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探寻一种更具解释力的侵权法理论


———对矫正正义与经济分析理论的解析
发布时间:2011年5月14日 孙大伟 点击次数:3837

[摘 要]:
矫正正义理论和经济分析理论是在美国占主导地位的两种侵权法理论。矫正正义的概念源于亚里士多德,该理论通过在当事人之间实现应填补损害的赔偿来实现正义与社会福利双重目标;与之相对,经济分析理论认为其自身忠实地遵循了功利主义的要求并将社会福利****化作为侵权法的目标。在某种程度上,经济分析理论所具有的外部性视角和面向未来型结构使其无法与侵权法相适应,而强调利益多元与价值平衡的矫正正义理论则具有更强的解释力。此外,区分经济分析理论与经济分析方法有助于为侵权法理论提供更加精确、有效的分析工具。
[关键词]:
矫正正义理论;经济分析理论;契合性;利益平衡

 

1972年,乔治·弗莱彻发表了题为《侵权法理论中的公平与效用》的论文,其中阐述了两种可以用来解释侵权法的责任范式,即基于道德标准而产生的互惠性范式和基于功利计算而产生的合理性范式,并认为依照互惠性范式来理解和重构侵权法可以为私人权利提供更加周全的保护。这种理论由弗莱彻提出并经爱泼斯坦、温瑞布和科尔曼等学者发展,逐步形成了矫正正义理论。[1](P187)该理论对1980年代后在美国法学界处于主导地位的经济分析理论提出质疑,并认为其不能为侵权法提供合理的解释。有鉴于此,本文试图通过对两种理论的比较揭示出能够为侵权诉讼中各方利益的协调与保护提供更加充分依据的理论所具有的特质。

 

  一、两种侵权解释理论对于侵权法的解读

 

正义和效率是法律追求的重要价值目标,也是进行法律解释和法律推理的重要参考因素。无论矫正正义理论还是经济分析理论都与正义和效率紧密相连,并为侵权法提供了逻辑自洽的解释———尽管每种理论是基于不同的概念体系和思想脉络展开的。矫正正义理论并不追求赔偿或威慑效果中的某一种,其通过在当事人之间实现应填补损害的赔偿来追寻正义与社会福利的双重目标。与之相对,经济分析理论认为其自身忠实地遵循了功利主义的要求并将实现社会福利****化作为侵权法的目标,通过以赔偿为基础而实现的威慑对主体的行为进行调节。
    (一)矫正正义理论①及其基本逻辑

 

矫正正义这一概念源出于亚里士多德的著作,并成为其伦理学体系的基石性范畴。在亚里士多德看来,矫正正义与分配正义相对应,两者均是作为人类社会追求的终极价值而存在的正义观念。矫正正义描述了这样一种情形:“尽管平等是较多与较少之间的适度,得与失则在同时即是较多又是较少:得是在善上过多,在恶上过少;失是在恶上过多,在善上过少。又由于平等———我们说过它就是正义———是过多与过少之间的适度,所以矫正正义也就是得与失之间的适度。”[2](P138)这一定义描述了这样一种正义观念,即在一方实施了侵害行为而另一方受到伤害时,应当恢复双方的平等地位,从而使善与恶重新回复一种均衡状态。自亚里士多德以来,人们始终认为矫正正义与伦理道德之间存在着天然的联系,矫正正义就是回归当事人双方在分配正义支配下所应有的状态。从发生学角度来看,矫正正义理论与侵权规则之间存在着紧密联系。根据J.H.Baker的论述,在早期社会中并不存在国家观念,对过失行为的赔偿和惩罚是针对过失行为人及其亲属进行的;如果此种因过失而造成的损害得不到解决,侵害人和受害人家族之间就会产生仇恨。此时,通过某种确保修正性(emendation)支付裁决程序可以使纠纷得到解决。这种修正性支付既具有惩罚性也具有补偿性,其施行正是为了实现个人之间公平与利益的均衡,并逐步发展为一种主要目的是保护过错行为人并使其免受过度私人复仇迫害的有关过错的规则。②由此可见,侵权法是以矫正正义为实现目标而被发展起来的一种制度,这是矫正正义理论能够对侵权法加以解释的重要原因。

 

在科尔曼看来,矫正正义与侵权法之间的关系是:矫正正义的内容部分地是由侵权法制度确定的,矫正正义的内涵取决于包括侵权法在内的矫正正义实践;如果矫正正义实践不存在,也就谈不上矫正正义的道德义务;矫正正义的正当化部分地取决于矫正正义在对制度进行阐释与表达的过程中所具有的吸引力。[3](P184)由此可见,矫正正义与侵权法之间具有一种相互勾连、共生共存的关系。此外,按照传统的法律理论,某个案件发生时首先应考虑的是正义在此种情形下的要求,并以此对法院判决加以检验,从而确定该判决是否符合正义的价值判断。矫正正义理论反对按照此种方法来解释正义与侵权法之间的关系,并认为即使矫正正义可以被独立地表述为某种道德原则,其仍然需要结合具体的案件才能得出明确的结论。亦即,“法律及其他社会实践也能够对矫正正义的内容产生影响,有时甚至影响到某个社会中矫正正义所要求义务的存在与否。”[4](P72)此外,依照矫正正义理论,“任何有效的侵权法理论都要对为什么诉讼请求以个案的方式被提起,尤其是侵权诉讼的双边性质进行有效的解释。”[3](P185)由此,便涉及到将当事人联结在一起并作为侵权诉讼双方出现在法庭之上的唯一纽带———因果关系。矫正正义理论的主张者认为因果关系“是若干个世纪以来最普遍、最持久的侵权责任要件”;[5](P435)应将因果关系看成是“将原告的损害与被告的过错结合起来的一个单独的规范性概念的不可或缺的组成部分,”而不是“将因果关系视为如工具主义者所贬低的、作为目的不一致且各不相同部分堆积体的侵权法的一部分”。[6](P407-410)由此,因果关系对于侵权责任是必须的,对于因果关系及损害结果的强调可以避免漫无目的的诉讼,同时也可以约束公权力,令其无法恣意、专断地进行裁判。

 

(二)经济分析理论对侵权法的解读

 

矫正正义理论追求一种正义与功利相互调和的状态,因此该理论并不单纯强调赔偿或威慑效果中的任何一种,而是通过在当事人之间实现应填补损害的赔偿来寻求正义与社会福利的均衡。与之相对,经济分析理论则试图赋予侵权法一种经济学解释,并将侵权法作为贯彻福利****化经济学理念的工具。[7](P499-533)经济分析理论遵循了科斯的观点,即过失侵权责任体系所具有的主要功能是产生诸种有关于责任的规则,行为人根据这些规则行动可以使安全和事故水平达到有效配置的状态。[8](P44)由此,责任的承担与否最终完全取决于对成本和利益的衡量,也就是利用侵权法将损害事故的成本降至最低从而使资源以最有效的方式被加以利用。[9](P570)在经济分析理论看来,对损害做出赔偿还是任其留在原处取决于对经济效率的考量,有效的侵权法规则能够****限度地防止损害事故的发生进而降低社会成本。如果侵害人无需对其所造成的损害承担赔偿责任或者承担的责任与其所造成的损害不成比例,则主观上就会处于一种懈怠状态进而导致损害事故的频繁发生;通过侵权诉讼制裁侵权人能够有效地抑制损害事故的发生进而降低社会成本。

 

依照经济分析理论,侵权法的真正目标是实现效率****化而非在当事人之间实现公正补偿,有效的侵权法规则应当能够****程度地防止事故的发生并降低事故成本。由此,威慑成为经济分析理论所认可的侵权法的基本功能:受害人应否受到补偿以及补偿数额的大小并不取决于其是否被过错行为所侵害,而是取决于该判决的做出是否可以避免威慑不足及威慑过度。此外,受害人提起侵权诉讼不仅是为维护其自身利益,也是为了实现社会成本的削减和降低。其原因在于,国家公权力虽然致力于降低在经济上非效率的行为,但国家仅有有限的资源来做这件事;[3](P187-188)通过提供给受害人财政支持———赋予其对于事故损害的求偿权———国家创造了一种依私力执行的监督机制,并以此促使受害方和加害方均采取最优的防范措施以实现社会资源的优化配置。

 

以上是矫正正义理论和经济分析理论为侵权法提供的解释,可以发现,两种理论所背靠的理论资源及依此所得出的观察判断都是极为不同的。哪一种解释能够更有效地为侵权法提供证成因而具有更强的合理性,是接下来本文所要着重探讨的。

 

二、侵权解释理论的合理性判断问题

 

由于侵权法实践与一系列不同的原则和政策相连———其中部分涉及道德因素,部分涉及经济或其他因素———因而在某种程度上,用以解释侵权法实践的理论也不是唯一的。矫正正义理论和经济分析理论均试图以自身的术语和逻辑对侵权法体系做出解释,并以此为基础对侵权法的实际运用和制度变迁加以指引。

 

有学者认为可以将矫正正义理论和经济分析理论视为对侵权法所进行的不同角度的描述,两种理论可以通过对侵权规则的重叠共识(overlappingconsensus)来实现对侵权法的有效解释,尽管它们并不能对全部侵权规则都达成重叠共识。[10](P270)如果此种整合论的观点能够成立,则可以无需判断何种侵权解释理论具有更强的合理性。由此,本文将首先对这种整合理论进行探讨,对其在保障侵权法规则连贯性和统一性方面的效果加以检验。按照整合理论的观点,两种理论是相互补充的:经济分析理论假定侵权法实践以效率****化为其目标,但该理论却不能为此种价值目标的正当性提供证明,而矫正正义理论通过规范性层面的论证能够为效率****化提供支撑;与之相对,矫正正义理论确立的价值目标也需要依靠经济分析理论的保障才能得到贯彻和执行。[11](P18)

 

首先,整合两种侵权解释理论遇到的问题是,依照经济分析理论的逻辑,给予受害人补偿不过是赋予其一种经济上的激励以使其起诉侵害人,但其他知晓案情的主体同样可以提起诉讼进而为法官进行资源配置提供机会,而经济分析理论却并未否定以相对性为结构特征(这一点为矫正正义理论所坚持)的侵权法,原因何在?对此,整合理论认为,对未造成损害的过失行为人课予责任所带来的较高注意成本可能会抵消甚至大幅超过因事故数量减少而带来的潜在收益,[10](P258)如果将注意成本作为经济分析理论框架中的变量之一并依据此种涵盖更加广泛的价值衡量体系加以考察,则对未造成损害的过失行为人课予侵权责任将会是效率低下的。这种论证似乎解决了难题,但实际上是难以成立的:由于效率以外的其他价值是难以凭借数学计算的方式来加以考量的,因而如果将自由、平等、安全等多重价值引入到经济分析的框架内,将会从根本上摧毁经济分析方法以数学计算对侵权法加以量化的本质特征。

 

其次,整合理论需要解释的是,按照经济分析理论自身的逻辑完全应当废除侵权法因果关系规则(这一规则为矫正正义理论所坚持)并依照由数学计算得来的损害赔偿平均数额要求所有行为具有风险性的主体承担赔偿责任,但经济分析理论却并未否定基于具体损害结果来确定赔偿责任,原因何在?对此,整合理论的解释是,“为了确定赔偿的平均数额,必须获得关于事故损害程度以及频率的正确信息,而这些信息的获取对于审理侵权案件的法院则是十分困难的,此种信息的不充分性导致了确定适当的平均数额几乎是不可能的。”[10](P259)但做出这样的判断忽略了以下问题,当承认确定合理的损害赔偿平均数额是不可能时,也就等于承认经济分析理论无法凭其自身的概念和逻辑体系为侵权损害赔偿提供可靠的解释;当整合理论退而求其次地以经济分析理论证明因果关系在侵权法中存在的正当性时,其在未意识的情况下已经将经济分析理论仅仅看成是矫正正义理论的辅助性工具。由此,整合理论不仅不能实现矫正正义理论与经济分析理论的协调,还会使经济分析理论丧失自身的独立性进而成为矫正正义理论的辅助工具。在两种侵权法解释理论相互对立的情况下,判断何种理论具有更强解释力的前提是寻找一种有效的衡量标准。矫正正义理论和经济分析理论都源于英美哲学中的经验主义传统,在这一传统下,理论必须要经过人的经验检验才可能具有正当性。亦即,“能够充分描述侵权法的解释理论,应当对侵权法体系服务于以此种解释理论为基础的主张提供支持———即使侵权法体系的参与者对这一目标并未有明确的意识。”[10](P253)由此,对于侵权解释理论有效性的判断,应当从该理论能否赋予侵权法规则体系以有效的理论基础以及该理论所提供的解释能否获得普遍接受来加以考察。

 

三、解释理论与侵权法的契合性分析

 

由于矫正正义理论和经济分析理论所采用的理论模型和论证方式是完全不同的,其理论前提及由此得出的结论也是大相径庭。一方面,矫正正义理论认为侵权法以追求某些道德层面的价值为最终目标,具有一种对已经发生损害进行救济的面向过去的结构特征;经济分析理论则认为侵权法的价值目标是效率****化,并具有一种对尚未发生的行为进行调整的面向未来的结构特征。

另一方面,矫正正义理论认为基于道德考量对当事人各方进行调整能够满足多方面的价值需求,经济分析理论则认为与其遵从传统侵权理论中的公平、正义等模糊道德目标,不如代之以效率标准进而消除侵权判决中的不确定性。此处试图通过对经济分析理论框架的分析并将其与矫正正义理论加以对比来揭示理论与侵权法规则的契合性问题。

 

  (一)风险中立理论模型的解释力经济分析理论最早得到应用是在汉德公式中,此公式目前仍然在过错的定量判断方面发挥着重要作用。根据汉德公式,法官或陪审团应当对侵权案件中安全预防措施的成本与采取该措施防止损害发生所获得的收益进行比较。③此时,经济分析理论对预期损害成本进行了重点关注,探寻一种更具解释力的侵权法理论———对矫正正义与经济分析理论的解析“在证券投资者行为、保险购买行为和其他领域都有许多证据表明风险厌恶行为的流行。虽然如此,我们对侵权的经济学分析还是假设侵害人和受害人的效用函数均为风险中立型而非风险厌恶型。”更为重要的是,“为降低风险而设计的机构”会有效地去除风险厌恶成本,“事故责任保险便可以为潜在的事故受害人获得,并以相同的方式提供给潜在的侵害人”。[12](P63-64)可以发现,经济分析理论采纳风险中立模型作为其分析框架,而风险厌恶成本(the cost of risk aversion)不在考虑范围内。所谓风险厌恶成本,主要是指行为人在法律和诉讼方面所付出的费用,该类费用无法通过诉讼获得赔偿。当处于受害人地位的个人其全部风险均由保险公司承保时,受害人无需在获取赔偿时为法律程序支付费用,此时,风险中立模型能够产生更多明确的预测。但实际经济活动、社会交往以及日常生活中相当一部分风险却无法被保险条款囊括在内;即使在承保的范围内,一些无法以金钱加以衡量的损害,如因侵权行为而导致的时间浪费,以及因侵权而丧失的享受生活的乐趣等,都无法获得有效的赔偿。与之相对,矫正正义支持的、传统侵权法中的过错归责原则对侵权诉讼中的风险厌恶成本进行了相应考量:由于任何人都是厌恶风险的,因而预防措施可能会产生两种收益,即预期损害成本和风险厌恶成本的降低,[10](P263)在实际生活中,行为人必然采取相应的措施来避免损害的发生。这恰恰是经济分析理论的缺陷所在:该理论假设人对风险持有一种中立的态度与人类的本性及其生活实践是不相符合的。

 

(二)对侵权法进行功能性解释的有效性

 

此处将借用德沃金的观点对经济分析理论自身的有效性问题进行进一步分析。在德沃金看来,对社会实践或者法律有机体进行解释需满足契合性与价值的要求,只有对法律的制度特征做出最低限度的可靠说明才能满足契合性的需要,而将某一价值或要点赋予法律以“试图最好地在道德上阐明作为整体的法律实践”[14](P90)才能满足价值的要求。

 

依德沃金的观点对上述侵权解释理论进行考察可以发现:第一,经济分析理论似乎不是对侵权法进行解释,而是为其强加了一个外部目标:经济分析理论将受害人与侵害人视作功能上相互独立的两方,侵害人和受害人即使在同一侵权诉讼中出现,也仍然被认为是服务于不同目标的、完全不相关的主体。要求侵害人对损害结果进行赔偿的目的不在于使受害人得到补偿,而是为与侵害人处于同样地位的主体采取成本最低的安全措施提供依据。此处,德沃金所言法律规则的契合性被功能性标准所取代,侵权法只是为了满足效率****化这一目标才得以存在。第二,经济分析理论无法为效率在侵权法中的规范性吸引力提供辩护。经济分析理论反对依靠人的直觉对侵权法做出解释,认为侵权法服务于其自身以外的其他价值,而这种价值是隐含在侵权法制度背后并在侵权案件中通过参与人有意识或无意识的行为表现出来。但这种隐含价值究竟是如何表现的,经济分析理论并没有做出有说服力的解释。与此相对,矫正正义理论认为,受害人起诉侵害人———而不是成本最低的事故避免者———的目的是针对侵害行为造成的损害后果进行索赔,这是正义和公平观念的要求。由此,按照德沃金所提出的契合性与价值标准衡量,经济分析理论无法完成对侵权法进行有效解释的任务。

 

(三)经济分析理论自身的缺陷

 

经济分析理论之所以无法对侵权法进行有效的解释,首先是因为其忽略了美国法学家庞德所提出的“工程师的公式与社会控制的准则(法律准则乃是其间的一种特殊类型)之间存在着一种意义重大的区别。”[15](P285)经济分析理论采用一种外部性视角,并将效率****化的目标强加给侵权法。此种将外部性视角和外在目标体系灌输于与经济学具有完全不同价值目标、运作规律、历史起源和思想基础的侵权法律制度的做法必然在某种程度上造成冲突;而当侵权法制度与经济分析理论的论证及结论不一致乃至相互冲突时,以经济分析理论自认为更为有效的损害赔偿体系———如保险体系或损害赔偿社会化体系———来替代侵权法制度就成为一种必然选择。这是导致多数侵权法规则按照经济分析理论的逻辑都会被否定的重要原因。

  

其次,经济分析理论所采纳的面向未来型的理论特征与其所要解释的———实质上包含着一种关于责任与赔偿的面向过去型的———侵权诉讼结构是不相符合的。“对经济分析法学家而言,过去只是一种沉没成本,他们将法律看做是影响未来行为的一种激励系统”。[16](P5)以寻找成本最低的事故避免者(cheapest cost avoider)为目标的经济分析理论在根本上不受已经发生案件的限制,因而总是针对未来进行筹划。正是基于此种特征,经济分析理论需要对侵权法概念赋予经济学内涵,并依照经济学的逻辑和理论来解释和修正侵权法,譬如将侵害人定义为成本最低的事故避免者,将因果关系定义为损害结果与侵害行为之间统计学意义上的概率,而“一旦因果关系被认为无法实现某种社会目标就会立刻被他们抛弃”[17](P44)。对经济分析理论的主张者来说,侵权法的概念、制度并不具有内在一致性,它们不过是为实现某种经济目标而存在的工具。

 

由此,经济分析理论所具有的外部性视角和面向未来型的理论特征使其无法与侵权法规则相适应,而与之相对的矫正正义理论则能够为侵权法提供一种逻辑自洽的合理解释。矫正正义理论所提供的解释———侵权法是对以侵害人、受害人为基础的结构性法律要素的反映,是具有契合性的规则结合体———能够使侵权法自身的稳定性和一致性得到强化。

 

四、矫正正义理论与作为利益平衡机制的侵权法

 

侵权法体系所要平衡的利益包含了复杂多变的内容,无论是矫正正义理论还是经济分析理论都承认侵权诉讼在某种程度上是作为对当事人之间利害关系进行调整的利益平衡机制而存在的。此种利益与边沁所言的“功利”具有相当的一致性,即“功利原理是指这样的原理:它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向,亦即促进或妨碍此种幸福的倾向,来赞成或非难任何一项行动”;功利意指“任何客体的这么一种性质:由此,它倾向于给利益有关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福,或者倾向于防止利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸……”。[18](P58)在边沁那里,所谓的功利是一个比较宽泛的概念。这一概念虽然包含经济利益,但却不仅仅限于经济利益的考量,经济性价值和非经济性价值(健康、安全、尊严等)均可被作为侵权案件的衡量标准。由此,将效率视为侵权法所要实现的唯一目标,进而将平等、自由等价值目标排除在司法判决和法学研究的视域外,不能不说是经济分析理论对功利主义的一种曲解。对此观点一个很好的说明便是,在美国大部分州的侵权案件审理中,法院对于过错侵权案件的审理标准并非采纳《侵权法第二次重述》中所规定的汉德公式,而在给陪审团的指令中采纳“一个有理性的、谨慎的人在此种情形下将如何行为”的标准。④这在实质上否定了侵权案件的审理仅仅是对经济利益进行考量,进而肯定了侵权诉讼中的利害关系调整在根本上是一种基于道德的价值判断。由此可以得出如下结论:矫正正义理论能够为侵权法体系提供圆融的解释并使侵权规则的正当性获得有效的证明,而侵权法所蕴含的根本价值目标和制度基础却无法通过经济分析理论获得有效地解释。

 

尽管如此,区分经济分析理论与经济分析方法对于我们厘清侵权解释理论的有效性问题仍然具有重要意义。经济分析理论是以效率****化为目标,并将侵权法视为一种工具的解释理论。而所谓经济分析方法,则是运用经济学精确计量的手段来对侵权规则及其目标进行衡量和判断。经济分析方法可以作为一种工具而为矫正正义理论所使用,其适用的目的是使侵权规则能够以更加精确的标准对诉讼当事人的利益进行调整。当然,是否适用经济分析方法以及在何种情形下适用该方法均取决于矫正正义理论及与之相关的价值判断。在侵权诉讼中,只有在基于价值判断后认定经济价值成为超越其他价值的主要因素或者需要对侵权规则的效率性进行考量时,经济分析方法才能获得适用。在前一种情形下,经济分析方法的适用取决于以道德为基础的价值衡量;在后一种情形下,经由经济分析而得出的结论仍然要与其他法律价值进行比较,并在此基础上决定如何取舍。由此可见,区别于经济分析理论的经济分析方法可以作为矫正正义理论的有效工具并在侵权法规则确立和效果衡量方面发挥辅助作用。

 

 

注释:

  ①美国有许多学者主张以矫正正义理论对侵权法进行解释,但各个学者所主张的矫正正义理论存在着较大差异甚至是相互冲突。有鉴于此,本文试图选用由耶鲁大学教授朱尔斯·科尔曼提出的、更具系统性和解释力的矫正正义理论作为分析框架---即使其并不一定能够涵盖矫正正义理论脉络中的全部观点。

  ②此处对于早期社会的描述可参见MarkA.Geistfeld,Economics,Moral Philosophy and the Positive Analysis of Tort Law,in GeraldJ.Postema(ed.),Philosophy and the Law of Torts,Cambridge University Press,2001,p.253.

    ③参见Conwayv.OBrien,111F.2d611(2dCir.1940).,以及United Statesv.Carroll Towing Co.,159F.2d169(2dCir.1947).

④另有小部分州在给陪审团的指令中采纳了经济效益和不成比例标准两种指令,而这也符合此处所做出的经由侵权诉讼而进行利害关系调整在根本上是一种基于道德的价值判断的观点。

 

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来源:《当代法学》2011年第2期

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责任编辑:祝叶舟

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