一、民间文学利益的失衡情势与混沌状态[1]    

利益，是人们受客观规律制约的，为了满足自己生存和发展而产生的，对于一定对象的各种需求，是权利的实存形式。[2]利益来源于对资源的控制，利益的大小取决于对资源控制的多少。然而，社会并不是均衡化的，社会中的现有资源总是处于匮乏的状态，而人是经济理性人，是“社会的但具有冲突倾向的动物”，[3]因此，利益争夺成为社会生活的一种常态和状态。在良好的利益分配机制生成、运作之前，利益分配常处于失衡情势和混沌状态。在现代知识商业化社会中，民间文学领域的利益状态即如此。

“民间文学是各个国家的重要文化遗产，并且在发展变化，甚至在世界范围内的所有现代社会都是如此，尽管民间文学是以当代的形式表现出来。”它是人类文化中最富色彩、生命最活跃、涉及最广泛的部分，是一个国家、民族或者群体发展中的活的传统。它反映着群体成员的现实生活、理想和追求，塑造了民族的性格，成为该群体的精神纽带和象征。民间文学“对发展中国家而言具有特别重要的意义……是它们民族的基础，也是表达本国人民感情的最重要的方式之一”。[4]

在漫长的历史岁月里，民间文学在某一群体的习惯法的保护下，在群体内部有序流传，并以传统的方法在群体内和谐地运用和发展。然而，在商业化浪潮汹涌的今天，随着其文化和商业价值的突显，以及科技发展带来的民间文学利用方式的多样化，民间文学的利益分配与分享正面临严峻的失衡情势和混沌状态。

一方面，民间文学被大量地滥用、歪曲或者篡改。在国际上，西方发达国家利用其先进的科学技术和雄厚的经济实力，大肆掠夺发展中国家丰富的民间文学资源，在商业上大量地滥用、歪曲或者篡改，而没有给创作群体或者相关国家任何的文化或者经济回报。例如，美国卡通片《花木兰》在全球票房收入超过3亿美元，却无偿取材于我国古代民间文学《木兰辞》；甘肃陇东的皮影剪纸，临夏的木雕砖雕，回族的刺绣，藏族的服饰等具有代表性的民间文化作品大量流向海外。[5]相同的警报多来自于历史悠久、土著文化遗产丰富、民族多元化的亚洲、美洲和非洲。这种精神领域内的掠夺比早前的物质领域内的掠夺更为可怕。因为，没有历史的今天与未来是断章取义的支离的存在，是不利于整个民族与国家的长远发展的。在国内，随着对外开放的深入，民族地区旅游业迅速发展，相当多的少数民族地区以旅游业作为其重要产业，甚至是支柱产业，但是，少数民族对民间文学的利益却得不到应有的保障。某些服装制作企业将少数民族服饰中的图案运用到本企业的产品中；电台、电视台为制作广播电视节目，到民族地区拍摄民族歌舞、民族风俗等；有些地方建立民族村或者民族园，将某些地区或者某个民族的民居集中建造、表演民族歌舞、从事经营活动。[6]他们从事这些活动前，并未征得相关民族的同意，在获得可观的经济收益后也并未向相关群体支付报酬。这在侵犯少数民族精神利益和财产利益的同时，更是伤害了民族感情，甚至可能导致对少数民族优秀传统文化的毁灭性破坏。

另一方面，一些珍贵的民间文学资源自生自灭，没有进行任何开发、利用和保护，造成珍贵遗产的流失、灭失和社会财富的浪费。在一些落后偏远国家和地区，人们生性淳朴，教育程度普遍较低，对外界的认识和了解有限，对其民间文学的文化和经济价值缺乏必要的认识，对市场的把握和驾驭能力缺乏。因此，对其丰富而宝贵的民间文学资源保存、发展、开发和传播不足，任其在长久以来的口头或动作的传统传习方式中自生自灭，而鲜有固定的方便复制与保存的表达方式。这种自生自灭的流传特性和利用、保护意识的缺位使得许多作为各国文化历史传统组成部分的珍贵遗产逐渐流失甚至消亡，造成社会财富的浪费。这种流失不仅仅是财富的流失，也是历史的流失，传统的流失。这对于一个民族甚至一个国家来说几乎是失去存在的精神根源。

利益失衡是经济生活的常态。但是利益的失衡“并不完全是破坏性的，它也具有建设性的社会功能。”[7]在当前民间文学利益的失衡情势和混沌状态下，我们要对民间文学艺术的利用进行利益平衡点搜寻与建构，合理分配基于其利用而产生的收益，在增加社会总体福利的同时避免或防止对民间文学艺术的歪曲与丑化，促进民间文学艺术的可持续发展，增进社会文化的多样性。

二、民间文学利益平衡的法哲学基础

法律应抛弃对法律形而上学和纯粹逻辑实证的分析，而要将法律置于更为广阔的社会领域中去考察，强调法律在社会中的实际效果和目的。19世纪末20世纪初兴起的以美国著名法学家罗科斯•庞德为代表的社会法学派在社会学法学理论为民间文学利益平衡提供了法哲学上的理论支持。

庞德认为，进入20世纪已经不应再争论权利法的本质和制度的出发点，而是应该更多地考虑人们的利益、目的和要求，并协调或调和各种关系。财产法已从权利本位转向利益本位，法律的目的是保障社会的一般安全。庞德在分析了人们以往对安全的四种认识后指出，“首要的问题是承认某一种需求—承认和保障各种利益”。他主张“应将法律看作是满足各种社会需求（文明社会种存在的各种请求、要求）的社会体制，手段是以最小的牺牲尽可能促使这种体制有效。”[8]他指出“某种法律制度要达到法律秩序的目的，就必须通过（1）承认某些利益，包括个人、公共和社会利益；（2）规定各种界限，在这些界限内，上述各种利益将得到法律的承认，并通过法律规范使之有效；（3）在法律规定的界限内努力保障这些已得到承认的利益。”[9]可见庞德认为法律的目的在于满足人们的各种要求和愿望，同时还要各种利益进行协调、分配。

作为一种社会控制工具，法律是对经济生活中经常发生的矛盾的利益进行协调、均衡的有效手段。庞德认为文明既对客观自然界进行控制，也对人类自身进行控制，控制人类自身的支配力是通过社会控制来实现的。“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律”，在近代世界，法律成了社会控制的主要手段。[10]他同时指出，之所以要通过法律进行社会控制，是因为人的本性中的欲望和扩张性与社会本性是相矛盾的，正是这一矛盾成为了产生利益冲突的根源。因此，在根本上必须在合作本能与利己本能之间维持均衡。社会控制的任务就是在于使人们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效的工具。[11]

庞德同时应用耶林的利益分类说，将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类。个人利益就是从个人生活出发所提出的愿望、要求，它包括人格利益、家庭利益和物质利益。公共利益是国家作为法人这样一种财产权主体进入市场享有的利益。社会利益是庞德阐述的重点，他分析了社会利益在整个利益体系中的地位及其具体内容，指出了社会利益包括一般安全中的社会利益、社会体制中的社会利益、一般道德中的社会利益、保护社会资源中的社会利益、一般进步的社会利益和保障基本生存条件中的社会利益。在将社会利益进行细化后，庞德指出三种利益是经常矛盾的。法律的作用就是要协调这三种利益并寻求一种共同的利益予以保护。从法律的作用看，它是为了满足、协调、调整这些重叠和经常冲突的请求、要求，或直接予以保障，或通过界定和协调各种个人利益加以保障，以便使最大多数的利益或我们文明中最重要的利益有效果，同时使整个利益清单中的其他利益的牺牲降低到最低程度。[12]

庞德的社会学法学思想将法律视为一种协调、均衡的工具，这一法理为民间文学制度中的利益平衡提供了法哲学上的基础。利益平衡原则在民间文学制度中的体现应是通过制度设置，使之成为一种控制手段以协调各方的利益冲突并寻求一种平衡点。庞德对利益的划分，就是要维系个人利益与社会利益中促进社会经济、文化利益的平衡，即一方面通过赋予民间文学创作群体一定的垄断权的保护来维持一种民间文学的保存、发展、应用和传播的激励机制；另一方面通过对创作群体的权利限制，以促使民间文学的传播，增进民众对民间文学的可接近性，进而促进整个社会的经济、文化进步，维护社会公众的利益。因此，民间文学制度中的利益平衡具有法哲学上的合理性。

三、民间文学利益平衡的经济学基础

财产法的经济目标在于最合理地利用有限的资源和最大限度地扩大产出，即实现效益的最大化。民间文学利益平衡的经济学基础可从产权界定和产权交易两方面进行考量。

经济学家依产品的消费形态和使用状况，将其分为私人产品和公共产品。与私人产品在消费上具有对抗性不同，公共产品在使用和消费上均不具有排他性，在某一时空条件下可以为不同的主体所同时使用。民间文学作为一种特殊的产品和商品，具有公共产品的属性，主要体现在民间文学的创作者很难控制其创造的成果、民间文学的个人消费不影响其它人的消费等方面。由于民间文学具有公共产品的属性，因此，其产权界定，即回答民间文学是公有还是私有问题的时候就必须考虑公共产品的“外部经济效应”和“搭便车”（free rider）问题，并以效益最优为原则。

外部经济效应是指一个经济人的行为对另一个福利所产生的效果。可以是正外部效应，如某人播放优美音乐，他人免费欣赏；也可以是负外部效应，如排污而使他人环境受损。在精神领域，外部负效应会导致民间文学创作者利益最大化行为的无效应。因为民间文学消费者基于使用与消费的需求，可能会利用民间文学的公共产品属性去追求其效用最大化，这将损害创作者的利益。而这种以损害他人利益的方法来增加自己利益的行为是不符合经济学的效益原则的。“搭便车”是指不支付任何成本而从他人或社会获得利益的行为。在精神领域，民间文学一旦传播，创作者很难控制不向其支付费用而享受其利益的“搭便车”行为。因此，他们不能通过市场交易得到足够的收益以补偿其成本，从而使他们丧失了保存、发展、应用和传播的积极性。在这种情况下可能会出现私人市场提供的民间文学产品的数量小于最优值，导致信息经济所称的“不足”（non-appropriability）。

基于民间文学所具有的上述公共产品属性，一般的结论是其产权不易私有，如果将其产权私有，则其履行和保护费用极高。但是民间文学对于社会发展和科技进步是至关重要的。因为它与现代文化是 “源”与“流”的关系。如果任由上述”不足”状况发展，将导致民间文学产品从市场上消失，那么最终消费者乃至整个社会的利益都将受到严重影响。因此，设置一些制度来矫正外部经济效应是必要的。保罗•萨缪尔森提出“对外部经济一般的药方是，外部经济效果必须用某种办法使之内部化”。[13]内部化就是要让该产品的消费者支付成本。对于民间文学，可以通过保护创作者一定范围的专有垄断权，以对其进行补偿，鼓励其进行保存、发展、应用和传播，即建立民间文学的激励机制。这样的机制兼顾了民间文学的公共属性和私人属性，即创作者将其民间文学传播，使公众能了解其有条件地使用，同时又享有一定范围的垄断权利。由此可见，民间文学产权私有制旨在通过赋予创作者无形财产垄断权，来激励其在民间文学保存、发展、应用和传播等方面的投资。其实，就主要知识产权而言，也概采私人产权的模式。

在界定了相关产权、保护创作者合法利益的同时，也要规制产权交易、促进民间文学的广泛传播和有效利用。法律经济学曾对知识产权的设定提出过一个悖论：一方面，智力成果创造者在没有法定的垄断权利的保护下，很难收回创造的对价和回报，这将使他们丧失创造的积极性；另一方面，一旦他们成为垄断者，可能会滥用其权利以获得超额利润，从而阻碍知识产品的传播和使用、无法实现资源配置的最优效益。即“没有合法的垄断就没有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”[14]民间文学产权私化似乎也存在这样的悖论。其实，要解决这一问题，在法律上可通过合理使用、法定许可及强制许可使用等制度对权利人的权利进行必要的限制，平衡权利人和社会公众的利益。这在经济学上体现为遵守交易成本最低化原则，是国家安排下的“合作博弈”，是社会制度安排下的特定创造者与不特定的使用者之间就信息资源分配所进行的交换，利用基于产权界定所形成的集中交易方式，减少交易的信息成本和谈判成本，使双方当事人成功交易的可能性增大，调整民间文学创作者、传播者、使用者的权利配置关系，从而实现促进文化发展和推动社会进步的最优效益。

四、民间文学利益平衡机制

1、确立利益平衡之基本原则

利益平衡是追求各种利益冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。民间文学保护的利益平衡原则，即指民间文学保护机制设计建构和实际运作要贯彻利益平衡原则，既要尊重并充分保障民间文学创作群体的合法利益，激励其保存、发展民间文学，也要保障社会公众享受、使用民间文学的合理空间，保障民间文学资源分享与共享，促进社会不断进步。在这个意义上，可以说利益平衡原则是民间文学保护机制的基石，也是其核心价值目标，是民间文学保存、发展、应用和传播的基本准则。这种平衡要在一种互动性的状态和过程中坚持，既要贯彻于民间文学保护机制的设计建构，也要贯彻于实际的运作过程；既要贯彻于权利群体和社会公众的利益冲突之间，也要贯彻于发达国家与发展中国家的利益冲突之间。

2、民间文学产权的私权构建[15]

民间文学是“源”，现代文化是“流”，它们命运与共、一脉相承。虽然民间文学作为人类的遗产资源在一定程度上处于公有领域，但正因如此，它们往往成为新的创造性成果赖以产生的基础，从而给这些资源使用者带来可成为私权保护对象的“知识产权”。随着现代科学技术的运用，利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大。出于对这些民间文学资源的重要性的认识以及“源”“流”之间的利益平衡，法律仅仅是“保存”它们还不够，而应该让人们有更加积极的选择，即积极地传承、整理、开发而不是消极地保存。既然如此，民间文学属公有领域，“人人得自由使用”便成为值得怀疑的并有理由加以改变的事实。这个事实的改变就是通过构建民间文学的私权机制来实现，即民间文学的创作者对其民间文学享有一定范围的专有垄断权，除法律特别规定外，任何人使用民间文学应取得权利人的许可并支付相应的报酬。这种民间文学产权的私权构建，既是民间文学利益平衡的前提，也是利益平衡的手段之一。这种利益平衡的工具意义更主要是体现在国际层面上。因为对于国际上发展中国家和发达国家之间就民间文学的利益冲突而言，发展中国家民间文学资源丰富，着力私权构建和保护，可以强化发展中国家对其民间文学所享有的权利的绝对性，更容易形成一种主动的保护体系，从而从一定意义上实现发展中国家和发达国家之间的利益分享和均衡。

3、民间文学私权性的限制体系

民间文学产权即为私权，这意味着，第一，权利人对民间文学享有专有的垄断权，除法律特别规定外，任何人使用民间文学应取得权利人的许可；第二，权利人可按照自己的意志决定民间文学是否被使用、选择使用者、使用的方式、使用条件。社会公众如果要使用民间文学，就应当取得权利人的许可，与权利人订立使用合同。尽管民间文学私权制，有利于知识经济市场化运作，但于社会公众而言，却是民间文学私权性的过分扩张和公共属性的萎缩和压抑。因此，需要对该私权性的扩张进行必要的限制。这些限制途径和手段主要有几种：

（1）合理使用、法定许可使用、强制许可使用

“合理使用” （fare use）是各国著作权制度中对著作权限制的一种主要制度。借鉴到民间文学保护领域，即指在一定的条件下他人使用受法律保护的民间文学，可以不经权利人的许可，也不必向其支付报酬，但应当指明民间文学的名称以及来源群体或者区域，并且不得侵犯权利人依照法律所享有的其他合法权利。其主要适用的情形包括：为个人学习、研究或者欣赏；合理范围内的时事新闻报道；基于教育目的的使用；为创作原创作品而借用民间文学；在作者或者作者们的原创作品中，以图解的方式使用民间文学艺术表现形式，而这种使用是符合善良风俗的；[16]国家机关为执行公务在合理范围内的使用；公益免费表演等。

在民间文学领域，法定许可使用（statuory licence）可界定为，根据法律的直接规定，以特定的方式使用受保护的民间文学，可以不经权利人的许可，但要支付报酬，并尊重权利人其他合法权利的制度。一般而言，它具有以下特征：第一，法定许可所涉及的多是创作群体与传播者之间的关系；第二，使用者不得损害权利人的合法权利；第三，必须支付报酬。[17]

民间文学的强制许可使用是一种非自愿的许可使用，指在特定的条件下，国家主管机关将对已处于私有领域的民间文学进行特定使用的权利授予申请获得此项权利的使用人的制度。它主要适用于国家出现非常情况或国家重大发明需要等特殊公共利益需要，或使用人有正当理由而权利人拒绝许可使用而进行授权许可使用的情形。

（2）“表达与思想二分法”

“思想与表达二分法”（The Idea/Expression Dichotomy）是著作权法领域的一个重要规则，即指“著作权只保护思想的表现形式不保护思想本身”。[18]该规则对民间文学的保护，亦应同样得以适用。因为科学观点及技术方法是全世界的共同财富，任何人都有权以自己的方式对其予以表述或者使用。因此，民间文学保护的效力与其所表现的知识、技艺或者其他事物的新颖性无关，也即民间文学的保护不能给予权利人对民间文学中所表达所蕴涵的知识、技术或者方法以独占权，否则将严重阻碍社会的进步，损害社会公共利益，违背了民间文学保护机制建构的终极目标和价值追求。当民间文学中的思想和表达不可分离时，根据版权“融合理论”，民间文学权利人将丧失民间文学的专有垄断权。“思想与表达二分法”在民间文学保护领域的典型范例，即不保护民间文学中的传统信仰、科学观点（如，传统的宇宙起源论等）。

（3）明确不受私权机制保护的民间文学范围

民间文学是一个特殊的人类文化遗产，涵盖文化的广大范畴，包含人类审美视角上的所有传统遗产，具有广泛意义。民间文学私权化的目的是，试图集中具有私权倾向、不具有全局价值的民间文学，以强化其保护的激励性和主动性，而并非将这种私权机制扩展到所有的属于民间文学表现形式的范畴。因此，应列明不受私权机制保护的民间文学范畴。

参考联合国教科文组织和世界知识产权组织《关于保护民间文学艺术表现形式、防止不正当利用及其他损害性行为的国内法示范条款》的意见，不受私权机制保护的民间文学范围可包括世俗礼仪、宗教信仰、起居饮食等习惯行为本身；宗教礼拜的地点、祭祀物品；超自然现象；历法；科学的“民俗”，如传统的民间治疗知识和方法、物理、数学、天文等知识；技术的“民俗”，如冶金、纺织技术、农业技术等。[19]

4、侵害的过错推定归责原则体系

归责即法律责任的归结，是指行为因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种依据使其负责。过错推定的归责原则是指法律明确规定行为侵害他人人身、财产并造成损害的，应负民事责任，但如果侵害人能证明损害不是自己的过错所致，则可以免责。

由于民间文学具有无形性、非物质性等特征，因此在民间文学侵权案件中，若适用过错归责原则，让原告（权利人）承担被告（侵害人）有过错的举证责，这往往很困难，甚至是不现实的，对权利人的要求过分苛刻。[20]若适用无过错责任原则，即侵害人即使对损害结果无过错，也应承担责任，那么这种归责原则既严重不正义，同时也将严重阻碍和限制人们对民间文学资源的利用和传播，而民间文学的保护机制也将在很大程度上失去实际意义。因此，笔者认为，对民间文学侵害行为宜适用过错推定原则。适用过错推定归责原则考虑了民间文学的特殊性，能够合理地分配当事人双方的举证责任，从而从一定意义上实现民间文学利益格局的适当平衡。

注释：

[1]关于民间文学艺术，在很多受保护的国家中，亦被称作“民间文学艺术作品”(works of folklore)；而在另一些国家的法律中，如贝宁、印度尼西亚、肯尼亚、摩洛哥、突尼斯等，则只是简单地称作“民间文艺”(folklore)；个别国家使用了世界知识产权组织认为最合适的术语“民间文学艺术表达形式”(expressions of folklore)。我国著作权法采纳了“民间文学艺术作品”一词，英译时作“expressions of folklore”。国内学术界讨论时普遍采纳“民间文学艺术表达形式”的表述。笔者也支持这样的表述，但为行文方便，本文将其简称为“民间文学”。

[2]唐代兴：利益伦理[M]，北京：北京大学出版社，2002.194.

[3]［美］科林斯：冲突社会学[M]，纽约，1975. 89. 转引自于海：西方社会思想史[M]，上海：复旦大学出版社，1993. 421.

[4] Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions with a Commentary. Unesco & WIPO. 1985.

[5]乔天碧：保护我国的精神家园―民间文化，http://www.chinatoday.com.cn/china/20024/minjian.htm