便、可以不用提供担保，成本要低于银行贷款，因此在利息上超过银行贷款利率为什么不能被理解为是一种市场的自由选择？
此外，考察利息限制的立法例，我们不难发现对利率的管制主要是针对消费者信贷的，而对于企业信贷的管制则非常宽松。比如德国法认为，对于消费信贷，如果其年利率超过30％通常就可能被认定为高利贷；而对于企业借贷，法院在认定高利贷的问题上通常就会采取宽松的态度。如在年利率为94％，甚至180％时，也不认为当然构成高利贷。[33]实际上，教会对高利贷的禁止态度也主要是针对消费信贷，尤其是邻里、朋友之间的借贷。[34]可见，在近代之前的金钱借贷，由于主要是为了消费经济，因此对利息的数额进行限制似有道理。但随着商品经济的发展，不仅消费信用，而且为生产的金钱借贷也被重视和频繁利用。在此，利息是作为资本金钱而参与到利润分配过程中的，或者说利息只不过是资本之金钱应得利润分配之部分而已。[35]调查发现，企业间借贷的月利率集中在1％-3％（含），最高的月利率为7％。据此测算，多数企业间的借贷年利率应在12％～36％。如果按照7％的月利率计算，则年利率可以高达84％。但由于企业间的借贷多为1年以内的短期借贷，尤其是6个月以内的借款，因而实际发生的利率多在21％～42％。[36]如果按照社会平均利润率的有关资料来看，这样的利率显然不能视为高利率。因为我国地产行业的整体利润率就在30％～40％，少数企业甚至达到40％ 50％；[37]而我国不少欧式抽油烟机的利润甚至高达300％。[38]
退一步来讲，即使是认为应当否定高利贷，并且我国当前企业间的借贷也涉嫌高利贷的问题，也不宜完全否定企业间借贷合同的效力。高利贷的问题应当限制的是高利贷本身，而不能连带否定整个借贷合同的效力。比如《日本利息限制法》第1条规定：利息超过按限制利率计算之金额时，其超过部分之利息契约无效。《韩国利息限制法》第2条和我国台湾地区“民法”第205条亦采相同立场。可见，即使认为企业间的借贷涉嫌高利贷，也只能采取部分无效的做法，而不能将借贷合同全部否定。
（三）企业间借贷与高利转贷
质疑企业间借贷涉嫌高利转贷的前提是企业出借的资金源于银行贷款。但这一前提是否符合实情？
在计划经济条件下，企业负债率普遍较高，且生产流动资金也主要源于银行贷款，所以在此背景下，企业间借贷很可能涉嫌转贷牟利。随着经济的发展，一方面，非公有制经济发展迅速民间资本迅速增加；另一方面，企业（包括国有企业）资本来源日益多元化，并且民营企业、外资企业和上市公司的资产负债率已大大降低。也就是说，目前企业间借贷所涉资金并不 必然是银行贷款，因而也就不必然会涉嫌转贷问题。所以在此背景下，若要继续禁止企业间借贷，则反会有侵犯企业权益之嫌。[39]
而且，以高利转贷罪否定企业间借贷合同效力也是不妥当的。按照刑法理论，刑法设立高利转贷罪的主要目的是惩治行为人将信贷资金用于转贷牟利，从而使国家信贷资金处于风险状态。[40]那么，转贷是否真会增加银行资金的风险？正如我在浙江调研时，有企业家所言：甲企业向银行贷款，然后以较高利息转贷给乙企业，这就涉嫌高利转贷罪。但如果是乙企业直接向银行贷款，甲企业对该贷款提供担保，并收取相当于借款利息的担保费用，那就是合法的。试问，前一种做法是否会比后一种做法更为增加银行贷款的风险？
此外，即使认为高利转贷会增加银行贷款的风险，那么是否能认为这一借贷就必然会损害国家利益？在2003年全面启动金融体制改革以前，我国的金融基本上处于国家垄断的地位。但随着农行在2010年的上市，我国四大国有商业银行都已公开上市，成为公众持股的股份公司；并且金融领域对外开放稳步扩大，众多外资金融机构也开始来华开展业务。在此背景下，确保银行资金的安全，就并不皆是在维护国家利益了。
五、企业间借贷合同无效规范的模糊性
就逻辑而论，若要否定企业间借贷合同的效力，则首先要明确企业本身的含义。但尤为吊诡的是企业这一概念却相当不严谨：在立法上，虽然很多国家和地区都采纳了企业的概念，但却都未对此做出界定，从而使得企业概念表现出了不同的含义，甚至在同一国家的不同法律部门中，关于企业含义的理解也出现了较大的差异。[41]
在我国现行法上，“企业”概念虽被频繁使用，但立法同样未予界定。[42]学说一般认为企 业的范围较“商人”为窄，而较“公司”为宽。[43]具体而言，我国民商事立法中所使用的 “企业”，只包括“商人”中的某些组织形式，主要有个人独资企业、合伙企业、公司企业、三 资企业等。[44]这样的概括明确排斥了个体工商户、农村承包经营户，但这一缩限是否妥当颇值怀疑。毕竟从性质上看，个人独资企业与个体工商户、农村承包经营户之间并无实质性区别， 原本都应统一在个人独资企业的概念之下，[45]因此将个体工商户、农村承包经营户排除在企业之外，即意味着个体工商户、农村承包经营户之间或与企业之间的借贷合同是合法有效的，而个人独资企业之间或与其他企业之间的借贷就是无效的，这样的区别对待明显不合常理。
相反，如果我们将个体工商户、农村承包经营户纳入企业的范畴，进而将个体工商户、农村承包经营户之间或与其他企业之间的借贷合同也作无效处理，也会存在问题。因为无论是个体工商户还是农村承包经营户抑或个人独资企业，都是商个人，与自然人之间并无本质上的区别。尤其是在财产上，作为投资人的个人与商个人之间并无严格的区分，因此如果将上述借贷合同一概认定为无效，就必然会面临这样的矛盾：作为个体工商户、农村承包经营户或个人独资企业之投资人的自然人本身所进行的借贷行为是有效的，而一旦是商个人间的借贷就会无效。这样的结果显然会导致商个人通过作为投资人的自然人进行借贷进而规避法律的后果。
由于合同效力的判断涉及契约自由这一重大利益，因此合同无效规则的边界必须是清晰、明确的。由于企业概念本身含义的模糊性，因此“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同”规则的“打击面”也就变得模糊。在一个倡导契约自由的时代，以一个边界模糊，甚至严格来说根本就不是一个完全的法律概念为基础去彻底否定其效力，不仅极易导致司法恣意，而且也有悖法治精神。
六、企业间借贷合同无效后之处理的矛盾性
如果以违法或损害社会公共利益为由将合同判为无效，那就应将无效的逻辑贯彻始终，不能在合同效力问题上采无效见解，但在处理无效合同时却又不遵从无效的逻辑。然而，在关于企业间借贷无效的处理上，我们的司法就出现了这样的前后不一。
首先是在利息的问题上，各地法院的认识大相径庭。按照现行法律，一旦企业间借贷合同被判为无效后，除本金可以返还外，对贷款方已经取得或者约定取得的利息将予收缴，对借款方则处以相当于银行贷款利息的罚款。[46]但近年来，包括最高人民法院在内的很多法院却开始背离上述认识：不仅没有再对利息予以收缴，反而会要求借款方支付利息。不过，各个法院在 利息的计算上却存在着重大差异：有的法院认为应当按照央行同期存款利率支付利息。[47]这一做法虽然肯定了利息支付，但却没有对企业间相互借贷合同本身的合法性予以反思。因为此时贷款人获得的只是央行同期存款利息。也就是说这一做法仍然在试图通过经济方法来限制企业间的借贷：企业将资金借给其他企业与存放银行的收益是一样的，但存放在银行却没有风险，因而企业不应将资金借贷给其他企业。
由于仅仅依照同期存款利率支付利息，显然没有考虑到贷款人的真实损失。因此就有法院认为应当按照央行同期贷款利率支付相应利息。比如《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》指出：“对企业之间的非法借贷纠纷案件……当事人除返还本金外，还应支付占用该款期间的利息，但利息全部按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。同时，对出借方已取得的超出银行同期贷款利息部分的款额，应冲抵本金或未付的利息。”浙江省高级人民法院在《金融纠纷案件若干问题讨论纪要》也指出：企业之间借款合同所形成的合法债权关系，受法律保护。实体处理时可判令债务人归还本金并赔偿相应的银行利息损失。至于相应的银行利息损失的范围，应不高于同期贷款基准利率水平，具体根据个案情况裁量。
按照同期贷款利率支付相应利息的做法考虑了企业借贷的经济目的，即试图通过借贷获得比银行存款更高的收益。但与自然人之间，企业与自然人之间或某些企业之间的合法民间借贷相比，按照央行同期贷款利率来计算相应利息的做法仍然是有不足的，毕竟民间借贷利率的上 限是银行同类贷款利率的四倍。
当法院在处理企业间相互借贷合同的过程中，不仅允许偿还本金，而且还允许支付一定利息时，则法院事先将此类借贷合同判定为无效的实际意义就非常值得怀疑了：一方面要宣告企业间借贷合同无效，但在后续处理上却又责令借款方偿还本金，并支付利息。在此，将企业间借贷合同判为无效抑或是有效之间的差异主要体现在利息的计算上：如果合同有效，则应当要按照合同约定支付利息；但在合同无效时，则利息的确定就需要按照央行同期存款或贷款利率确定。
需要指出的是，将企业间借贷合同判为无效不仅会影响利息的计算，更为严重的是无效的判决还会波及担保的效力，进而危及到贷款人本金的安全。根据《担保法》第5条的规定，在国内担保中遵循的是从属性原理，不承认担保合同的独立性。因此若借款合同无效，则担保合同就必然无效。而当担保合同被认定为无效后，贷款人就无法获得预期的保障。
此外，在企业间借贷纠纷的处理方式上，法院还出现了一种新的动向，即允许就企业间借贷纠纷进行调解。按照传统理论，如果行为违法或损害社会公共利益，则是不允许当事人和解的。[48]但我们的调查却发现，很多法院会允许当事人就企业间的借贷纠纷达成调解协议。一个因违法或损害社会公共利益而无效的合同，却又允许当事人达成调解协议，这显然是矛盾的。
七、结论：改弦易辙抑或墨守成规
调查显示，在目前的经济生活中，企业间相互进行借贷的现象比较普遍。受国际金融危机 和国内银根紧缩的双重压力，我国企业，特别是中小民营企业融资难的问题尤为突出，由此就会使得企业间的借贷问题更为凸显。[49]
应当说，企业间的借贷本质上是一项市场行为，但我国目前的司法实践却对此多予否定。然而，有趣的是，目前的司法在否定企业间借贷合同效力的同时，却又支持返还本金，甚至是支付利息的主张，而且还允许当事人达成和解协议，这样前后矛盾的做法似乎表明目前我国司法将企业间的借贷合同判定为无效主要还是地方法院的无奈之举—因为最高人民法院对企业间借贷合同的事先定性，地方法院受制于最高人民法院的“权威”，而无法旗帜鲜明地对企业间的借贷合同判为有效，所以只得墨守成规，采取虽为无效，但却仍作有效处理的迂回战术来实现其“内心 公正”。毕竟，在很多法官内心看来，并没有一概否定企业间的借贷合同效力的道理存在。[50]
不过，上述迂回的处理方法，由于并未获得立法的肯定，因此在司法上完全存在反复或恣意的可能，[51]而且即使全国各地的法院均能贯彻这一迂回方法，但由于借贷合同的无效所导致 的担保仍会无效，因而对于贷款人而言尚有重大不利。所以需要从根本上对企业间借贷合同无效的立场进行彻底检讨。
本文的分析表明：首先，在我国现行的法律、行政法规中并不存在明确禁止企业间相互借贷的规范；其次，“从事金融业务活动”的核心应当是“吸收公众存款”，因此企业出借自有资金显然与商业银行从事的金融业务活动有重大差异，并不涉嫌“从事金融业务活动”，进而危害 社会公共利益的问题，因此无需事前获得行政许可；再次，企业间的借贷合同虽然涉及资金流动，并且还可能会出现与国家宏观调控相悖的流向，但从私法角度来看，却不宜以借贷合同违反国家宏观调控政策为由来否定其效力。也就是说，国家的宏观调控对于私人行为只有间接的 指导意义，并不能直接作为否定私人契约效力的依据。因此在对待企业间借贷合同效力的问题上，最高人民法院不能再墨守成规，而应及时改弦易辙，放弃早已过时的立场，直接肯定企业间借贷合同原则有效的观点。
注释：
[1]如金风科技（002202）公告（公告日期：2009年8月18日）。据悉该公司还专门制定有《新疆金风科技股份有限公司内部资金拆借暂行规定》。此外，环保股份（ST环保）、内蒙宏峰（ST宏峰）等也都曾在其年报中披露有借贷信息。正是由于这一情况，所以，2003年证监会专门发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》要求，上市公司不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用。
[2]参见谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2004年版，第118页以下；王利明：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2002年版，第651页；孙应征主编：《借款合同法律原理与实证解析》，人民法院出版社2006年版，第34页；崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第101页；尹田主编：《民法学总论》，北京师范大学出版社2010年版，第256页；张玉敏主编：《民法》（第二版），高等教育出版社2011年版，第48页。
[3]就无效合同判定的一般原理的阐释，参见王卫国：“论合同无效制度”，《法学研究》1995年第3期；孙鹏：“论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用”，《法商研究》2006年第5期；谢鸿飞：“论法律行为生效的‘适法规范’——公法对法律行为效力的影响及其限度”，《中国社会科学》2007年第6期；耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版；黄忠：《违法合同效力论》，法律出版社2010年版；刘凯湘、夏小雄：“论违反强制性规范的合同效力——历史考察与原因分析”，《中国法学》2011年第1期。
[4]参见黄忠：“比例原则下的无效合同判定之展开”，《法制与社会发展》2012年第4期。
[5]从《民法通则》第58条到《合同法》第52条，再到《合同法解释（一）》第4条和《合同法解释（二）》第14条，我国民事立法似乎已为合同无效的判定铺设了一条越发具体的道路，但这一道路的可行性却颇值疑问。比如《合同法解释（二）》第14条出台后，就在司法实践中引发了如何确认“效力性强制性规定”的疑问。参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第111～112页。实际上，合同无效的判定主要是一个公私利益的衡量问题，而导致合同无效的原因和具体情形是无法穷尽的，因此在合同效力的判定中承认司法的自由裁量就是必须的。当然，为引导具体裁量，以防裁判恣意，维护私法自治和司法统一，应重点对实践中常见的无效案件进行研究。比较法上，亦有类似认识。参见[日]椿寿夫、伊藤进：《法律行为の无効研究》，商事法务研究会2001年版；R.A.Buckley，Illegality and Public Policy，Sweet＆Maxwell，2002.
[6]本文的调查主要采取问卷、访谈和查阅案卷的方式进行。问卷和访谈主要面向的是重庆、四川、上海、浙江、广东等地的法院、企业、律所和金融机构等领域的相关人员。案卷资料的获得则包括两个部分：一是我在实地调研法院复制、摘抄的裁判文书；二是我通过北大法宝、中国法院网检索到的相关裁判文书。相关调查报告详见黄忠：“关于企业间相互借贷问题的调研分析报告”，载《洪范法律与经济研究所小额资助项目结项报告》（2010年）。
[7]参见黄忠：“违法合同的效力判定路径之辨识”，《法学家》2010年第5期。
[8]很多判决在阐释无效理由时，多采如下表述：因双方均不具有金融借贷许可资质，双方之间的借贷合同违反国家有关金融法规禁止性规定，当属无效。
[9]如重庆市第一中级人民法院：《民事判决书》[（2005）渝一中民初字第540号]。
[10]如海南省海南中级人民法院：《民事判决书》[（2005）海南民初字第1号]。
[11]但调查发现，在些判决还在引用《贷款通则》作为无效的理由。参见重庆市沙坪坝区人民法院：《民事判决书》[（2006）沙法民初字第2078号]；重庆市沙坪坝区人民法院：《民事判决书》[（2009）沙法民初字第1752号]。
[12]参见朱崇实主编：《金融法教程》（第二版），法律出版社2005年版，第2页。
[13]参见北京市第一中级人民法院民四庭编：《金融合同审判实务与典型案例评析》，中国检察出版社2006年版，第2页以下。
[14]参见王胜明主编：《中华人民共和国商业银行法释义》，法律出版社2004年版，第2～3页。
[15]参见彭冰：“商业银行的定义”，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。
[16]同上注。
[17]United States v．Philadelphia National Bank ET AL.374 U. S. 321（1963）326.
[18]参见钟志勇：“商业银行定义与商业银行法的适用范围”，《石家庄经济学院学报》2003年第2期。
[19]参见E. P.Ellinger，Eva Lomnicka，Richard Hooley，Ellinger’s Modern Banking Law，New York：Oxford University Press，2006，pp.36～38。
[20]参见王作富、刘树德：“非法经营罪调控范围的再思考—以《行政许可法》若干条款为基准”，《中国法学》2005年第6期。
[21]参见前注[15]，彭冰文。
[22]另见The Financial Services and Markets Act 2000（Financial Promotion）Order 2005，28。
[23]参见岳彩申：“民间借贷规制的重点及立法建议”，《中国法学》2011年第5期。
[24]王利军等编：《金融法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2009年版，第14页。
[25]参见前注[12]，朱崇实主编书，第63页以下。
[26]参见黄达主编：《金融学》，中国人民大学出版社2003年版，第438页以下。
[27]参见前注[14]，王胜明主编书，第62页以下。
[28]参见王春霞：“光大银行：将整改违规放贷清收不良资产”，载《第一财经日报》2008年9月8日。
[29]《国务院批转发展改革委等部门关于抑制部分行业产能过剩和重复建设引导产业健康发展若干意见的通知》[国发（2009）38号]。
[30]参见《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[民发（1991）21号]第6条。
[31]参见罗丹阳：《中小企业民间融资》，中国金融出版社2009年版，第85页。
[32]参见Cal.Civ.Code§1916；N. C.Gen.Stat.§24-1（2009）；A.R.S.§44-1201；Utah Code Ann.§15-1-4（2011）；R.S.Mo.§408.030（2009）；S.D.Codified Laws§54-3-4；N. M. Stat.Ann.§56-8-3（2008）。关于美国各州利率管制的详细说明，可参见http://loansandlending.uslegal.con/interest/，最后访问时间：2013年6月18日。 [33]参见许德风：“论利息的法律管制—兼议私法中的社会化考量”，载《北大法律评论》（第11卷第1辑），北京大学出版社2010年版，第203页以下。
[34]参见[日]于保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣译，台湾五：南图书出版公司1998年版，第49页。
[35]参见陈志武：《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版，第101～102页。
[36]全国工商联并购工会调研小组的调查结论也基本相似。参见黄孟复主编：《中国小企业融资状况调查》，中国财政经济出版社2010年版，第287页以下。
[37]参见“全国620楼盘项目成本曝光行业整体利润率超30％”，载http://soufun. com/news/2009-07-28/2698752.htm，最后访问时间：2013年6月18日。 [38]参见“揭秘：中国厨电的行业平均利润率高达30％”，载http://www.cheaa. com/InfoService/FenXi/2008/9/184145146380.html，最后访问时间：2013年6月18日。 [39]因为公司是拥有“借入或借出金钱”权利的。参见Model Business Corporation Act（3rd Edition）§3.02。
[40]参见崔晓丽：“高利转贷罪司法认定中的疑难争议问题”，《中国刑事法杂志》2009年第4期。
[41]参见孙长坪：《企业法主体概念之选择论纲：从国有企业到公产企业的概念选择之思考》，湘潭大学出版社2009年版，第33页。
[42]参见张士元主编：《企业法》（第三版），法律出版社2007年版，第1页。
[43]参见郑立主编：《企业法通论》，中国人民大学出版社1993年版，第11页。
[44]参见郭富青：《中国非公司企业法研究》，法律出版社2009年版，第4～5页。
[45]参见范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第225页。
[46]参见最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》[法复（1996）2号]、最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》[法复（1996）15号]。
[47]如最高人民法院：《民事判决书》[（2005）民二终字第29号]；宁波市鄞州区人民法院：《民事判决书》[（2009）甬鄞商初字第2423号]。
[48]参见江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年版，第173页。
[49]参见前注[36]，黄孟复主编书，第1页。
[50]参见杭州市萧山区人民法院：《民事判决书》[（2012）杭萧商初字第800号]；浙江省杭州市江干区人民法院：《民事判决书》[（2009）杭江商初字第1594号]。这也说明，首先，我国目前法官的独立性并不强；其次，改变目前否定企业间借贷效力的做法不能完全寄希望于我们的法官。因为法官基于自身安全的考虑，并没有去质疑最高人民法院观点的魄力。比如有些法院在被告不出庭，不应诉的时候，仍旧否定了借贷合同的效力。参见杭州市萧山区人民法院：《民事判决书》[（2012）杭萧临商初字第28号]；浙江省慈溪市人民法院：《民事判决书》[（2009）甬慈商初字第3949号]。
[51]比如在利息处理上，有些判决仍会判决收缴利息。参见禹州市人民法院：《民事判决书》[（2009）禹民一初字第2502号]；新乡市凤泉区法院：《民事判决书》[（2010）凤民初字第430号]。