MP3，是与互连网技术同时兴起的一项新型数字音乐处理技术，它利用了MPEG Audio Layer3技术，将数十支CD歌曲压缩成比一般光盘文件小12倍的数字录音文件，存放于硬盘物理空间轨道上却不失音质的一种新的音乐格式。人们一般可以通过从网上下载免费的MP3播放程序或购买MP3“随身听”的两种方法欣赏MP3音乐，还可以根据需要，自己动手编辑MP3歌曲。随着MP3播放机、播放程序的问世以及MP3.com等网站的出现，MP3业与以盒带、LD、CD为介质的传统音像业瓜分市场的冲突已不可避免，甚至发生了多起因MP3侵犯版权的案件，在这种背景下研究MP3的版权问题具有非常现实的意义。 一、MP3的制作——音乐作品的数字化     MP3文件是以CD等传统音乐载体作为原本将其压缩成MP3格式，通常认为将CD压缩制作MP3的过程属作品的数字化行为。传统作品的数字化是将原承载在纸张、录音带、录像带等传统有形载体上的作品，以二进制数字编码0和1的形式，复制在光盘上或者计算机硬盘、随机存储器(RAM)等载体上，并能够通过计算机反复读取。那么在著作权法上，如何认定数字化行为的性质，直接涉及到MP3制作者和音乐作品权利人的利益。     目前我国学者就传统作品的数字化，存在两类意见：其一，数字化是对作品的演绎，产生新的作品类型；其二，数字化是对原作品的技术复制，须经原作品的版权人同意，而且有可能形成新的邻接于版权的权利。[1]对于第一种观点，笔者认为传统作品的数字化并没有产生新的作者，因为作品数字化的过程是由机器完成的，现存的版权理论并不承认机器也能“创作”，而且在数字化过程中制作人并未付出创造性的劳动。     从国际公约的规定和各国的立法来看，大多数国家立法例采纳了复制说。《保护唱片制作者防止唱片被擅自复制公约》规定“复制品”是指一件含有从某唱片上直接或间接取得声音的物品，而且该物品含有录制在该唱片上的声音的全部或主要部分。根据这一定义，内容成为定性复制的重要依据而非格式，如同文字手稿同输入计算机的文稿一样。那么，复制行为是否同样适用于数字化作品?1996年世界知识产权组织通过的《WIPO版权条约》所附的声明中指出“《伯尔尼公约》第9条规定的复制权及其例外完全适用于数字化环境，尤其适用于以数字化形式使用作品。受保护作品以数字化形式在电子媒介上的存储构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制”。同时通过的《WIPO表演和唱片条约》所附的声明，也对表演者和唱片录制者的复制权作同样的解释。国外的一些相关立法表明了对公约的类似看法，如英国CDPA88将复制定义为“包括通过电子手段把作品存储于任何媒体”。[2]     在我国，著作权法对此未作规定，但国家版权局1999年12月9日颁布了《关于制作数字化制品的著作权规定》，其中第1条列举的数字化制品虽未包括MP3音乐作品，但该规定的第2条则规定：将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条(1)所指的复制行为，即《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。     通过上面的分析我们可以发现，将录音制品压缩制作而成的MP3音乐作品的行为，无论是现行理论还是国际公约以及立法实践，都倾向于将其看作复制行为。这种复制权是专属于版权人的。版权人可以许可他人行使或者转让该权利，并有权获得报酬。 二、MP3音乐制品的下载提供——网络传播权     MP3的传播方式主要有三种：将MP3文件刻录为光盘传播、在网络上提供MP3文件的下载服务、在网络上提供MP3文件的在线播放服务。     出售或播放MP3光盘，同传统的CD光盘的发售和传播在适用法律上并无不同。产生新的问题的主要是MP3文件的在线下载或播放。对此，版权界曾有两派意见：其一，将传统的版权领域中的若干概念(主要是复制、发行、出租、广播)扩展，以对这一行为进行规范，或是复制，或是发行，或是出租，或是广播；其二，设立数字传输权来进行规范。     笔者认为，MP3下载不能用复制来规范。美国白皮书认为数字文件的装载和卸载，一个计算机网络到另一个计算机网络的传送，都可以构成复制，此外还认为应将传输视为发行。[3]但实际上，在规范MP3下载的问题上，复制说并无助于问题的解决。复制是版权的核心概念，几乎所有的其它概念，如广播、发行、出版等都是复制概念派生出来的，数字传输无法被广义的复制概念所排斥。[4]但如果把复制的含义解释得如此广的话，便抹杀了复制与其它利用作品的途径之间的主要区别，造成理论和司法实践的混乱。     关于发行的观点，应该说有一定的道理。传统的发行要求，必须有有形复制件的转移。[5]许多反对网络传输构成发行的学者认为，网络传输中并未形成有形的复制件。但是美国白皮书认为，传输被隐含在版权人的发行权之中，计算机程序可以从一台计算机传输到10台计算机，当传输结束时，原件保留在发出传输的计算机中，复制件则存在于每一台计算机的内存或存储装置之中，没有理由区别对待以传输形式向公众发行作品复制件，以其它更传统的形式向公众发行作品的复制件。通过传输发行和通过柜台或邮寄发行是一样的，通过每一件发行，消费者都获得了作品的有形复制件。[6]如果唱片制作商将其制作的录音制品，不是通过柜台发售CD或录音带的形式发行，而是上载到网络上向公众发售，这种行为无疑具有发行的性质。也符合我国著作权法第9条中关于发行权的规定。[7]例如德国的独立音乐公司Edel便同Napster建立了网上分销伙伴关系。[8]网络唱片行销渠道的出现开辟了一条新的发行渠道。从未来技术发展的角度看，通过网络传输出版发行作品可能是作品的主要发行方式。     因此我们认为网络传输可以构成发行，但网络传输并不必然就是发行，这要视传输的方式和内容而定。     关于设立网络传播权的观点，《WIPO版权条约》第8条作了规定[9]，该条分为两部分，第一部分是在不影响《伯尔尼公约》现有的各种传播权的前提下，将向公众传播的专有权扩展到所有作品种类，成为所有文学艺术作品作者的权利；第二部分则明确指出，向公众传播包括“公众中的成员”在个人选择的时间和地点获得作品的方式，这部分的一个主要目的是澄清交互性的按需传输行为被包括在该条范围之内。没有限定向公众传播作品的技术手段，包括“任何形式”传播，在传播前加上非限定的任何一词，意在强调传播形式的广度，包括有线或无线方式的传播，可以使用模拟技术或数字技术，可以基于电磁波或导向的光波。[10]用网络传播权规范数字传输提供作品的行为是有道理的，因为计算机网络上的无形服务的性质与无线电传送和电视转播十分相似，都是无形服务的提供。[11]但相对于传统的广播电视，网络传播权更强调的是他的交互性。因此有必要同传统的广播相区分。《WIPO的表演和唱片条约》在第10条、第14条也分别为表演者和唱片制作者规定了“被固定的表演的提供权”和“唱片的提供权”，都“包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得作品”的权利。     从我国的立法实践来看，也采纳了专门规定网络传输权的理论。新修订的著作权法第10条规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。在第41条中又规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。 三、音乐制品版权人、MP3在线提供商与社会公众之间的利益平衡     从利益分析的层面看，MP3的版权问题主要涉及到唱片商、在线服务商以及社会公众三方的利益平衡问题。在我国现有的法律结构中，将MP3制作的权利以及通过网络传输的权利归属于音乐作品的版权人，他人制作、通过网络传播MP3须经过版权人的许可，否则即构成侵权。这种设计是否合理，笔者拟作一分析。     首先，对在线服务商的利益保护可以参考对数据库制作者的保护。MP3下载提供者将大量的歌曲按照一定的顺序加以排列，供使用者选择下载，那么，MP3在线提供者在加工选择排序的过程中，可能要投入大量的人力物力，如何对其投入的精力和资金进行保护呢?MP3作品的集合在性质上类似于数据库。伯尔尼公约中没有专门涉及数据库保护问题，公约只在第2条第(5)款规定，选择和安排构成智力创作的作品的汇编受到版权保护。当前我国立法也没有专门对数据库提供保护，数据库通常只能适用著作权法中的汇编作品来加以保护，但这需要作品具有独创性。显然在内容的选择与编排方面缺少独创性的MP3歌曲集，在现有的法律条件下无法获得保护。     在这一问题上，具有参考意义的是欧盟关于数据库法律保护的指令，依照该指令数据库是指经系统或有序的安排，并可通过电子或其他手段单独加以访问的独立的作品、数据或其他材料的集合。[12]指令规定，根据数据库内容的选择和安排是否构成智力创作的这一独创性标准，数据库的保护分为两类，一类受版权保护，一类受特别权利保护。欧盟数据库指令的第3条规定，内容的选择和安排构成作者的智力创作的数据库应受到版权保护，除此之外不需其他标准。受特别权利保护的数据库与作为汇编作品保护的数据库相比，有三个特征，即缺乏独创性，保护期限短，保护经济投资而非个人创作。很明显，特别权利背后的政策考虑是保护投资利益。投资不仅是指实质性的重大投资，如物力和财力上的投资，还包括时间、精力等方面的付出。虽然MP3歌曲集不具有原创性，但按照该指令的规定，MP3歌曲集可以受到特别权利保护，以达到对MP3下载提供者的投资进行保护的目的。当然不管是以版权方式还是特别权利的方式保护在线服务商制作的MP3音乐作品，都必须明确这种保护是以不侵犯原版权人的权利为基础的。     在新的技术背景下，如何保护音乐制品版权人的权利呢?对版权人的过度保护将不利于音乐的传播，会限制新技术的应用和发展。但是如果保护不利，对音乐作品的生产和创作又会产生消极的影响，甚至会影响整个唱片业的生命力。著作权法第42条规定，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经版权人许可，但应当支付报酬。著作权法第40条规定被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得版权人、表演者许可，并支付报酬。比较这两条的规定，对于在网络上传播作品的限制要较广播严格。在网络上播放MP3和通过广播播放对版权人权利的影响并没有太大的区别，在互联网已经成为一个重要的传播媒介的时代，这种限制不利于网络传播的发展，也限制了公众选择的机会，而且也并不见得就有利于音乐作品的版权人，由于网络的特点，版权人面对的是不计其数包括国内和国外的大量的提供音乐下载的网站，这种许可权很难得到实现。不如直接适用著作权法的42条的规定，既能丰富网络的内容，又会给版权人带来相应的收益。     关于公众利益，并非所有的著作使用权都属于著作人。著作权法为了促进文化发展，平衡著作人以及使用人的权利，还是预留一块供人合理使用各项著作的空间。这块空间就在著作权法第22条的合理使用，如果CD的购买者其将CD压缩为MP3后为个人所用，并不传播，则符合著作权法中的“合理使用”的规定，其制作行为也不在侵权之列。这里要强调的是使用必须在“合理范围”内，如果使用者将其MP3放在自己的个人主页上供人下载交换，应该就不属于合理使用的范围。 小结     MP3是在互联网技术下成长起来的一种新的音乐储存和传播方式，它对传统唱片工业 带来了挑战。在数字化背景下研究MP3的版权问题，必须兼顾到权利人的权利和技术发 展的平衡，即音乐制品版权人、在线服务商、社会公众之间的利益平衡。MP3的制作， 网络传输的权利应属于音乐作品的版权人，网络服务提供商提供MP3下载和播放服务可 准用广播的权利和义务，广大消费者为个人欣赏制作加工MP3属合理使用，不构成侵权 。对于网络服务提供商在组织、编排MP3过程中付出的投资可以考虑以数据库加以保护 。 【参考文献】     [1]袁泳《数字版权》，郑成思主编《知识产权文丛》(第二卷)，中国政法大学出版社1999年版。     [2]Paymond A·Wall Copyright Made Easier 2nd edition Aslib 1998 P.81     [3]何育红《美国关于知识产权和国家信息基础设施的白皮书》，《著作权》，1996年第4期。     [4]从最广的含义上，可以把复制理解为一切原作的再现。详见郑成思著《知识产权法教程》，法律出版社1997年版第391页。     [5]《WIPO版权条约》第6条第(1)款规定，“文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其它所有权转让形式向公众提供作品原件或复制件的专有权”。《表演和唱片条约》第8、12条也分别规定了表演者和录制者的发行权。两个条约所附的议定的声明在解释这些条文时指出，这里的“原件和复制件”仅指固定的能够作为有形物投入流通的“原件和复制件”。欧盟在1997年12月公布的协调信息社会版权和有关权规则指令的建议中认为，发行权是指作者控制以任何形式向公众发行作品原件或有形复制件的专有权。     [6]薛虹《因特网上版权和有关权保护》，《知识产权文丛》(第一卷)，中国政法大学出版社1999年版。     [7]我国的著作权法第9条规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。     [8]何艳、许可《版权　终结免费MP3》，《新民周刊》，2000年第16期。     [9]该条规定，在不损害《伯尔尼公约》第11条第(1)款(11)、第11条之2的第(1)款(1)和(11)，第11条之3的第(1)款(11)、第14条第(1)款(11)以及第14条之2的第(1)款所规定的权利的情况下，文学和艺术作品的作者应当享有以有线或无线的方式授权将其作品向公众传播的专有权，包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得作品。     [10]薛虹《纳入版权保护体系的网络传输》，《中国法学》，1998年第3期。     [11]袁泳《数字版权》，郑成思主编《知识产权文丛》(第二卷)，中国政法大学出版社1999年版。     [12]欧洲议会与欧盟理事会关于数据库法律保护的指令。