各国在以法律形式保护知识产权时无不明确指出：法律一方面要保护知识产权人的利益，另一方面要保护社会公众对知识产权的利用，以促进整个社会科学、文化和艺术的发展。为此，法律在以权利专有的形式保护知识产权人利益的同时，也应对这种权利给以合理约束，以实现知识产权人个人利益与社会利益的均衡。所谓知识产权的限制，通常是指对知识产权人的专有权利行使的限制，其功能在于通过对知识产权的适当限制，平衡知识产权人与社会公众之间的利益，确保社会公众能接触和利用知识产权，以促进整个社会精神文明和物质文明的发展。鉴于知识产权的特殊性，知识产权的限制制度在知识产权制度中表现得最为复杂、最为完备，并随着新技术的发展而不断进行修订和完善。

 

 

纵览知识产权制度产生与发展的历史轨迹，我们不难发现，知识产权限制制度的产生，既是知识产权人个人利益与社会利益相互冲突、相互融合的结果，也是各国政治、经济、文化诸葛亮因素相互影响、相互制约的产物。

 

（一）知识产权制度中的利益构成

法律是社会关系的调节器，“是在社会中占统治地位的阶级在认识和确认其根本利益的基础上，协调社会各种利益并保护被确认为合法利益的手段。”[1]知识产权制度创立的目的同样在于对涉及知识产权的各种利益予以认识并加以协调。知识产权的限制及其反限制的实质，归根到底，就是如何认识上述利益并予以合理分配的问题。因此，在研究知识产权限制制度的原因时，有必要以上述利益的评价为始点。

 

所谓利益，是一个客观范畴，它是人们受社会物质生活条件所制约的需要和满足需要的手段的措施。“利益决定着法的产生、发展和运作；法律影响着（促进或阻碍）利益的实现程度和发展方向。”[2]法律由利益所决定，对社会关系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。[3]

 

在知识产权法律关系中，通常会涉及多类主体的利益。学者对上述利益曾作了不同的区分，以著作权法律关系中的利益为例，有的学者将其分为作者的利益与社会的利益[4]，此说简洁明了，是广为流行的一种分法；也有的学者将其分为作品创作者的利益、作品传播者的利益及作品作用者的利益[5]，此种分法有可取之处；第三种分法将其分为作者的利益，出版者、销售者和作品的其他使用者的利益，最终消费者（即一般公众）的利益及社会的利益[6]，此说虽较为周密，但易产生交叉与重复。本文将结合知识产权自身的性质和特点来分析这些利益之间的关系。

 

（二）知识产权专有性的确立

知识产权制度的保护对象是知识产品，它的一个重要特征就在于非物质性，其存在不具有一定的形态，人们不能对其进行具体而实际的控制，所以它极易为若干主体同时占有、共同利用。[7]知识产品的这一特点使其极易脱离权利人的控制，使殚精竭虑创作知识产品的人一无所获。因此，法律必须采取行之有效的方法来维护知识产权人的利益。

 

知识产品具有明显不同于有形财产的特点，因此传统的有形财产保护制度在适用于知识产品时总显得苍白无力。以作品的保护为例，在文艺复兴时代西方的出版业以发现和整理古典书籍为主，基本不涉及当代作者的利益，因此当时封建君主授予出版商的特许权只是一种保护出版商的封建特权而不是真正意义上的财产权[8]，“它的背后动机是教俗统治者对印刷出版的有效检查”。[9]尔后，随着封建王朝的衰落与市民阶级权利观念的进化，出版商开始主张对出版物的垄断性保护不应由国王授予特权而产生，而应基于作者精神所有权的转让而取得。“精神所有权”说认为，作者对其作品以及将作品物化的书籍均享有所有权，因而将这种权利视为所有权的一种。[10]但是，作品系一咱无形产品，作者不可能象管理有形财产那样直接凭借个人实力来管领支配作品，为此必须寻求一种特殊的制度来保护作者的利益。在十六、十七世纪西方资本主义发展时期，关心个人利益，要求保护作者权利的呼声日益高涨。１６９０年，英国哲学家洛克在《论国民政府的两个条约》中指出：“作者在创作作品时花费的时间和劳动，与其他劳动成果的创作人的花费没有什么不同，因此，作品也应当象其他劳动产品一样，获得应有的报酬。”[11]1709年，英国议会在保护作者权的呼声的推动下，颁布了世界上第一部著作权法《安娜女王法令》。该法明确规定，作者是第一个应享有版权的人，他对以印刷的书在重印时享有专有权；对创作完成但尚未印刷的作品，也有同意或禁止他人印刷、出版的专有权。可见，著作权的保护重心第一次从出版商转向了创作者，因此《安娜女王法令》的颁布不愧为现代著作权史上的一个重要的里程碑。继《安娜女王法令》后，其他国家的学者也深化了这一理念。1789年爆发的法国资产阶级革命提出了“天赋人权”的思想，德国学者康德在此基础上提出了重要的著作权观念，即作品并非是一种普通的商品，从某种意义而言，作品是作者屡性感受的创作物，是作者人格的延伸。[12]这一颇有影响的观念成为大陆法系国家著作权法主张保护作者精神权利的理论基础，因此该时期法国所颁布的保护作者权利的法律就称为“作者权法”。与此类似，1474年威尼斯所颁布的世界上第一部专利法及英国在1623年制定的垄断法均承认任何制造了羊所未有的、新而精巧的机械装置的人对其发明享有专有权。[13]在其他一些保护知识产品的法律中，通常也采取的是授予专有权的方式 。

 

通览现代知识产品的保护制度，我们可以发现，知识产品的无形性特点决定了知识产品在保护方式上与有形财产的差异，针对上述差异，各国不约而同地采取了授予专有权的保护制度。知识产权的专有性，在英文中通常表示为“exclusive ”或 “monopoly”，因此我国的知识产权著作中通常将其译为“专有性”或“垄断性”，其含义是指知识产权人对其创造的知识产品或在经营管理活动中取得的知识经验或标记根据法律的规定享有排他的使用权，任何人未经权利人允许，都不得使用权利人的智力成果（法律另有规定的除外）；对同一项智力成果，不允许有两个以上的同种权利并存。[14]详而言之，知识产权的专有性体现在以下两个方面：一是权利主体的唯一性，同一项知识产品上不允许同时存在两个以上不相容的权利；二是权利行使的排他性，非经权利人允许，他人不得非法使用知识产品。知识产权的专有性往往来源于法律的直接规定或国家的授予，这是知识产权人利用知识产品的法律前提，专有性的重心在于权利人对知识产品利用的控制上。而在有形财产制度中，权利人往往可以凭借自身对物品的实际占有而进行利用，无须通过法律的授予。因此，对于有形财产的利用方式，法律往往不作事前引导而听凭权利人根据意思自治原则进行约定，而对于知识产品的利用，法律常常划分一定的界限要求权利人的特定的范围内行使权利承担义务。总之，通过这种专有权的授予，极大地补偿了知识产品创造人的劳动消耗，激发了其创造热情，从而丰富了人类的文化食粮，促进了整个社会精神文明和物质文明的发展。因此，在知识产权制度中，知识产品创造人的利益是知识产品传播者、利用者利益存在的前提，如果不保护创造人的利益，则其他人的利益将称为无源之水，无本之本。

 

美国学者罗伯特·考特和托马斯·尤伦从经济学的角度解释了对知识产品给予专有权保护的理由：知识产品作为信息产品的一种，在生产上代价甚高，而在消费上无对抗性且信息的传递费用相对较小，消费者往往希望变成今年的“搭便车者”。因此，“不受管制的市场将在有创造力的思想上和创造性的作品（如书籍、绘画和音乐）上生产出小于最优值的信息数量”[15]，所以这种市场无效率。为此，政府必须在信息市场上进行干预以增加所生产者的信息数量，如政府通过授予独占权的方式给信息提供者以补贴。这种为交易中获得以弥补智力支出而设置的一定程度的专有权利，“是为科技成果转化为生产力，从而为实现科技、经济一体化服务的利益驱动机制。”[16]

 

也有的学者结合反垄断法的有关规定分析了知识产权的专有性，并认为这种专有性属于一种垄断，但不受反垄断法的制约，这是由知识产权本身所具有的独占性、排他性所决定的，除非行使权利的行为超出了权利行使的范围，构成了权利的滥用。[17]还有的学者认为知识产权是一种受保护的法律意义上的垄断，但这种独占性“毕竟是一种知识资源自由流动和传播的人力障碍”，且“在一定的市场条件下，知识产权这种法律意义上的垄断可能会成为构成经济垄断的重要因素，甚至最关键因素”。[18]其实，知识产权所具有的专有性并不同于垄断性，反垄断法所指的“垄断”是指“企业利用自己的优势地位以排挤竞争者，限制竞争者生产同种产品或提供同种服务”[19]，而知识产权的专有性是指权利人不允许他人未经允许而非法使用其知识产品，而非知识产权人不允许他人生产同种知识产品，因此这种专有性显然不同于经济学上的垄断。倘若不加分析地将其与垄断混为一谈，则必然会降低对知识产权制度的社会评价，损害知识产权人的利益。当然，如果知识产权人在行使自己权利时采取搭售、强制性一揽子许可、价格竞争等方式不合理地损害竞争对手的利益时，可以适用反垄断法的规定。

 

（三）公益性原则对知识产权专有性的制约

知识产权既然是法律所确定的一项专有权利，那么，“知识产权是私权”[20]的法律原则始终应得到尊重，有关私法的一些通行原则当然适用于知识产权制度，允许“个人根据自己的意愿形成相互之间的经济关系和其他关系”[21]，追求合法的私利，“从而促进和增进社会利益”。[22]因此，知识产权人有权根据自己的意愿决定是否公布自己的知识产品以及如何使用自己的知识产品，决定自己是否参与利用知识产品的法律关系，除法律另有规定外，任何人不得予以干涉。

 

我们在承认知识产权人对知识产品的专有权的同时，也应看到，如果不加限制地允许知识产权人自由行使其权利，往往有损于社会公益。我们不妨结合知识产品自身的特点来进行探讨。

 

首先，就知识产品的产生而言，知识产品具有个人创造性与社会性的特点。每一件优秀知识产品的诞生，无不是个人潜心孤诣、皓首穷经创造的结果，知识产品中深刻地体现了创造者的个人风格，就此意义而言，知识产品是个人创造性活动的产物。但从另一方面讲，知识产品的诞生又是人类社会不断发展的产物，任何一件精神产品都不是从天上掉下来的，都是在继承前人优秀文化的基础上加以扬弃的结果，因此，仅将某项知识产品视为个人创造的产物并不确切。与之相反，有形财产往往不具有这种时间上的继起性和内容上的继受性。从知识产品的终极归属来看，绝大多数知识产品最终都进入了人类社会，成为全社会共享的财富，就此而言，“知识财富本质上是人类共有的”[23]。所以，如果绝对地将知识产品视为个人的财富而排斥社会的利益，不仅歪曲了知识产品产生的过程，而且会极大地损害社会的公益。

 

其次，如果不加分析地允许知识产权人自由行使其权利可能会产生类似于垄断的危害。尽管我们不信为知识产权的专有性就是垄断，但知识产权人在行使其权利时却有可能实施一些垄断市场的行为。例如，知识产权人可以通过拒绝许可他人使用、规定反竞争性条件（如不置疑条款、单方独家加授条款、一揽子许可、指定技术来源、指定进货或销售渠道、搭售等等）等方式来排挤竞争对手，以达到垄断市场的目的。[24]上述垄断行为的实施，违反了知识产权保护的初衷，极大地损害了社会利益。为此，《知识产权协议》第40条之2特别规定，该协议本身不影响成员国通过立法确认、防止和控制滥用知识产权、妨碍竞争的行为，如单方回授条款、不置疑条款及一揽子许可，等等。

 

再次，为了公益性目标的实现，有必要对知识产权给以一定的限制。所谓“公益性”是指这样一种含义：“多数人的利益高于个人利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利”[25]。也即，社会成员的利益应与全社会的利益保持一种基本的平衡和协调状态，以满足整个社会和各个成员的利益。这就要求社会成员和社会在主张和行使各自的权利时，“应适当地限制在一定的范围内，任何一方超过这一限度，就必然会侵犯对方的权利，从而打破两者之间的平衡和协调关系。”[26]现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本位的价值体系模式，要求人们在主张权利和行使自己的权利时，注意“度”的限制和约束，顾及他人利益和社会公共利益。[27]在协调个人利益和社会利益时，应在个人和社会之间寻求适当的平衡，使赋予人类的自由、平等和安全在最大程度上与公共福利相一致。

 

为了实现社会公益性目标，构建个人权利与社会公益之间的平衡状态，各国在私法领域普遍采用了禁止权益滥用原则。在罗马法中，已经在不同程度上存在着权利不得滥用的观念。所有权虽被喻为一种对物的“完全的支配权”，但为了维护社会利益，罗马法对所有权规定了私法上的限制，以相邻关系为例，法律禁止有害邻人的所有权之行使。[28]学者对此作了这样的解释：“所有权不受限制的行使的可能性，必然引发其他所有人不能充分行使权能的事实。因此，为了法律秩序，对个人权利范围的公正确定是一项必要的事务。”[29]但在罗马法中，此时尚不存在明显的对所有权予以公法上限制的例证。

 

形成于自由资本主义时期的《法国民法典》以推崇无限的绝对的所有权而闻名于世，土地所有权“上达天宇，下及地心”，将所有权视为一种神圣不可侵犯的权利。但在事实上，法国民法典规定了种种他物权，对所有权进行了实际限制。代表垄断资本主义时期民事立法最高成就的《德国民法典》，推行权利社会化的政策，确立了禁止权利滥用的原则，对私人所有权进行了必要的限制。如该法典规定：“权利的行使不得只以损害他人为目的”；“因正当防卫或紧急避险而破坏或损害他人所有物在必要限度之内者，不为违法行为”。[30]这说明，权利不得滥用的原则在私法中居于十分重要的地位。目前，绝大多数国家的民法典中都规定了权利不得滥用原则。

 

在知识产权制度中，虽然没有明文提及“权利不得滥用”的原则来表述公益性目标，但也常常采用“权利的公平使用”等术语来表示这一含义。在各国有关知识产权的立法及国际公约中也多次述及了平衡私权与公共利益的思想。例如，美国1787年宪法第1条第8款规定：“国会有权……对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展。”可见，该条规定体现了既保护知识产权人个人利益又兼顾社会公益的思想，以实现促进知识传播和文化发展的目标。《世界人权宣言》第27条在宣布每人都有权保护其创作的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神与物质利益的同时，也宣布“每个人都有权利自由参与社会文化知识，以享受艺术和分享科学的进步和利益。”可见，保护自身创造的知识产品与分享社会文明的成果均属基本人权，二者不可偏废。1994年达成的《知识产权协议》最后文本在序言中也指出，一方面，全体成员应承认“知识产权为私权”；另一方面，全体成员应“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的。”由此可见，该协议既强调对知识产权人私人利益的保护，也尊重成员的社会公共利益并允许其以适当方式对知识产权的行使给以限制。在当今国际通行的保护著作权、工业产权、植物新品种权等权利的国际公约中均不同程度地规定了对知识产权的限制。在我国保护知识产权的法律中，更是基于发展本民族科学文化的需要，设定了权利权限制度。例如，我国著作权法的宗旨通常表述为：保护作者的合法权益，鼓励作品的创作和传播，促进社会主义科学事业的发展和繁荣。[31]这具体表现在三个方面：通过著作权保护，鼓励从事教育、科学技术、文学艺术和其他有关事业的公民的创造性劳动，促进社会主义现代化建设；协调作者、传播者与社会的利益，重视作品的同时，也重视对外国作品的著作权保护，以促进与外国的科学精辟文化交流。可见，尽管各国知识产权立法各有所侧重，但在传播知识，促进文化发展的公益目标上却是一致的。

 

知识产权制度创立的本身，即是源于社会公共利益的考量。国际唱片、音像制作者聪明（IFPI）副主席吉利恩·达维斯认为，著作权罐的创设即是出于社会公共利益的考虑，“如果承认创作有价值，无论艺术、音乐、文学，还是其它作品，只要这种劳动能够丰富我们的生活，那么，这种创作活动就应该得到补偿。”“版权给创作者提供了手段，鼓励了他们的文化活动，满足了公共利益。”[32]由此可见，知识产权法以保护创造者权益为其核心，创造者的利益是精神产品赖以产生的源泉，不尊重创造性劳动，不维护创造者利益，就会窒息知识产品创造者的创新激情，就会使科学文化事业成为无源之水，从而最终损害社会公共利益。

 

知识产权限制制度的确立，更是直接出于维护社会公共利益的动机。由于知识产品是社会政治、经济、文化的一个重要组成部分，所以知识产权限制制度不仅应将目光投向作者利益，还应同时关注到社会利益。具体而言，知识产权限制制度的平衡、协调功能主要表现在以下几个方面：

一是独占权利与再创造的自由。知识产权对知识产品的的独占不应成为再创造的障碍.知识产品的创造活动是一个绵延不绝的历史过程,现实的知识产品往往是对前人成果兼收并蓄的结果.因此,知识产品的创造人以自己的独占权排斥他人对其知识产品的再创造并不恰当.为此,各国法律中设定了多项制度来保护后人的再创造权.例如,著作权法认为后人对前一作品进行适当引用属于“合理使用”,专利法认为“为科学研究或实验目的而使用”他人的专利技术不为侵权,植物新品种保护法允许“为了科研或实验面繁衍”受保护的植物新品种,等等。

 

二是个人权利与公众教育政策。发展教育事业，为公民提供充分的完善的教育机会，是各国普遍推行公共政策，受教育权也是宪法规定的公民的一项基本权利。因此，在保护知识产权人的个人权利的同时，不应使这种专有权利成为妨碍公民受教育的屏障。如果在著作权领域不加以限制，则作者及其子孙在受益的同时社会公众的权利就受到了无期限的限制，“这实际上是一种权利冲突——作者或所有者及其子孙后代的权利与社会公众获取人类文明的权利之间的冲突。”[33]所以，各国在相关立法中一般允许为教学目的而自由使用有专有权利的知识产品，但不得用于商业目的。

 

三是私人权利与经济发展。利用科学技术的最新成果促进一国的经济发展，不仅是该国人民的共同愿望，而且是发展权这一基本人权的集中体现。为了发展本国的经济，社会总希望能应用当代最为先进的技术，而这些技术通常都取得了专有权，如果专利权人不愿授权，则社会公众往往难以应用。为了解决这一冲突，各国法律及国际公约规定了对知识产权权利行使的限制。例如，各国在专利法一般规定了强制许可、国家在紧急状态下的使用等制度来促进专利技术的应用，在植物新品种保护法中允许农民自用繁殖材料，以发展农业生产。通过上述限制，确保了一国对最新科技成果的吸收和应用，促进了国家的经济发展。

 

四是专有权利与国内外贸易。知识产权从性质上讲属于一项排他性专有权利，知识产权人可以控制知识产品的应用，但这种控制的范围大小、控制的力度如何，直接影响着知识产品流通的环节与区域。在专利制度创立之初，在西欧曾爆发了一场有关专利制度的大论战，推迟了专得匠传播。在1850年前后，自由贸易的拥护者以反垄断的名义攻击专利制度，认为专利权在国内影响了经济活动，在国与国之间起了类似关税壁垒的作用，阻碍了国际的贸易的发展并掀起了取消专利制度的运动。[34]显然，如果无限制地允许知识产权人自由行使其权利，则权利人有可能滥用其权利，在知识产品流通的各个环节及各个领域设立重重障碍，阻滞知识产品的流通与传播，给国内外贸易带来不可估量的损失。因此，各国立法者均不愿看到这一局面，从而采取各种措施来消除其不良影响。《知识产权协议》在序言中就开宗明义地表述了上述愿望：“期望着减少国际贸易中的扭曲与阻力，考虑到有必要促进对知识产权充分、有效的保护，保证知识产权执法的措施与程序不至于变成合法贸易的障碍……”。为了达到该目标，立法者独具匠心地设计出了知识产权领域内的权利穷竭制度（The Exhaustion of Exclusive Rigts）。所谓权利穷竭，系指当含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去后，无论该商品再辗转到何人之手，知识产权人均无权再控制该商品的流转。由于“权利穷竭”制度仅允许知识产权人在商品首次销售时有权控制，因而该理论又称为“首次销售”理论。有关权利穷竭的规定散见于各国著作权法、商标法和专利法等法律之中。通过该罐的确立，大大削弱了知识产权人对知识产品再次流通的控制，有利于贸易的繁荣怀兴旺。

 

 

在知识产品的创造、传播与使用过程中，广泛涉及到知识产品创造者、传播者和利用者的利益，这些利益既相互统一又相互矛盾。知识产品创造者的创造性活动是知识产品诞生的基础，如果无视创造者的利益，则会阻滞知识产品的产生，传播者、使用者的利益都会成为无源之水、无本之木。知识产品传播者的活动是知识产品创造者利益与使用者之间利益的桥梁，传播者通过复制、表演、出版等活动拓宽了知识产品应用的空间，为创造者产生了收益，又为使用者带来了知识应用上的利益，同时，传播者在进行这些活动时进行了再创造或为此投入了一定的成本，故有理由获取一定的收益。对于合法的知识产品使用者，他在使用知识产品时支付了一定的使用费，因而应当享受到知识产品的应所带来的福音；知识产品的创造者也因此取得了劳动回报，从而创造出更多更好的知识产品。通过知识产权制度的这一利益调节机制，知识产品的生产、传播和利用形成一个统一完整的有机体。

 

然而，现实世界中的知识产品利用机制常常发生功能失灵。知识产品的创造者总希望在知识产品的使用中谋求最大收益，故常常不惜一切手段来强化知识产权的控制甚至采取一些妨害公平竞争的做法，而知识产品的传播者和使用者往往也希望自己成为不付使用费的“揩油者”。因此，这个问题的困惑在于，“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。”[35]为了寻求合适的解决途径，知识产权的立法重心历经了从“个人本位”到“国家本位”直至二者兼顾的转变。在知识产权制度设立之初，法学家以“天赋人权”为口号，以自然法理论为基础，将著作权、专利权等权利解释为一种天赋的、不可剥夺的人权，将创造者的利益列于首要的第一的地位，其他人的利益均来自于创造者的授权。但过分强调创造者的利益往往会以牺牲社会公众的合法利益为代价。日本学者曾经这样描述了著作权绝对专有所产生的严重后果：“不取得版权所有人的许可，一般人永远不能使用该作品，其结果，将使社会文化的发展和提高受到很大的阻碍”，[36]作品传播者、使用者的利益也将荡然无存。为此，绝对的放任的“个人本位”观不仅不能促进人类社会的进步，反而会成为人类文明和进步的障碍。与之相对，前苏联及一些发展中国家的立法出于发展国家经济和文化的需要，曾一度采取了“国家本位”的立法观，过分限制知识产品创造者的利益，甚至规定了“国家征收”版权这样的绝对限制私权的制度，[37]这种过分限制的做法极大地剥夺了知识产品的创造者的合法利益，妨碍了知识产品的产生。因此，现代知识产权制度摒弃了“个人本位”和“国家本位”的立法观，选择了二者兼顾的立法观，即法律一方面要维护知识产品创造者的利益，激发起创造热情，为人类创造更多、更好的精神产品，另一方面又要对这一专有权利给予适当限制，以维护社会公共利益。例如，１９９４年达成的《知识产权协议》第７条规定了该协议的宗旨：“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”可以说，知识产权限制制度的功能就在于通过适当的限制来谋求知识产品创造者与社会公众之间的利益均衡。但是，由于知识产权限制制度基于一定的社会经济、文化的背景而产生，当这一背景发生变更，权利限制制度严重危及知识产权人的利益时，则有必要通过对限制制度的反限制来均衡知识产品创造者与社会公众之间的关系。简言之，知识产权限制及其反限制的结果，促成了知识产品创造者与传播者及其使用者之间的利益的大体平衡。

 

知识产品创造者个人利益与社会利益的均衡状态表现在以下几个方面：一是权利享有期限与地域的平衡。知识产权是法律规定的一项专有权利，若允许知识产权人无限期地占有知识产品，势必会严重损害社会利益，为此，必须通过时间限制和地域限制来实现个人利益和社会利益之间的平衡。二是权利行使的方式的平衡。知识产权人在行使权利时，行为方式应以不损害社会公益为原则。例如，知识产权人不得以专有权为由，阻止他人为教育目的使用作品，不得垄断技术排就他人的正常使用等等，社会公众也只能在法律许可的范围内使用知识产品，而不得擅自侵权。三是权能均衡。所谓权能均衡，是指：“各行为主体依法享有的权利之种类、数量处于一种相对的平衡状态。”[38]现代知识产权的权利内容，实际上是由一束一束的权利所组成的，例如专利权可分为专利实施权、专利许可权、专利转让权、专利标记权及其他权利，商标权可分为专利实施权、专利许可权、专利转让权、专利标记权及其他权利，商标权可分为商标专用权、商标转让权、商标许可权及商标续展权，等等。[39]但是，这些权能并非自就有，而是随着社会科技文化的发展而逐步产生的，例如，专利进口权就是在国际贸易日益扩大，国际专利权保护日益重要的背景下产生的。这些不断产生的权能从某种程度上讲，是通过权能的丰富来弥补国际经济、文化及贸易的发展给知识产权人所带来的损失。反之，如果一国的法律不切实际地超前授予知识产权人过多的权能，不但无助于保护其利益，反而会引起知识产权人与社会公众之间的利益冲突。

 

 

知识产权法律关系涉及知识产品创造者、传播者及使用者之间的利益，这些利益主体具有多元性特征。在不同历史时期，各主体之间的利益要求不可避免地存在冲突，法律必须在这些利益之间予以选择调整，而不能一视同仁。此外，各种利益也存在主次之分。并非一切利益在同一时期都具有同等重要地位，法律在对整个利益进行调整时，必须从促进整个文明社会进步发展的目标出发，确立各种利益的轻重缓急，予以适当调整，在知识产权制度中，同样要根据政治、经济、文化等诸因素来对各利益予以选择。

 

所谓利益选择，就是“从一定社会经济形态下社会生活的需要出发，以社会上占统治地位的价值观为指导，对多元的客观利益进行判断、评价、权衡和比较，选择有利于统治阶级共同需求和目的的那些利益并予以法律调整。”[40]通过利益选择，知识产权制度能够确认在一定时期利益的主次，确定应对何种利益予以鼓励，对何种利益予以限制。知识产权的限制及其反限制，也可以说是法律进行利益选择的结果。

 

由于利益具有客观性的特点，所以法律在进行利益选择时，要受制于社会的物质生活水平及与之相应的物质关系，受制于一定的历史条件及环境因素。因此，知识产权主体中的各种利益受客观现实的种种制约，知识产权限制及其反限制的方式在各种因素的制约下也不断更迭。从社会文化、政治、经济等各方面分析，影响知识产权限制与反限制的因素通常有以下几种：

 

（一）从国情而言，发展中国家与发达国家在知识产权保护上的立法相距甚远。发达国家的科技、文化事业远远超过发展中国家，其智力成果在与发展中国家的贸易交易中占有举足轻重的地位。据统计，在二十世纪八十年代，瑞典版权业的产值高于农、林、渔业的产值之和，占来自国营部门的国民生产总值的９.４％和来自私营部门的国民生产总值的5.7％。英国１９８２年版权业的产值约为59.76亿英镑，占当年国民生产总值的2.6％；美国版权业每年收入在５５０亿美元以上，占国民生产总值的２％左右。[41]版权业的发展也使其在与发展中国家的贸易中处于优势地位，创者的地位也较高。相反，发展中国家因本国科学不相对落后而不得不借鉴发达国家的知识产品，在知识产权贸易中处于不利地位。据统计，１９８８年，我国通过出版社开展的版权贸易共涉及图书６０５７种，其中引进版权５４６９种，输出版权仅５８８种。[42]通过对比我们可以发现，我国输出版权的数量不及引进版权的九分之一。有鉴于此，发展中国家出于发展本国文化教育事业的考虑，往往鼓励社会对知识产品的利用，过分强调知识产品的社会价值，仅支付给知识产品创造者少量的报酬。基于此，在国际著作权保护领域曾出现过两种消极的反映：“发展中国家可能表示不愿参加国际版权合作；而发达国家的权利所有者可能不放弃他们的权利，希望根据供求法则不受任何限制地行使权利，牵涉到第三世界国家也一样。”[43]事实上，法制现代化即不是一个国家孤立封闭自我发展的结果，也不是不加考虑盲目抄袭的过程，它是开放的国际大环境与国内本土化因素的交流与融合。在法律发展进程中决不能仅看法律的共性而排斥法律的个性，也不能以国际化为由来消弭本土化因素，相反，“法制现代化是共性与个性相统一的概念，是具有浓厚民族风格，体现特定民族精神的概念，是一种民蔟的、本土的、文化的现象。”[44]所以，决定一国在知识产权保护方面采取何种限制以及限制的力度，应当充分考虑该国的经济文化发展情况并参考国际上的有关惯例，切忌不切实际地照搬抄国外的现成规定。

 

（二）科技革命深刻地影响着知识产权限制及其反限制的力度。在诸因素中，法律与经济存在着最根本的联系，这种联系制约着法本身以及其他现象的联系。[45]法律在经济因素的影响下不断发展变化着，新技术革命不但是经济发展的巨大推进器，而且也是法律变革的催化剂。法律作为社会关系的调节器，必须对新技术发展所致的社会利益划分的变化作出反映，重新维系各主体之间的利益均衡。例如，二十世纪初各国著作权法都将为个人或家庭使用而录制他人作品、为个人学习而复制他人作品的行为视为“合理使用”，不作侵权行为来对待。在当时的历史背景下，复印、录制技术的不发达使上述行为不足以构成对著作权人的严重危害，因而这种限制被看作是合理的、正当的。但进入二十世纪六十年代后，复印机和音像录制机进入了“寻常百姓家”，原来被视为“合理”的行为如今看来已是忍无可忍。有鉴于此，众多的学者和著作权人发出了反限制的呼声，许多国家的立法及国际公约也作了相应的修改对原来的著作权制度作了适当限制，适应了新技术发展的要求。

 

 

知识产权的限制，有广义与狭义之分。广义的限制包括地域限制、时间限制和权能限制。所谓地域限制，是指知识产权的行使有一定的地域范围。所谓时间限制，是指知识产权只能在一定的时间内行使。有关地域限制与时间限制的问题已在本书前文有述，故此处不再赘叙。所谓权能限制，是指知识产权的行使上要受到一定的限制。当今一些有关知识产权的法律中所规定的著作权限制、专利权限制、植物新品种权限制等内容属于权能限制的范畴。

 

如前所述，知识产权的限制目的在于通过对知识产权行使的适当限制来平衡知识产品创造者与社会公众之间的利益，确保社会公众能适当合理地利用知识产品，以促进整个社会科学文化事业的进步。因此，知识产权限制与有形财产权的限制比较起来就具有以下几个鲜明的特征：

 

１、知识产权的限制属于法定限制。知识产权的限制是国家法律对私人权利行使的一种限制，限制的范围、深度、期限如何，直接关系着知识产权人的切身利益，法律在维护社会公益的同时，也不能忽视对私人权利的保护。为此，法律应明文规定知识产权的限制方式及期限、地域，知识产权人有权抵制一切法律未予规定的限制。

 

２、知识产权的限制对象仅涉及财产权利部分，不涉及人身权利方面。尽管在知识产权的内容中可能既包括人身权利，也包括财产权利，但由于“人身权利是终身的、不可转让、不可剥夺的权利”[46]，因而对知识产权的限制仅应及于财产权利方面，而不涉及人身权利。

 

３、知识产权限制在制约知识产权人的利益的同时，对知识产品的使用人而言则是一项法定的利益。以作品的合理使用为例，“合理使用是使用人对他人著作财产权的一种利用，表现为使用人对他人的版权作品所享有的不经同意，不必付酬而加以利用的某种利益。”[47]这种利益得到了法律的确认，但以不得损害该著作权人的其他全利益为前提。推而广之，知识产权的限制制度表现为知识产品的使用人对知识产权的一种利用，是对知识产权人利益的一种制约，制约的结果使使用人获得了某些利益，从而平衡了知识产品创造人与整个社会的利益，促进了社会精神文明的发展。

 

目前各国有关知识产权限制的规定，散见于各类具体制度之中，如著作权的限制有合理使用、法定许可、强制许可、法定免费使用、权利穷竭等；专利权的限制有强制许可、专利权的穷竭、为科学研究而使用、先用权人的使用、临时过境等标权的限制有在先权利的行使、权利穷竭等；植物新品种权的限制有为科学实验而使用、农民自繁自用繁殖材料等；集成电路布图设计权的限制有强制许可、善意使用等。[48]当前通行的一些教科书和各类专著在论述该问题时多从各类具体制度入，而缺乏对这些限制规定的抽象概括。事实上，我们可以根据各类限制制度的特征将其归纳为以下几种类型：

 

（一）基于知识产品使用的限制。对于有形财产而言，所有人有权根据自己的意志在法律规定的范围内自由使用其财产，同时他也可以根据法律的规定或合同的约定将使用权移转给非所有人行使。非所有人行使使用权时，应根据法律的规定或合同的约定进行，一般应按指定的用途使用。可见，“非所有人享有的使用权，不过是从所有权中分离出来的一项权能。”[49]同样，知识产品的使用亦应遵守无形财产的使用规则，即通过知识产权人的授权而进行，如采取著作权许可使用、专利权许可使用、商标权许可使用等等。

 

知识产权人与使用方签订知识产品授权许可使用合同，使用方向其支付约定的报酬，这即是知识产权的约定使用制度。但是，根据法律规定所产生的知识产权的限制却与之殊为不同，我们可以根据使用是否需取得授权、是否需支付费用将其细分为以下几种：

 

１、合理使用。合理使用表现为在一定条件下使用他人知识产品时无需取得许可、无需付酬。一般而言，使用他人财产需取得所有权人同意并支付报酬是有形财产和无形财产使用制度的通例，也是商品等价交换原则在法律上的体现。但是，知识产品是一种特殊的商品，它不仅关系着个人合法财产利益的满足问题，而且与社会科学文化事业的进步息息相关，[50]因此，各国对知识产权的行使有着严格的限制。在使用他人知识产品时既不征得对方同意也不支付报酬是对知识产权的一种最为严苛的限制。例如，著作权领域中的适当引用、专利权领域中的为科学研究和实验而使用专利技术、临时过境使用及植物新品种领域中农民自繁自用授权植物新品种的繁殖材料，等等，都属此类限制。

 

由于合理使用是对知识产权人的一种最严格的限制，稍有不当，即会对知识产权人造成重大损失，使知识产品创造者与社会公众之间的利益失去均衡。为此，法律对合理使用行为规定了严格的前提条件，下面，我们结合该类使用行为的特点逐一分析：

 

第一，使用需有法律依据。合理使用来自法律的直接规定，而非知识产权人的授权。因此我们可以这样认为，使用者权利的授予直接来自法律的规定。

 

第二，使用未经知识产权人的授权。由于使用者无暇取得或难以取得知识产权人的许可，法律直接授权使用者在此情况一步必取得知识产权人的同意。

 

第三，使用不需对价。在一般情况下，这种使用不必向知识产权人支付报酬。

 

第四，使用需出于正当目的。对于合理使用，使用的目的是为了营利还是非营利，是解决问题的要害。[51]如果使用才出于营利目的而使用知识产品，那么这种使用目的就有悖于设定知识产权限制制度的初衷，换言之，此类使用应取得知识产权人的许可并应支付报酬。反之，如果使用者出于“学习与研究”、“教育”、“科学实验”、“评论”等非营利目的,则此类使用属于正当使用。

 

第五，使用应有一定的数量限制。由于此类限制剥夺了知识产权人的获益权，如果使用的数量过多，势必会对知识产品的市场销售形成一定的冲击。为此，各国法律一般都规定了一定的数量限制。例如，在引用他人作品时不得超过一定的数量，为教育目的复制的图书不应超过一定的份数等等。

 

第六，使用不应对知识产品的市场销售造成潜在的威胁。出于保护知识产权人的利益考虑，法律不允许使用者通过此类限制损害知识产权人的经济利益，为此，各国法律从使用的后果上对此进行了限制。诸如，农民自繁自用授权植物新品种的繁殖材料可以不经允许且无需付酬，但是，农民仅能自用繁殖材料而不得通过销售与植物新品种权人竞争，也不得将繁殖材料无偿送于他人而损害植物新品种的销售市场。

 

第七，使用时不应损害知识产权人的其他合法利益。在此类限制中，法律仅授予了使用者一定范围的使用权，使用者应尊重知识产权人的其他合法权利，如引用他人作品时应指明出处，免费表演有著作权作品时应以适当方式表明作者的身份等。

 

第八，此种使用属于一种法律所保护的事实行为。在法学理论中，一般将行为分为表意行为（民事行为）与非表意行为（事实行为）。事实行为是与民事行为相对应而产生的概念，它是指“行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为。“[52]合理使用明显具有事实行为的法律特征：道德，合理使用表现为某种客观行为，不以意思表示为必备条件。在法律行为中，意思表示是行为人设立、变更和终止民事关系的必要条件；而在合理使用中，具有法律意义的不是行为人的意图，而是行为的客观后果。这种法律后果不是当事人通过意思表示追求的结果，也与当事人的动机无关，而是客观上依法律规定发生的结果。以个人复制为例，行为人的动机是使用作品，其目的或为学习、研究，或为评论，法律在所不问。其次，合理使用作为依法律规定而直接发生的法律后果，不存在当事人预期的意思效力问题。法律行为依当事的意思表示而设定，而在事实行为中，不涉及当事人事前的意思效力，对于合理使用，法律只问当事人是否实施了一定的客观行为。

 

２、法定许可使用。法定许可使用仅存在于著作权领域。所谓法定许可使用是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。可见，法定许可使用较之合理使用而言，对知识产权的限制稍为宽松。这是因为，法定许可使用中的使用者多以营利为目的，使用知识产品的数量较大，在市场上与知识产权的许可使用构成了竞争。因此，在法定许可使用中，应当维护知识产权人的获益权。

法定许可使用与许可使用的主要区别来自于作品使用的权源。许可使用是一种意定授权，即是由著作权人或其代理人授权他人使用作品；而法定许可使用是一种法定“授权”，即是法律推定著作权人可能同意并应该同意将作品交由他人使用，因而由法律直接规定许可。此外，许可使用的作品多为未发表作品，而法定许可使用一般限于已发表作品。这说明，作品是否发表，何时发表，怎么发表，悉由著作权人“意定”，而对已发表作品的再次使用则可在一定范围内“法定”。这一规定体现了著作权法对发表权的尊重与保护。法定许可使用所涉及的权利项目包括表演权、录制权、广播权、汇编权等，该制度具有以下特征：

 

第一,法定许可的情形除部分涉及原创作者与一般使用者的关系外,其使用者多为表演者、唱片制作者、广播组织者等，即该种许可使用主要涉及著作权人（作品作者）与邻接权人（作品传播者）的关系。这一提高工作效率凤定的目的就是为了简化著作权手续，促进作品广泛、迅速的传播；

第二，使用的对象只能是已发表作品。因此，法定许可使用实际上是作品的“二次使用”，这种使用未损害著作权人的发表权。如果著作权人事先声明不许使用的，所谓法定许可使用亦不能成立。该种声明是一种对法定许可的“保留权”。但是，一旦著作权人将收回的许可使用权又通过约定许可的方式行使，则意味着原有的“保留权”放弃，即法定许可条款重新生效，任何一个符合法定条件的主体都可以对其作品进行使用；

 

第三，使用不得损害原著作权人的权益，并应向著作权人支付报酬，其支付方式为：或直接支付给著作权人，或支付给集体管理机构。可见，法定许可使用虽然限制了著作权人的许可权，但仍保护了他的获得报酬权，“使著作权人的经济利益得到了满足。”[53]

 

第四，法定许可使用是一种准法律行为。台湾民法学者史尚宽先生将法律事实中的表意行为分为“知之表示行为”、“情之表示行为”、“意之表示行为”。诸如表示某一事物观念的“观念通知”，请求他人行为的“意思通知”等均属于准法律行为。[54]可见，准法律行为是一种虽无严格意义的意思表示，但又有向相对人表意之行为，因而发生与法律行为相同后果的一种法律关系。法定许可使用具有准法律行为的一般特征：（１）许可使用的“授权”意思虽由法律直接规定，但法律对此类行为未象事实行为规定的那样对其法律后果作出具体描述。申言之，法律规定必须支付报酬，但付费的数额、方式、时间仍需“意定”；（２）被许可人只要有表意行为，即可认定法定许可使用成立。可见，表意在法定许可使用中是具有法律意义的，因而能产生与许可使用类似的法律效力。

 

３、强制许可使用。强制许可使用，是指在特定的条件下，由知识产权主管机关根据情况，将对知识产品进行特殊使用的权利授予申请获得此项权利的使用人的制度。在国际公约中，又被称为“强制许可证”，属于“非自愿许可”的情形。

 

在著作权领域和专利权领域及植物新品种保护领域，目前均存在强制许可使用制度。最初，它仅适用于对音乐作品录制唱片之情形，即唱片制作人经主管部门的批准，以支付使用费为对价，得以录制他人的单薄作品而该著作权人不得拒绝。以后才渐次延及其他领域。[55]在立法例上，美国１９０９年著作权法率先以成文法的形式规定这一制度，１９７６年修订著作权法时又对此作了系统性规定。强制许可使用罐现为世界各国普遍采用，《伯尔尼公约》与《世界版权公约》都含有该制度的相关条款。同样，国际公约及多数国家的专利法中也规定了强制许可制度。《保护工业产权巴黎公约》第５条明确规定：“本同盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利法赋予的专利权而可能产生的滥用，例如不实施。”《知识产权协议》第３１条也允许缔约方的法律规定强制许可制度，由于强制许可是对专利权人的一种限制，用之不当会严重损害专利权人的利益，因此该协议对这种形式的利用作了相当严苛的限制。当前多数国家所规定的实施专利强制许可的原因主要有以下几种：（１）专利权人未实施或未充分实施其专利；（２）从属专利（即“第二专利”）的权利人要实施专利，却受到基本专利（即“第一专利”）的权利人不合理的阻却。（３）国家出口的需要。（４）国家为公共利益或在紧急状态下的需要。（５）专利所有权从原始权利人手中转移给他人后，原始权利人希望实施，但得不到受让人的许可。[56]对于植物新品种，法律规定为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。

 

强制许可使用的功能在于借助强制许可证的方式限制知识产权人的专有权利，确保公众接触、使用知识产品的可能性，以促进整个社会政治、经济、科学与文化的进步。在知识产权法律罐中，合理使用对知识产品的使用人有严格的限制条件，使用人能够利用知识产品的数量极为有限，且知识产权人无法从这种传播中收取任何利益。而强制许可使用虽与合理使用同为非自愿许可，但有自己特殊的功用，它在维系知识产权人的获酬权的条件下，保证了使用人对知识产品利用的数量与方式需要。同时，在一些国家，创造者的专有使用权与公众利用作品的需求之间的矛盾往往是通过法定许可制来缓解的。但对于未实行法定许可制国家（如美国、日本等），解决这一问题则是借助于强制许可使用方式。换言之，强制许可使用具有法定许可使用的代功能，它均衡了知识产权人与使用人两者的利益，实现了保护创造者权利与促进科学文化事业发展的立法目的。

 

强制许可使用制度具有以下特点：（１）实施强制许可的目的是为了维护国家利益或社会公共利益或为了使社会利用知识产品；（２）强制许可证是针对已发表的作品或已公布的知识产品而言，而对于未发表作品不能颁发强制许可证；有关强制许可的作品作品仅限于外国作品中的印刷出版物以及为教学而用的视听作品；（３）强制许可的实施有一定的期限。在法律规定的期限内，知识产品人没有利用知识产品或未授权他人利用，才能实施强制许可；（４）强制许可证面向特定的使用者，即只有申请并获批准的人才可以行使；（５）强制许可证有特定的程序，其权源来自于主管机关或特定组织，而不是法律的直接授予；（６）强制许可使用是一种营利性使用，它限制了知识产权人的许可权，但却维持了他的获酬权。[57]因此，知识产品使用者应向知识产权人支付一定的报酬。这种报酬可由当事人协商，协商不成，由主管机关裁定。

 

（二）基于知识产品流通的限制。根据知识产权的基本理论，知识产权的主体对于其持有的知识产品享有专有权（或垄断权），他可以在法律所允许的范围内自主决定知识产品的使用与销售问题。不过，由于知识产品并无形体，它必须物化在有形的载体上作为商品予以流通，那么，这必将会导致商品的自由流通与知识产权的垄断性、商品的所有权与商品所附着的知识产权之间的矛盾与冲突。

 

首先，知识产权人对于其创造的知识产品享有专有权，他可以自主决定知识产品的使用与销售，但是，当知识产品附着于物质载体上作为商品出售时，知识产权主体往往希望将知识产权的垄断效力扩及出售后的商品上，而商品的购买人则凭借其对有形商品的所有权予以抗辩，从而产生了知识产权主体对知识产品享有的专有权与所有权人对知识产品的载体所享有的所有权之间的冲突。其次，知识产权主体通常希望尽可能拓宽知识产权的垄断范围，最好是能利用知识产权控制商品的流通，而知识产品的购买人却希望能自由支配其购买的商品，希望能通过商品的自由流通谋取更大的利润。近年来所缔结的一系列国际公约也“期望减少国际贸易中的扭曲与阻力”，[58]促进商品的自由流通。因此，知识产权的垄断性与商品的自由流通之间不可避免地发生了冲突。

 

解决上述矛盾的前提在于合理地权衡知识产权所有人与社会公众之间的利益关系。多数国家的知识产权法及国际公约均提出了平衡知识产权所有人与社会公众之间的利益的原则。近年来缔结的《知识产权协议》既“承认知识产权为私权”，又承认“保护知识产权的诸国内制度中强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的。”通过对诸国知识产权罐的考察，我们有理由认为，上述理论为权利穷竭的产生提供了理论支持。

 

西方国家在以立法形式保护知识产权人利益的同时，敏锐地发现了知识产权与商品自由流通之间的冲突；如果听任知识产权的效力延及已合法销售或分发出去的商品，则必将为商品的自由流通造成巨大障碍，给国际贸易带来了不可估量的损失。为此，他们创造性地设计出了知识产权领域内的权利穷竭制度（The Exhaustion of Exclusive Rights），并使之成为一项重要的知识产权限制制度。

 

所谓权利穷竭，系指当含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去后，无论该商品再辗转到何人之手，知识产权人均无权再控制该商品的流转，即权利人行使一次即告尽了有关权利，不能再次行使。[59]由于“权利穷竭”制度仅允许知识产权人在商品首次销售时有权控制，因而该理论又称为“首次销售”理论。可见，权利穷竭原则的目的在于消除知识产权的专有性对商品流通所产生的消极影响。

 

有关权利穷竭的规定散见于各国著作权法、商标法和专利法等法律之中。例如，德国著作权法第１７条第２款规定：“一旦作品的原件或复制件，经有权在本法律适用地域内销售该物品之人的同意，通过转让所有权的方式进入了流通领域，则该物品的进一步销售为法律所认可。”可见，只要著作权人曾同意在德国销售其作品，则当作品原件或复制件进入流通领域后，他无权再控制其他人进一步销售其作品。我国专利法在第６２条第１款规定，专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。也即我国专利法承认专利产品合法投入市场后，专利产品的销售权和使用权在我国“穷竭”。此外，在多数国家的法律中也承认了商标权的穷竭问题。

 

综上所述，我们可对知识产权的“权利穷竭”作以下总结：

 

第一，设立“权利穷竭”制度的目的在于消除知识产权的专有性对于商品自由流通所产生的负面影响，以促进贸易的发展。“权利穷竭”制度巧妙地将知识产权的效力限制于商品的首次销售，当含有知识产权的商品再次销售或以其他方式分发时，则知识产权人无权控制。通过这一独具匠心的设计，既维护了知识产权人对知识产品的获益权，又维护了含有知识产权的商品购买人的利益，使知识产权与所在权处于平衡状态，从而均衡了知识产权所有人的利益和社会公众的利益，避免了贸易中的“不公平竞争”，为商品的自由流通扫清障碍。

 

第二，“权利穷竭”产生的前提是进入流通领域内的含有知识产权的商品必须是经知识产权人同意或知识产权人授权的人同意而合法进入流通领域的商品。例如，由专利权人投放市场的专利产品，由被许可实施人投入市场的专利产品；等等。如果该类商品进入流通领域不合法，则不会导致知识产权的“权利穷竭”。

 

第三，含有知识产权的商品可因合法销售导致“权利穷竭”，也可因合法赠予、分发等方式引起“权利穷竭”。不过，“权利穷竭”仅指知识产品的销售权、赠予权的终结，而非其他权利的终结。当“权利穷竭”后，社会公众可自由销售、使用或赠予此类商品。但是否允许对“权利穷竭”后的商品进出口及出租问题，各国法律尚存差异。

 

第四，知识产权“权利穷竭”的范围是及于一国之内还是及于其他国家，各国对此看法迥异。多数国家认为，著作权和专利权的穷竭效力限于发生权利穷竭的该国境内，在其他国家并无效力，权利人仍有权控制含有知识产权的商品的进出口，即专利权或著作权的穷竭没有地域限制。但是，对于商标权，绝大多数国家认为附有商标的商品一旦售出，商标权人无权控制该商品的再次销售或进出口，即商标权的穷竭效力不受地域限制，其效力及于其他国家。考虑到该问题的复杂性，《知识产权协议》第６条不允许缔约方在解决它们之间的争端时，以本协议的条款去支持或否定权利穷竭问题，以免本来就差距很大的各成员国立法，在有关争端中产生更多的矛盾。[60]

 

（三）基于在先权利的限制。知识产权制度设立的目的在于既保护知识产品创造者的利益，又维护社会公益，因此，知识产权人不应损害在他获取专有权利之前他人已经享有的权益。这些权益包括专利制度中的先用权人的利益、普通人的姓名权、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权。先用权作为对专利权的一种限制，不仅有利于保护在先发明人或者设计人的利益，而且能够消除因“先申请原则”所产生的某些弊端。如果没有此项制度，只要某个单位或个人就某项发明创造取得了专利权，其他单位或个或个人即使投入了大量人力、物力、财力或智力完成发明创造，并且在申请日前已开始制造相同产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备，也不得继续进行制造或者使用。这既不利于科技进步，也不利于经济发展。所以，专利法通过规定先权利制度而使专利人的利益和先用权人的利益均得到了合理的保护。需要指出的是，先用权是法律特别授予先发明人的一项权利，先发明人在行使此权利时具有严格的限制，即只能在原有范围内继续制造、使用该产品。

 

普通人的姓名权、产地名称权等利益作为合法的利益亦应得到尊重，知识产权人在行使权利时不应损及上述利益。例如，日本在１９９１年修订的商标法中规定，当他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、雅号、艺名、笔名，以正常方式表示该商品或服务或类似商品、服务的普通名称、产地、销售地、质量、原料、性能、用途、形状、价格等等，且使用是善意的、正当的，则商标权人无权予以禁止。在１９９３年１２月通过的《欧共体商标条例》第１２条也规定了类似的条款。

 

（四）基于公有素材的限制。知识产品作为一项特殊的产品，不仅包含有创造者个人的独创因素，而且包含有社会的公有成果。如何在个人产品与社会产品之间明确界定，一直是困扰法学界的一大难题。倘若不假思索地将公有领域的创造成果化为私有，难免将对社会文化的发展造成极大的障碍；反之，如果不切实际地将私有领域的成果划给社会，同样会损害创造者的积极性并最终危及社会公共利益。为此，法律必须心可能较为明确地区分个人成果与公有素材之间的界限，对知识产权人的利益作出适应的限制。例如，1993年12月通过的《欧共体商标条例》第12条规定，共同体商标所有人无权制止第三方在贸易过程中使用：自己的名称或地址；有关品种、数量、质量、用途、价格、原产地、生产商品或提供服务的时间，或者商品或服务的其他特点的标志；需要表明产品或服务，特别是零部件用途的标志。只要上述使用符合工商业务中的诚实惯例。可见，产品的品种、数量、质量、用途、价格、原产地等术语通常属于公有领域的素材，不应将其纳入私有领域之内，否则即会对社会利益造成危害。同样，在《北美自由贸易区协定》第1708条和《卡塔赫那协定》第105条中也存在类似规定。世界贸易组织《知识产权协议》第17条也确认了社会公众对公有素材的自由使用权，即成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。

 

    所以，社会公众有权使用一些处于公有领域、无显著性的术语，如商品的名称、产地、质量、数量等术语，商标权人不得予以干涉，这对于保护社会公众合理利用社会资源的权利，具有十分重要的意义。对商标权人而言，以不具有显著性的商品名称、来源、地理名称等术语作为商标来使用，本身就不符合商标的显著性要求，理应受到限制。[61]

 

 

 

知识产权限制制度产生于一定的历史背景之下，它对于平衡知识产品创造者与社会公众之间的利益发挥了不可估量的作用。然而，随着科学技术的发展与时代的变迁，知识产权限制制度的某些规范已越来越不适应时代的需求，要求对知识产权限制制度予以反限制或进行变革的呼声日益增长，成为国际社会日益关注的一个焦点。

 

对知识产权限制予以反限制的直接动力来源于现代科学技术的进步。现代科学技术不仅深刻地改变了人们的衣食住行，而且对于法律的产生和发展起着深远的影响。首先，科学技术的发展对一些传统的法律领域提出了一系列新问题；其次，科技知识被无用于立法中，使法律规范更加科学化；再次，科学技术对司法、法律思想及法律方法论也有着深远的影响。[62]在二十世纪六十年代以前，知识产权限制制度尚基本能维持知识产品创造者与社会公众之间和利益均衡。但进入二十世纪六十年代后，以微电子技术、生物工程及新材料为代表的新技术革命给知识产权制度带来震荡。以著作权为例，虽然在此前也存在个人复制问题，但限于复制技术的落后，个人及家庭复制的数量有限，其质量也远远不及作品原件，因此它对著作权人尚不能构成严重危害，合理使用制度的存在有其内在的合理性。但自从进入二十世纪六十年代后，新技术的发展带来了复制业的空前革命，静电复印机和音像设备不仅进入了图书馆、文献资料中心、政府部门，而且也进入了“寻常百姓家”，社会上也专门出现了以复印、录制为业的商店，数以万计的作品被个人、家庭或社会无偿复制。据世界知识产权组织统计，每年各国对作品复印的数量约有25000亿张，非法复制的唱片的价值每年超过十亿美元。而且，新的复制技术的诞生使复制他人作品变得“轻而易举”，多媒体技术的发展大大削弱了原件与复制件在音质上的差异，使“过去在复制方面存在的专职者和非专职者的‘分工关系’崩溃了。”[63]著作权人和使用者之间本因一个作品发生关系，但他们之间并无链条相连。所以，“人一条信息开始，象网眼一样出现了无数要‘绳子’，权利人无法知道‘绳子’的另端系向何方。在权利人那里，即使想主张某种权利，但对‘绳子’另端的情况真实却无法支配。”[64]除了复制业对知识产权人的威胁外，有线电视转播、卫星转播、强制许可、集成电路的“反向工程”、权利穷竭制度在新的历史时期无不严重地威胁着知识产权人的利益。所以，新技术的一方面增加了公众利用知识产品的机会，但另一方面也削弱了知识产权人对知识产品的控制，造成其财产利益的极大流失。因此，人们在新时期不得不对原有的知识产权限制制度产生怀疑，开始重新审视和评价这一制度。

 

原有的知识产权限制制度是通过对知识产权人的一定限制使公众得以接触和使用知识产品，从而平衡知识产品创造者、传播者和使用者之间的利益，以促进整个社会科学和文化的进步。由于该制度建立在一定的历史背景之下，当这一立法基础发生变化时，某些限制规则已显得越来越力不从心，远远不能适应时代的需要，为数众多的家庭和个人在限制规则的庇护之下，肆意复制着知识产品而不支付报酬，从而动摇了知识产权制度存在的基础。一些知识产权专家指出，在新技术时代，“否认是在家中还是大型组织为牟利而盗用作者的作品，行为都是一样，即非法复制。”[65]所以，新技术的发展破坏了原有的利益均衡机制，危害了知识产权人的利益，法律必须对此作出回应。此外，发达国家基于本国在知识产品贸易中的优越地位，在与发展中国家的一轮又一轮贸易谈判中，不断强调知识产品保护的必要性，要求放松对知识产权的限制，推动了知识产权限制制度的变革。

目前，国际上对知识产权限制制度所作的反限制主要表现在以下几个方面：

 

（一）国际公约中明确规定了知识产权的限制制度不应损害知识产权人的正当利益。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》在1967年修订前仅对著作权限制作出了总的限定：该限制“必须符合公平惯例”。1967年该公约成员国在斯德哥尔摩修订公约时指出：“如果认为复制损害了作品的正常使用，决不允许复制。如果认为复制无损于作品的正常使用，接着应当考察复制是否侵害作者的合法利益。只是在无损于作者的合法利益时，才可能在一定的特殊情况下使用强制许可证或规定无偿使用。可列举出为各种目的而用的照相复制为例，如果复印出大量的份数，那是不允许的，因为有损于作品的正常使用。如果复印相当多的份数用于工业企业，并根据国家的法律支付合理的报酬，那就可以不致无故侵害作者的合法利益。如果复印的份数很少，特别是在个人使用或科学研究使用的情况下，可以允许，并不付报酬”。经过这次修订，伯尔尼公约明确指出：“本同盟成员国法律得允许在特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”[66]依此标准，目前大量的照相复印和录制因为可能会无故损害作者的正当利益而应予以限制。1994年达成的《知识产权协议》对知识产权的限制提出了总的限制原则，即这种限制不应与知识产品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。[67]可见，该协议要求在尊重知识产品的正常利用、维护权利持有人的合法利益的前提下才能对知识产权给予限制，反之，当现有的限制措施损及知识产权人的合法利益时，则应予以制止。为落实该原则，《知识产权协议》规定了许多具体条款来规范知识产品的使用。

 

（二）合理使用受到较为严格的限制。西方国家已经逐步采取了一些行之有效的措施来遏制对合理使用规则的滥用，他们修改或限制了原有的合理使用规范甚至取消了某些领域的合理使用。例如，荷兰1972年颁布复印法，删除了“某些为私人使用而自由复制”的条款，德国1985年修订著作权法，规定“复制一本书或者一份期刊，如果基本上全部复制的话，只要不是抄写下来的，始终须先征得权利人的同意。”此外，奥地利、法国、匈牙利、葡萄牙、俄罗斯等国也先后修改了本国著作权法，对限制合理使用作了类似规定。

 

伴随着合理使用的立法变革，各国加强了对复制权的保护与救济。现代传播技术使得复制作品具有隐蔽性的特点，导致复制权更易受到侵害，也难以采取传统的诉讼保护办法。有鉴于此，西方国家转而求助于其他救济方法。其中主要是征收复印版税与录制版税。所谓征收复印版税，是指由一定的机构向从事复印的单位和个人征收征税。在美国、荷兰、瑞典等国，有专门的机构向复印者收取使用费。所谓征收录制版税，是指由一定的机构向从事录制的单位和个人征收版税。在德国对于以私人使用或其他自用的目的进行的复制，著作权人有权向上述设备和音像载体的制造商主张报酬。该规定也适用于从事商业进口或再进口上述设备和音像载体的经销商。尽管目前各国在规范合理使用制度上的作法上存在一定缺陷，未能充分满足著作权人的要求，但限制合理使用、建立版税征收制度已成为当今发达国家著作权立法的一个趋势。发展中国家随经济的进步，也必将会越来越多地遇到这一问题。

 

在专利权、植物新品种保护权及其他领域所采取的合理使用规则也受到了同样的限制。如根据临时过境原则所使用的专利产品不得用于出售，为科学研究而使用的植物新品种不得予以扩散，等等。

 

（三）法定许可使用的范围有所扩大。在新技术革命的冲击下，传统合理使用中的某些类型也转变为法定许可使用。自七十年代以来，德国、英国、瑞典、荷兰、澳大利亚等国，创立一一种公共借阅权，即规定图书馆在出租有著作权的图书时，应向作者支付借阅版税。至于个人复制与家庭录制，不少西方国家都采用了版税制。关于录制版税，德国、奥地利、瑞典的规定，不仅适用于录音、录像设备，而且延及音像空白载体；征收对象除录制设备及其空白载体的制造商外，还包括进口上述录制设备及其空白载体的经销商；版税受益人则人全体权利人，包括作者及其他著作权人、表演者、音像制作者以及广播组织。关于复制版税，日本、英国、法国、德国、意大利等国都规定，为个人使用目的则复制他人作品，应向著作权人支付法定的报酬。上述新版税的征收，已在部分复制、录制领域内，使合理使用变成一种许可使用。

 

在某些国家的著作权法中，法定许可制度被剔除。例如，前苏联1964年规定了公开表演作品、录制作品、使用已出版文学作品创作带词的音乐作品及工业中使用美术作品和摄影作品这几个方面的法定许可制度，当其他人使用作品时仅需向作者付酬，但不必取得作者同意，1993年新颁布的俄罗斯联邦著作权和邻接权法则取消了上述法定许可制度。

 

（四）法定免费使用和国家计划许可制度正逐步予以取消。所谓法定免费使用是指法律允许特定机构非营利性使用他人作品，可以不经权利人许可，不向其支付报酬的一种制度。实行法定免费合作制度的，主要是几个前东欧公有制国家。当时在这此国家里，广播电台、电视台等都属于非营利性组织，因而要他们向著作权人支付使用费用存在着一定的困难；同时，使用作品如需事先征得作者同意又有可能妨碍宣传教育的及时性。在这种情况下，这些国家的著作权规定，凡是以广播、电视等途径传播已经发表的作品，均无需取得权利人许可，也不必向其支付报酬。法定免费使用实际在上述国家构成合理使用的内容，但多数国家未作出这种规定。两个著作权国际公约的最新文本甚至暗示这种使用是不合理的。由于1971年修订的《世界版权公约》已最终杜绝了法定免费使用制度，因此其成员国自此不再可能采用这种作品使用方式，或是只能对本国国民的作品实行免费使用制。[68]

 

与此同时，一些国家专利法中规定的国家计划许可制度也面临着变革。例如，我国原专利法第14条实行了一种特有的“国家计划许可”制度，即国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府根据国家计划，有权决定本系统或者所管辖的全民所有制单位持有的重要发明创造专利允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向持有专利权的单位支付使用费。由于这一规定明显带有计划经济的痕迹并违反了意思自治原则，不利于保护知识产权人的合法利益，因此我国最新通过的专利法第14条作了职下限制：“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管总产和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。”

 

（五）强制许可制度受到严格的约束。《伯尔尼公约》附件第1条和《世界版权公约》第5条之2严格规定发放强制许可证的基本条件：如果某成员国依照联合国大会确认的惯例被视为发展中国家，而该国又是两公约的成员国，那么该国就有权利用翻译和复制许可证制度中的权利，且这些国家必须是“由于其经济情况及社会或文化需要，自认为不能在当前作出安排以确保对此公约文本规定的全部权利进行保护”的国家，符合上述标准又希望享受优惠的成员国，必须在参加两公约之时或参加后，通知两公约各自的受托人本国将援用规定的部分或全部权利，必须交存通知书，注明自己希望援用哪种权利。根据公约有关规定，为了翻译权或复制权所有者的利益，发放许可证时，应付给上述版权所有者一笔公平合理的报酬，各成员国应制定条例，保证将报酬传递给著作权人。强制许可证的实行，反映了发达国家和发展中国家在解决知识产权贸易冲突中的合作精神，客观上促进了发展中国家文化的发展。但是，“依赖强制许可证制度是不可取的……滥用强制许可，至少会影响国内的创作力，导致出版商不是鼓励和培养国内作者和创作活动，而采取轻易的方法，获得外国作品的翻译权和复制权。”[69]此外，《知识产权协议》第31条详细列举了对强制许可的限制。有的学者甚至认为：“对于强制使用，与其说是协议规定了权利限制，不如说是规定了对权利限制的限制。”[70]所以，强制许可在实践中也较少采用。

 

（六）权利穷竭制度受到了地域与行为方式的限制。权利穷竭制度消除了知识产权的专有性对于商品自由流通所产生的负面影响，促进了贸易的发展。但是，权利穷竭制度的滥用也给知识产权人的利益带来了损害。为了弥补这一缺憾，有关国家在著作权法中规定了出租权，在专利法中设定了进口权，法学家开始了对知识产品平行进口的法律思考。

 

1、含有知识产权的商品的出租

首先我们考察一下作品的出租问题。在出版业刚刚兴起之时，作品的出租数量不大，基本上对著作权人的利益不构成威胁。因而此时出租业的举办与权利穷竭原则不相冲突。但随着新技术革命的发展，电子出版物、音像出版物如雨后春笋般地制作出来，伤口出租也一度出现了空前繁荣的局面。低廉的租金使得作品出租业在市场竞争中立于不败之地，大有取代作品出售之趋势，以至危及著作权人的财产利益，从而引起各国立法者对权利穷竭原则的反思与审视。为此，联合国教科文组织于1984年公布了两条建议性原则及补充意见，供各国在修订关于录制品的专门法律时参考。其主要内容是：著作权人不仅对其原作作品享有著作权，而且对被录制的音像制品中所含有自己作品的录制品，如果录制品不含有著作权的原作，那么第一录制者即对该录制品享有邻接权。这表明邻接权人有权禁止他人转录、复制以至出租其录制品。上述权利应由代表著作权人或音像制作者的特定组织代为行使。[71]联合国教科主组织的建议，其主旨在于确认出租权，维护作品创造者与传播者的利益平衡，对社会采用传播技术而造成著作权人的损害进行补偿。

 

近年来，出租权作为一项新型权利规定在各国著作权法之中，关于出租权的立法模式主要有两种：一种是将出租视为作品发行的一种方式，将出租权包含于发行权之中。例如，美国著作权法第106条对发行权作了如下解释：“通过出售或所有权转移的其他方式，或通过出租或出借，向公从发行有著作权作品的复制件或录音制品。”可见，该条所规定的发行权涵盖了出租权。另一种是将出租视为独立的作品使用方式，因而出租权与发行权各自分列。例如，德国著作权法第27条规定了“复制物的出租或出借”的权利，而第17条规定的传播权主要指发行权。可见，两种权利互不干涉。俄罗斯等国的著作权法也作了类似规定。

 

出租权的出现，从某种程度上削弱了权利穷竭原则，即对著作权限制原则进行了反限制。根据权利穷竭原则，作品首次销售后，对于该作品的再次出售、散发或其他方式的使用，著作权人无权控制。该原则可促进商品的自由流通。但是，作品的出租并不会引起作品复制件的转移，与商品的自由流通无关。立法者通过设定出租权，使著作权人能在作品出售后的一定范围内控制其出租，从而最大限制地保护了著作权人的利益，养活了著作权限制的负面影响。有的学者将该现象看作是“著作权对于所有权限制作用的扩大。”其理由是：“由于科技发达的结果，使得著作权所包含的权利和利用的形态大幅度增加，相对的对作品所附着之有体物之所有权的权能或作用加以重大的限制。”[72]也就是说，由于著作权内涵的增加，在著作权与作品原件或其复制件的所有权发生冲突时，所有权的作用受到著作权的重重限制。出租权的设定即属于这一情形。[73]从立法者原意而言，建立出租权制度，在于从经济上给予著作权人补偿以求社会之公正，并非当然就是著作权效力无限制的扩充。事实上，著作权法在设定这一新型权能时就已经为它规定了某种限制，这主要表现在两方面：一是适用范围的限制。出租权主要限于法律特别规定的作品类型，未延及所有作品。《知识产权协议》第11条要求缔约方承认出租权，但将其限定在计算机软件、摄影作品及音像制品的范围内。近年来，法国著作权法和德国著作权法已按该协议的要求作了修订。二是法定许可使用的限制。出租权与著作权的其他权能一样，应准予适用法定许可使用制度，英国著作权法第66条规定：“国务大臣可以用命令的形式规定，在命令所指的情况下，只要支付合理的版税或商定的或在违约情况下由版权仲裁庭裁定的其他范围，向公众出租录音、影片或计算机程序之复制件应被视为所有人许可实施之行为。”可见，出租人可依国务大臣的命令出租作品而不必取得著作权人授权，但应向其支付合理的报酬。

 

在专利法和商标法领域，专利产品的出租和附有商标的商品的出租对知识产权人利益的影响尚不突出，因而绝大多数国家未规定这些方面的出租权。

 

2、商品的平行进口与进口权的创设

所谓商品的平行进口，也称为灰色市场，是指未经知识产权人的同意，第三者进口并销售含有知识产权的商品。例如，甲著作权人在中国和美国均享有著作权，乙未经甲的允许，将在中国购买的作品复制件进口到美国销售；或者，甲授权丙在美国享有其作品的出版权，乙未经甲或丙的同意将在中国购买的作品复制件进口到美国销售。同样，在专利权和商标权领域，均有可能发生平行进口问题。

 

平行进口所引起的争议焦点在于：平行进口的商品是否构成对知识产权的侵犯。目前，多数国家的专家在解决平行进口是否合法这一问题时多是从“权利穷竭”原则入手。赞同平行进口的理由是：当知识产权人首次销售或分发了含有知识产权的商品后，知识产权人的权利即穷竭了，他不得对于他人处分该商品的行为进行过分控制。因此，第三者的平行进口不构成对知识产权的侵犯。有学者以商标权为例作了讲座认为平行进口商进口的商品属于合法制造并合法使用商标的货物，不存在假冒和擅自使用的问题，商标所有人通过直接使用商标或通过许可他人使用而行使了对注册商标的支配权，不能够再次依据商标权对他人的非商标使用行为予以控制。因此，根据商标权平行进口原则，平行进口并不侵权。[74]笔者认为这一论断值得商榷。该观点仅将商标“使用”的含义限定于用于商品包装、广告宣传等方面，其实，在进口商品时，将“商品”附于商品上同样属于对商标的使用，即“进口”属于商标使用的一种，因此，这一“进口”行为是否合法，尚需探讨。

 

对平行进口持反对观点的理由是：知识产权有地域性，因而知识产权的“权利穷竭”也有地域限制。[75]因此，当含有知识产权的商品在一国销售或分发后，并不导致该权利在他国的丧失。知识产权人在他国仍有控制权，因此平行进口同样构成对知识产权的侵犯。

 

笔者认为，解决该问题的关键是确定“权利穷竭”的效力范围。如果“权利穷竭”的效力仅限于国内，则平行进口会构成对知识产权的侵犯；如果“权利穷竭”的效力延及国内外，则平行进口不会侵犯知识产权。

 

从国内外的立法实践来看，就专利权和著作权而言，多数国家认为权利在一国的穷竭，并不导致其在国际市场上的穷竭。例如，根据中美之间达成的知识产权保护谅解备忘录，中国修订了专利法，规定了专利权人的“进口权”，美国专利法中也有“进口权”的规定。近年来，许多国家在专利法和著作权法中所规定的“进口权”，实际上是以立法形式确认了权利穷竭的地域性。例如，意大利著作权法第17条规定，为流通目的将国外制作的复制件输入国内的行为亦属发行，由作者专有，即该国将进口的含义包容于发行之中。美国著作权法也作类似的规定。

 

著作权领域和专利权领域中“进口权”的出现，从一定程度上削弱了“权利穷竭”原则的效力，也是对知识产权限制的反限制。如果对“权利穷竭”无地域限制，则专利权人和著作权人即使取得了在某国的专利权和著作权，也会受到来自于另一国家的合法专利产品或作品复制件的冲击，损坏其经济利益。反之，立法者通过设定“进口权”，明确承认了“权利穷竭”的地域性，使专利权人和著作权人能自由控制一国的知识产品交易市场，从而最大限度地保护了知识产权人的垄断利益，使其权利成为真正的“专有权”。不过，这对跨国贸易还是有一定的阻碍作用。在近年来颁布的国际公约中，《知识产权协议》第28条明确规定专利权人对其专利产品享有“进口权”，实际上是确认了专利权穷竭的地域性。而在1996年底世界知识产权组织所主持缔结的《WIPO版权条约》与《WIPO表演及录音制品条约》中并未对争议较大的著作权地域性问题达成协议。

 

与上述情形不同，各国关于商标权穷竭的问题争议颇大。墨西哥1991年工业产权法第92条规定了“权利穷竭”原则，该国法院在判例中裁决“平行进口”可能构成侵犯专利权或版权，但不可能构成侵犯商标权。与之相反，美国的判例历来认为这种“平行进口”侵犯了商标权，其商标法也不承认商标权在一次使用后会穷竭。对此，我国学者认为，商标是一企业的产品与其他企业的产品与其他企业区别开来的标志。无论将其用在哪个国家，均不应改变，否则会使消费者对同一来源的商品产生“不同来源”的误解，不利于市场稳定，也不利于商标权人自己。这与商标权的地域性并不冲突。[76]但是，这种解释只是讲明了商标的识别作用，并不能完满地解释商标权与平进口之间的关系问题。

 

笔者认为，无论是专利权、著作权领域的平行进口、还是商标权领域中的平行进口问题，其实质是确定“权利穷竭”的效力范围问题。在解决该问题时，立法者需要综合考虑知识产权人对知识产权的垄断利益、经销商对于所购商品所有权的支配利益以及国家在促进商品自由流通上的社会利益等因素。就专利权和著作权而言，知识创造劳动在专利产品和作品的价值中占据十分重要的地位，专利权人和著作权所投入的创造成本必须通过市场销售才能得到回报。如果承认“平行进口”的合法性，则专利权人和著作权人会丧失产品进口国的市场份额，严重损害其利益。为此，许多国家陆续承认了专利权人和著作权人的进口权。而在商标权领域，虽然平等进口也会对音标权人利益造成一定程度的损害，但这种损害较之专利产品和作品的平行进口所产生的损害要小得多，如果附有合法商标的商品在进口到一国时被裁定为侵权，不免过于苛刻。许多国家从鼓励商品自由流通的立场出发，尚未认定这种平行进口的违法。不过，今后国际社会是否会采取更严格的措施保护保护商标权，是否会制止领域中的平行进口问题，尚值得关注。

 

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