非物质文化遗产是凝聚民族精神、传承民族文化、维系人类创造力、维护世界文化多样性、促进人类社会可持续发展的重要基础和基本纽带。如何建立有效的保护非物质文化遗产的法律机制、构建相应的规则体系以实现人类文化多样性保护的价值目标一直是近年来国内外学术界、实务界讨论的热门话题。
2007年4月21-22日,由教育部人文社会科学重点研究基地、国家保护知识产权工作研究基地———中南财经政法大学知识产权研究中心(以下简称“知识产权研究中心”)承办的“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”在武汉隆重召开。本次会议邀请了来自德国、美国、英国、日本、韩国、印度、泰国和国内的近200名知名专家与会,旨在交流各国学者关于非物质文化遗产保护的研究成果,表达社会各界对文化多样性问题的普遍关注,从而为推进知识产权国际保护制度改革提供思路。在研讨会上,与会代表就非物质文化遗产保护与知识产权问题展开了深入而热烈的讨论,内容涉及非物质文化遗产保护、文化多样性、传统文化表现形式保护、传统医药知识保护及其与知识产权等方面。现将会议讨论内容和提交论文的观点综述如下。
一、非物质文化遗产保护与知识产权的勾连
随着经济发展的全球化、经济和社会的急剧变迁,非物质文化遗产的生存与发展面临着严峻挑战,同时,在对非物质文化遗产的利用过程中,也存在着国家间、族群间、个人间的利益纷争。这些都迫切需要科学完整的法律机制来调整、规范。“知识产权研究中心”曹新明教授认为,保护非物质文化遗产就是要强调人的历史性与社会性,强调每个国家和民族的个性和特殊性,特别是发展中国家的创新能力与发达国家比相对薄弱,而发达国家在技术上处于领先水平,具有利用非物质文化遗产再创新的优势。发达国家的这些创新成果的基础是发展中国家的传统知识和民间文化,但利用者并没有与来源地分享任何利益。中国社会科学院知识产权研究中心唐广良教授亦强调指出,文化遗产保护客体为文化遗产或者文化表达多样性,其宏观目标是保护传统文化的生命力,微观目标是强化人类对自己文化的认同感与自豪感,鼓励他们积极主动地传承自己的文化,而非确立某些法律主体对非物质文化遗产的垄断。
《保护非物质文化遗产公约》将非物质文化遗产界定为“被各社区、群体,有时是个人,视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所”。
非物质文化遗产具体包括“口头传统和表现形式;表演艺术;社会实践、仪式、节庆活动;有关自然界和宇宙的知识和实践;传统手工艺”。据此,江西省高级人民法院胡淑珠博士认为,非物质文化遗产具有以下特征:(1)历史传承性;(2)特定民族或特定区域性;(3)表现形式多样性;(4)无形性;(5)历时性。
在详细分析非物质文化遗产的定义、范围、特征等基本品性的基础上,中南财经政法大学知识产权学院朱雪忠教授认为,尽管非物质文化遗产在具体表征上与传统的知识产权客体存在较大差异,但在知识产权的宏观框架下寻求知识产权制度的保护也并非不可能。实际上,非物质文化遗产的保护机制与知识产权制度存在一定程度的兼容性,可以通过两者的协调与互动实现非物质文化遗产的知识产权保护,从而促进我国非物质文化遗产的传承和创新。已有的包括版权和邻接权、专利权、商业秘密权、外观设计权、商标权和地理标志权在内的知识产权制度,可以在某些情形下发挥保护非物质文化遗产的作用。但是,日本北海道大学田村善之教授认为,现有知识产权体系框架被运用至非物质文化遗产领域时存在着制度瓶颈和理论障碍,以历史榨取作为根据的考察方法和以文化冲突作为根据的思考方法均不适宜于作为其理论基础。美国密西根州立大学Peter K.Yu教授进一步分析认为,由于非物质文化遗产具有主体的不特定性和群体性、保护时间上的无限期性、传承性、保护客体的不确定性等特征,因此很难简单套用知识产权制度的传统法律关系模型;对非物质文化遗产的价值评估制度也应该有所关注,可以考虑采取适当的替代方法或者进行合理的补偿。美国技术管理战略研究所吴霁虹教授表达了对强化非物质文化遗产保护的担忧,她提出了五个值得思考的问题:一是怎样通过保护非物质文化遗产实现其价值最大化;二是是否只有采取法律手段才可以使非物质文化遗产得以发扬光大;三是非物质文化遗产的保存在多大程度上仰赖于法律制度的建构;四是如果没有法律保护机制是否会影响人们对非物质文化遗产的崇拜;五是非物质文化的传播在多大程度上依靠知识产权制度。
关于非物质文化遗产特殊权利的制度设计引起了与会者的浓厚兴趣。德国慕尼黑马普知识产权法研究所Reto Hilty教授指出,考虑到知识产权法律的根源与保护非物质文化遗产的根源并不一样,对非物质文化遗产可考虑自助的保护模式。韩国东国大学朴荣吉教授承认现行知识产权制度保护传统文化的局限性并同时认为,以现行著作权法保护传统文化的做法不够周全。但是,他也肯定了以新方法保护传统文化的可能性,而2000年巴拿马通过的《保护多样性和传统知识特别法》(《巴拿马议案》)就是比较适宜的立法选择。文化部王鹤云调研员提倡建构文化特性权,它是指在特定民族或特定地区的人群中形成或流传、创作主体不明确但有充分理由推定为该群体中的个体或群体智力创造的非物质文化遗产表现形式的智力成果权。该权利应由该群体享有。曹新明教授提出赋予无形文化遗产提供者以无形文化标志权,权利主体所属范围内的所有居民享有由其无形文化标志带来的精神利益、物质利益和文化利益,禁止任何人以任何形式侵占、亵渎、盗用或者不尊重地利用。在无形文化标志权下,立法应坚持以下保护原则:(1)以人为本原则;(2)整体性原则;(3)活化原则;(4)合理利用原则;(5)保持非物质文化遗产的“生活相”、“生活场”和“生活流”的原则;(6)登记原则。
针对上述争论,来自实务部门的专家试图将讨论引向深入。国家知识产权战略制定工作顾问、国家知识产权局前局长王景川教授指出,非物质文化遗产保护具有很高的挑战性、前瞻性和艰巨性,就知识产权而言,非物质文化遗产的保护和传统的知识产权保护存在巨大的差异。这就意味着现有知识产权制度要进行改革;知识产权的保护应体现公平和正义原则,兼顾各个国家的利益、权利人和消费者的利益,处理好保护和发展的关系。国务院法制办教科文司张建华司长认为,非物质文化遗产保护的以下问题迫切需要研究解决:一是非物质文化遗产是否需要立法认定,其标准是什么;二是非物质文化遗产权利的行使问题;三是非物质文化遗产权利人享有什么权利;四是非权利人商业性利用非物质文化遗产的问题;五是非物质文化遗产保护手段问题。
二、文化多样性与知识产权保护的关联
非物质文化遗产是文化多样性的熔炉,是人类可持续发展的保证。而文化多样性是交流、革新和创作的源泉,是促进经济增长的因素,还是享有令人满意的智力、情感和道德精神生活的手段。2005年联合国教科文组织通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》(以下简称《文化多样性公约》)与《世界遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》等为国际社会保护文化多样性提供了一套相互关联的保护机制。“知识产权研究中心”吴汉东教授详细分析了《文化多样性公约》所聚焦的基本问题,具体包括:(1)文化多样性与国家文化主权,即文化多样性的保护与发展实质上是一个国家特殊的文化主权形态。文化多样性与文化主权有着内在的联系。(2)文化多样性与文化权利,亦即人权和基本自由是《文化多样性公约》提出的一个核心法律问题,是关于保护文化表现形式多样性这一国际文件框架得以形成的基础。(3)文化多样性与知识产权。也就是说,知识产权对支持文化创造的参与者具有重要意义,《文化多样性公约》是对《TRIPs协定》的一个有益的补充。吴汉东教授进一步指出,根据相关国际公约和一些国家的做法,文化多样性的保护措施主要有:(1)有形文化财产的物理保护和无形文化财产的固化保护;(2)对文化身份认证权利的保护和对文化表达形式选择自由的保护;(3)对传统文化生存和加强之权利的保护。通过以上分析,吴汉东教授认为,文化传统保护与文化发展选择是国家文化主权的基本内容;保护文化多样性的权利和自由属于基本人权的范畴;知识产权对文化创造的参与者的支持和激励具有重要意义。《文化多样性公约》以主权和人权作为文化多样性保护的基本举措,并以对艺术家的知识产权保护作为补充措施,由此构建了一个保护文化多样性的多元权利体系。
有鉴于此,“知识产权研究中心”胡开忠副教授研究了文化多样性与知识产权保护的密切联系,认为适度的知识产权保护会促进文化多样性的形成,片面的知识产权保护则会破坏文化多样性。而所谓适度的知识产权保护是指知识产权在保护文化多样性时应当强调个人利益和社会利益的平衡,知识产权的保护水平应当与国家的经济、文化和科技的发展水平相适应,知识产权保护应当顾及发展中国家的利益。在此,存在着知识产权与文化权利的价值目标取向及其权利之间冲突的协调问题。为此,传统知识产权制度的法律理念有调整的必要。我国台湾地区世新大学郑中人教授甚至提出,各国斟酌权衡后如果觉得必须给予传统知识或传统文化财产权或其他方式保护的话,实在是可以不受现行知识产权法理论、原则的拘束,自行发展创设全新的法理。美国亚太法学研究院、我国台湾地区政治大学知识产权研究所孙远钊副教授认为,文化遗产的价值因时而变,是动态的进程,而知识产权保护意识也是传统文化的一部分;为正确界定合作与竞争的关系,实现文化多样性需要一个完善的知识产权法律制度。
“知识产权研究中心”黄玉烨副教授指出,基于传统文化表达的特性与价值,其法律保护的政策目标应包括以下三个方面:承认价值与增进尊重、有利于保持文化的多样性以及促进文化的交流与创新。在经济全球化日益发展的形势下,保护和发展传统文化是一项非常紧迫的任务,也是保存文化多样性的需要,保护传统文化应有利于文化多样性的保存。而保护传统文化与保存文化多样性又是相辅相成的,文化多样性的有效保护有利于传统文化的保护与发展。北京航空航天大学人文学院陈昌柏教授从文化与创新的视角阐明了自己的立场。他认为,传统文化是我国实现自我创新的主要源泉之一,发掘传统文化可以走出一条独特的创新之路。传统知识保护的重点是稀缺的不可再生的处于弱势的文化形态,传统文化保护应该强调国家主权、民族或土著人社区的利益。北京大学知识产权学院张平教授在点评中对此表示认同,并指出在当前保护模式尚不明朗的情形下,应坚持“行动在先”的原则,注重促进文化产业的发展。印度Him-achal Pradesh大学法学院Amar Singh Sankhyan教授认为生物多样性与文化多样性紧密相连,他通过检讨《TRIPs协定》第27条的政策目标提出了应及时修改此规定的建议,以实现知识产权保护中的文化多样性和生物多样性目标。
三、传统文化表现形式与知识产权保护
传统文化表现形式又称为民间文学艺术表达(TCEs/EoF),是重要的非物质文化遗产类型。根据国际条约,传统文化表现形式包括:(1)言语表现形式,如故事、史诗、传说、诗歌、谜语、文字、标志、名称和符号;(2)音乐表现形式,如歌曲和器乐;(3)行动表现形式,如舞蹈、游戏、典礼、仪式和其他表演,而无论其是否已浓缩为某种物质形式;(4)有形表现形式,如艺术品尤其是素描、设计、油画、雕刻、雕塑、陶艺、镶嵌、木工、金属器皿、珠宝、编织、刺绣、纺织、玻璃器皿、制毯、服饰、手工艺、乐器和建筑形式。关于传统文化表现形式与其他概念范畴的关系,美国亚太法学研究院、我国台湾地区政治大学知识产权研究所刘江彬教授指出,民间文学艺术表达可归类在传统知识的子系统中;传统知识又归类于文化遗产的子系统;原住民族知识则归类为原住民族拥有的传统知识;此外,由于原住民族也有自身之民间文学艺术表达,因此两个子系统间存在着交叉。
因循现有的国家立法,西北政法大学知识产权研究中心杨巧教授梳理了民间文学艺术表达保护的基本思路和基本模式。这主要有:(1)综合保护机制,即采取法律制度、政策体系、自发保护、商业团体介入等方式的结合。(2)民事保护制度。民事保护中主要是对无形文化遗产提供者给予知识产权保护。(3)行政保护。这包括设立民间文学艺术表达保护中心、公布民间文学艺术表达名录、建立民间文学艺术表达数据库、确定民间艺人名单等。(4)建立新的法律制度———特别保护机制,为民间文学艺术表达的受益人、持有者提供类似于知识产权的保护或者通过对知识产权制度改造、完善和扩张提供保护。
在具体保护模式选择的问题上,西南政法大学知识产权研究中心张玉敏教授通过对版权保护和特殊权利保护两种主要存在争议的保护模式的客观比较,认为此两种保护模式并不存在根本差异,仅是具体保护路径之别。民间文学艺术在保护客体、保护目的、保护方式等诸多方面与传统版权客体具有较大差异,特殊权利保护模式能够更为充分地体现民间文学艺术的保护需求,为较优选择。另外,在民间文学艺术法律保护制度中应当融入公法性质的保护手段,并整合商标法、反不正当竞争法等其他保护方式,以求实现对民间文学艺术的全面保护。
暨南大学知识产权学院严永和副教授充分关注到传统文化表现形式国际保护的最新动态,特别是分析了2006年11月世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会(WI-PO-IGC)在传统文化表达形式保护上的最新成果———《保护TCEs/EoF政策目标与核心原则修订稿》(以下简称《修订稿》)。他认为,WIPO-IGC在探讨保护政策、知识产权制度与传统文化从业者和管理者之间实际联系等方面均取得了实质性进展。特别是《修订稿》第14条知识产权保护的实体条款是国际社会近二三十年来为保护传统知识而不断奋斗所取得的重大成果。当然,实体条款也存在若干不足,如在保护客体上遗漏了传统名号、在权利设计上对传统知识不确定排他权的立法技术策略等。为了推出更好的传统知识保护国际准则,WIPO-IGC应放弃不对传统知识授予排他性财产权的指导思想,以事先知情同意权和反不合理使用权(包括反不正当竞争)为支点设计传统知识保护制度。
一般来说,传统社区、原住民在传统文化表现形式的保护问题上主要有以下几种诉求:一是保护传统文学艺术产品和手工艺品,制止未经授权的复制、改编、散发、表演和其他类似行为发生;二是防止侮辱性、减损性和精神上的冒犯性使用;三是防止对其来源和真实性的虚假、误导性声明或不承认其来源;四是防止未经当地社区、原住民的同意对传统标记和符号注册为商标。中国政法大学民商法学院张今教授认为,传统文化表现形式的受益人包括社区、传承人、收集整理人和特定情形下的国家。中国人民大学法学院郭寿康教授根据TCEs/EoF实质条款第3条总结认为,WIPO-IGC对TCEs/EoF分为三类加以保护:第一类是具有特殊文化和精神价值并根据其第7条的规定已经注册或通知的TCEs/EoF;第二类是未经注册或通知的其他TCEs/EoF;第三类是秘密的TCEs/EoF。其中,IGC对第一类TCEs/EoF设定了高于第二类TCEs/EoF的保护标准。后者属于公有领域,人们可以相对自由地使用和进行文化交流并可以获得基于这类TCEs/EoF的派生作品所产生的知识产权,但进行以盈利为目的的使用和利用时必须与传统社区及原住民分享利益。国家版权局版权司许超副司长重点阐述了如何防止民间文艺的不当利用,同时指出,在传统文化表现形式保护的法律关系架构上,包括许可人的界定、权利的范围、记录人(复制人)、民间文艺持有人的权利限制等均需要进一步研究和讨论。贵州省社会科学院哲学研究所李发耀研究员分析了贵州省在民间文学艺术保护方面的探索和取得的成绩。他指出,贵州省拟制定《贵州省传统知识的知识产权保护条例》,运用多种保护机制尝试建立传统知识保护模式。该条例将由总则、权利的设定、利用和开发、权利的保护以及侵权的责任组成。在该条例拟定过程中的争论焦点包括保护的限度、特别权利设置、保护的边界、非物质文化遗产与传统知识的关系等。
四、传统医药知识与知识产权保护
传统医药知识与遗传资源、非物质文化遗产和文化多样性等均有着密切的联系。中国知识产权研究会马秀山研究员注意到遗传资源在医药领域的利用以及由此带来的问题,认为发展中国家中大约80%的人们还在依赖传统医学。但由于生物技术的迅猛发展,西方国家的跨国公司除了对生物资源本身的需求更迫切外,同时也对原住民族的传统知识产生浓厚兴趣,由此带来发展中国家和发达国家在此领域的激烈争斗。因此,我们必须厘清知识产权特别是专利权在全球经济一体化中所带来的种种问题。
《TRIPs协定》与《生物多样性公约》(CBD)之间是否存在冲突,一直是TRIPs理事会与WIPO-IGC所热烈讨论的议题。刘江彬教授介绍并评论了《TRIPs协定》与CBD之间关系的四种观点:(1)两协议间并不存在冲突,政府可以透过国内措施以相互支持的方式实施两协议;(2)两协议间不存在冲突,但当政府可以透过国内措施以相互支持的方式实施这两项协议时需要进一步研究,决定是否需要采取任何关于专利制度的国际行动;(3)两协议间并不存在内在冲突,但在实施的情况下,需要采取关于专利制度的国际行动,以确保或增加两协议的相互支持性;(4)两协议间存在内在冲突,且必须通过修订《TRIPs协定》来消除该冲突。
中医药传统知识是中华民族独特的医学科学知识体系。西安交通大学人文学院马治国教授以界定中医药传统知识法律保护的范围作为建构具体的中医药传统知识法律保护体系的理论前提。这具体包括:
(1)中医药理论知识应当属于已经进入公知领域的知识范畴,作为创新的基础和源泉为人类共享,法律不应当限制公众对这部分知识进行利用,但以此为基础而展开的中医药基础研究应当受到法律制度的激励和保护;(2)传统的中药材生产加工技术及由此形成的中药材物种资源、基因资源应当被纳入法律保护的范围之内;(3)中医方剂及诊疗技术构成了中医理论临床及实践的主要部分,是法律保护的重点和难点所在;(4)中医养生保健应当受到法律的特别保护;(5)中医药特有的标记、符号及图画是中医药理论技术的衍生物,具有明显的指代意义,也应当列入法律保护范围之中。
关于如何运用现有知识产权制度保护传统医药知识问题,我国台湾地区云林科技大学王美心教授指出,应以传统西药专利全球布局方式保护传统中医药的知识产权。北京航空航天大学法学院孙国瑞教授认为,中医药可在传统的知识产权制度中得到有限保护:(1)商标保护中涉及中药的范围包括中药材的品质、中药饮片、中成药、制药专用机械设备及其配套装置、中药质量检测标准用品、中药质量检测仪器设备及试剂、中药保健品、中药化妆品、中药非处方药品等。(2)对中药实行商业秘密保护,这也是目前国内大多数中医药企业采取的主要措施。但是,目前世界贸易组织相关协议中的专利权、版权及相关权利、商标权、地理标识权等都尚不足以有效保护中医药传统知识。中药专利由于其自身的特殊性在实践中容易产生一些矛盾,如中药专利公开与侵权难以认定的矛盾、权利人利益与社会公众利益平衡的矛盾等。这些制度障碍制约了我国中医药行业的发展。重庆大学法学院田晓玲博士建议进一步完善我国中医药的知识产权保护体系,尽快建立适用于中药复方的专利审查标准,明晰中医药保护范围,积极宣传推广,努力影响其他国家对中药专利的政策和审查标准。
五、结语
非物质文化遗产的传承、文化多样性的守望理应成为全人类普遍的意愿和全世界共同关心的事项。
诚如本次会议倡议形成的《非物质文化遗产保护与知识产权武汉宣言》所云:“知识产权制度在非物质文化遗产的保护中发挥着重要的作用,但非物质文化遗产保护也对现行的知识产权制度提出了巨大挑战。”因此,“各国应当通过完善知识产权等相关法律制度来保护非物质文化遗产,并在资金投入、技术手段、社会宣传和人才培养等方面采取切实有效的措施,建立起完善的非物质文化遗产保护体系”。
梅术文,中南财经政法大学知识产权研究中心讲师