一、医疗过失的概念
    医疗损害责任中的主观过错要件表现为医疗机构及医务人员在诊疗护理中的过失，而不是故意。这是因为医学伦理道德要求医师“视病如亲”，“永不存损害妄为之念”。[1]如果医务人员具有侵害患者生命权、健康权、身体权的故意，在医疗过程中故意致害患者的，构成伤害罪或杀人罪，同时也构成一般侵权行为，但不能以医疗损害责任对待。
    笔者认为，医疗过失是指医疗机构在医疗活动中，医务人员未能按照当时的医疗水平通常应当提供的医疗服务，或者未能按照医疗良知、医疗伦理应当给予的诚信、合理的医疗服务，没有尽到高度注意义务，通常采用违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、医疗规范或常规，或者未尽法定告知、保密义务等的医疗失职行为作为标准进行判断的主观心理状态，以及医疗机构存在的对医务人员疏于选任、管理、教育的主观心理状态。简言之，医疗过失就是医疗机构及医务人员未尽必要注意义务的疏忽和懈怠。
    二、医疗过失实行完全推定的缺陷
    （一）医疗过失的证明方法
    医疗过失表现在负有诊疗护理职责的医护人员主观状态中。医院作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理、教育不周的过失。医护人员不具有过失者，不构成医疗损害责任。医疗过失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠，都是对患者应尽注意义务的违反。
    如何证明医疗过失，在理论上和实践上都存在较大的分歧。在理论上，有的主张实行过错责任原则，由受害患者一方承担举证责任；[2]有的主张由医疗机构承担举证责任，实行完全的医疗过失推定。[3]在司法实践上，在很长时间里，对医疗过失的认定，法院采用过错责任原则，受害患者一方要实现赔偿权利，就必须自己举证证明医疗机构的医疗行为具有过错。其中重要的举证，是通过医疗事故鉴定确认医疗机构的过错。受害人不能取得医疗事故的鉴定结论，就无法获得赔偿。根据实践积累的经验，最高人民法院认为采用普通的过错责任原则认定医疗损害责任，对受害人极为不利，会使众多的受害患者受到损害却无法得到赔偿，因此，在《关于民事诉讼证据的若干规定》中，确定实行过错推定原则，实行举证责任倒置。对医疗过失实行完全推定，受害患者一方在举出证据证明自己的损害和医疗行为具有违法性，并对因果关系进行推定之后，直接推定医疗机构具有过错。医疗机构认为自己的医疗行为没有过错的，要自己举证证明，提供自己的行为不具有过错的证据。能够证明的，不构成侵权责任，不能举证证明的，过错推定成立，构成侵权责任。[4]
    （二）对医疗过失实行完全推定的缺陷
    最高人民法院在上述司法解释中规定医疗过失的完全推定规则，并且配合因果关系推定规则，就使医疗机构陷入了严重不利的诉讼地位，医疗机构和医务人员为了自保，采用一切能够采取的医疗措施，以保存医疗诉讼证据，同时对于具有风险的医疗行为采取回避态度，基本上形成了防御性医疗的局面。实行这样的诉讼规则反而损害了患者的利益。
    应当看到的是，在医疗损害责任诉讼中证明医疗过失要件，并非一律实行过错推定，而是分别不同情况，实行不同的医疗过失证明责任：（1）适用过错责任原则的医疗损害责任，其医疗过失的证明采取一般的举证责任规则，即“谁主张谁举证”，[5]由受害患者一方自己承担举证责任，须举证证明医疗机构及医务人员存在医疗过失。如果受害患者一方无法举证或者举证极度困难，则应当实行举证责任缓和，在原告举证证明到一定程度之后，转由医疗机构证明自己没有过失。（2）适用过错推定原则的医疗损害责任，则在医疗过失的证明责任上实行完全的推定，法官基于已经证明的医疗违法行为推定医疗机构有过失，医疗机构否认自己存在过失的，应当举证证明自己不存在医疗过失，不能证明的，医疗过失推定成立，应当承担侵权责任。（3）适用无过失责任原则的医疗损害责任，则无须证明过失要件。
    根据具体情况，医疗损害责任纠纷在诉讼中的举证责任规则是：
    1．实行过错责任原则的医疗损害责任，受害患者一方举证证明医疗过失
    医疗损害责任中的医疗技术损害责任，实行过错责任原则，其举证责任依据《民事诉讼法》第64条第1款规定，由受害患者一方承担举证责任，证明不足或者不能证明者，原则上承担败诉后果。能够证明者，医疗过失证明成立。
    2．实行过错责任原则的医疗损害责任的举证责任缓和
    在实行过错责任原则的医疗技术损害责任中，如果受害患者一方无法举证，或者举证极度困难，在受害患者一方已经证明到一定程度的情况下，实行举证责任缓和，由医疗机构证明自己没有医疗过失，而不是完全的举证责任倒置。
    3．实行过错推定原则的医疗损害责任，实行举证责任倒置
    实行过错推定原则的医疗伦理损害责任，对于医疗过失的证明则实行完全推定，其举证责任倒置，法官依据医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证明，推定医疗机构存在医疗过失，举证责任完全由医疗机构承担，并且负担举证不能的败诉后果。可见，在医疗伦理损害责任中，实行过错推定原则，为完全的举证责任倒置而不是举证责任缓和。
    综上，笔者提出这样的一个结论，即：在医疗损害责任的诉讼中，应当区别举证责任倒置和举证责任缓和的不同。举证责任倒置，是在证明规则实行完全推定的情况下，法官依据法律的规定实行推定，原告并不需要证明适当的事实即可推定某种事实，举证责任完全由被告一方承担，且须承担举证不足或举证不能的败诉后果的规则。因此，其举证责任完全在于被告。而举证责任缓和，是在证明规则规定由原告承担举证责任，在原告举证困难或者举证不能的情况下，为了保护弱势一方当事人的合法权益，缓和举证责任由原告承担的严峻形势，而确定由原告承担一定的举证责任，证明达到一定程度时，实行有条件的事实推定，转由被告承担举证责任，能够证明的，推翻其推定；不能证明的，推定的事实成立。
    正因为如此，对医疗过失一律实行完全推定，实行举证责任倒置，是不科学、不正确的，由此出现防御性医疗行为，损害全体患者的利益的后果，是可想而知的，也是应当能够事先预料到的。对此，似应进行必要的检讨并且进行改革。
    三、医疗技术过失的证明及举证责任
    （一）确定医疗技术过失举证责任的根据在于医疗合同的方法债务性质
    对于医疗技术过失的证明，应当由受害患者一方承担举证责任。其法律根据，除了是适用过错责任原则这一归责原则所决定的之外，[6]还有作为医疗损害责任基础的医疗服务合同的方法债务性质也是决定的因素之一。
    法国医疗损害赔偿法认为，医疗关系大多是一种契约关系，因而此种过错是否存在的举证责任，将视基于医疗契约所生的债务，在性质上是一种方法债务，或是一种结果债务而有所不同。[7]
    方法债务与结果债务的区别在哪里？学者认为，如果债务人仅承诺利用各种可能的手段或者方法，或尽其最大可能的注意，以完成特定契约目的或实现特定契约结果，但未承诺必定完成该特定目的或实现该特定结果时，债务人所负的契约义务就是方法债务。反之，债务人如果承诺必定完成特定契约目的或实现特定契约结果时，债务人所负的契约债务，即为结果债务。[8]前者如司法考试培训的服务合同中的培训债务、出版合同的发行债务，后者如承揽合同、买卖合同的交付劳动成果和标的物的债务。医疗合同并不以治疗痊愈为合同的根本目的，因此，其合同债务的性质当然是方法债务。
    法国法的规则是，方法债务的违反，过错的举证责任由债权人负担；结果债务的违反，由于特定目的或特定结果的未完成或未实现与过错混而为一，债权人无须负担过错的举证责任，反而债务人必须负担免责事由存在的举证责任。[9]事实上，结果债务不履行，必然存在客观的事实，例如，承揽合同中约定的工作成果没有交付，买卖合同约定的买卖标的物没有交付，没有交付的本身已经证明债务人违约，如果债务人主张自己没有过失，当然要自己负责举证证明，否则就必然承担违约责任。而方法债务不履行，并不存在一个可以判断的客观标准，债权人主张债务人具有过失，当然要承担举证责任，证明债务人过失的存在。医疗合同是方法债务，应当受此规则限制。
    （二）医疗技术过失的认定标准是当时的医疗水平
    医疗技术过失就是合理的医师未尽高度注意义务。因此，认定医疗技术过失的注意义务，应当以当时的医疗水平为标准确定。
    医疗行为具有阶段性、连锁性、多元性以及多变性的特点，足以导致医疗责任的诸不同医疗行为之间亦应具有各自独立的存在条件、性质与内涵，在此情况下，在具体论断医疗责任时，不能分别各自不同类型医疗行为的各自条件、性质与内涵，而分别采用不同的标准，以论断其是否具有过失责任及因果关系，以实际论断其效果。因此，日本医疗责任法认为，医学界和法学界均确立医学水准与医疗水准两个概念之间的区别，而医师注意义务的违反被论断为过失者，应以医疗水准为之。理由是，医学水准是医学上的问题，是由学界定以方向加以形成的理论或方法，亦即对于医疗问题的全貌或核心、研究方向加以定位，并在学术领域加以容认的一个学术水准，这样的水准只是朝将来一般化目标发展的基本研究水准而已，在临床上自不应被提供为论断医师或医疗机关之注意义务的基准。[10]在英美法，则确定医疗过失，一是医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般的技术、知识和一般的注意水准；二是在医疗领域中，往往存在着多种医生同行所普遍接受的医疗实践或观点，某医生的行为符合其中一种医疗实践或医疗观点，往往是没有过失的强有力证据；三是医生的行为符合一种被同行广泛接受的医疗实践或医疗观点只是没有过失的有力证据，但并不是结论性的，即不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致，就可以决定被告无过失。[11]英美法关于医疗过失的认定标准，事实上与医疗水准的标准是基本一致的。
    我国确定医疗过失的认定标准，通常称之为医疗水平，实际上就是指医疗水准。[12]界定医疗水平，可以参照日本医疗责任法中的医疗水准概念的定义方法。因此，医疗水平是指已由医学水平加以解明的医学问题，基于医疗实践的普遍化并经由临床经验研究的积累，且由专家以其实际适用的水平加以确定的，已经一般普遍化的医疗可以实施的目标，并在临床可以做为论断医疗机关或医师责任基础的医疗时的医疗水平。
    确定医疗过失，应以医疗当时的医疗水平为标准，同时参考地区、医疗机构资质和医务人员资质，确定医疗机构和医务人员应当达到的高度注意义务。违反这样的注意义务，就是医疗过失。在具体判断医务人员注意义务是否违反时，还应当适当考虑不同地区、不同医疗机构资质、不同医务人员资质等因素。例如地区差别，在确定医疗过失的辅助性原则中，就有地区性原则，即在不同地区的经济文化发展状况有差别，因此，无论就医师执业的环境还是医疗经验，都有地区性的差异，因此，判定医生是否尽到注意义务，应以同地区或者类似地区的医疗专业水平为依据。[13]这就是国家标准加适当差别的原则。通常的标准分为三个，即国家标准、所在地标准和医生个人标准。首先不能适用医生个人标准，因为其太个性化，完全无法统一。适用地区标准，也存在问题。适用统一的国家标准，又很难照顾个性。因此，“当时的国家标准+差别”原则，能够解决标准和个性化的冲突，应以医疗时的医疗水平为基本的判断基准，是合理的医师标准，并且在诊断和治疗时也是合理的，而不是后来审判时的水平。[14]
    （三）原告应当证明的程度
    在医疗技术损害责任诉讼中，受害患者一方承担举证责任。其证明程度应如何界定，应当考虑医疗活动中患者不具备医疗专业知识、相较于医师和医疗机构处于资讯绝对不对称的劣势地位的基本特点，既不能使受害患者一方推卸证明责任，而使医疗机构陷入完全被动的诉讼地位，也不能完全不考虑现实情况，而使受害患者一方无力承受重大的诉讼压力，以至于完全不能证明而丧失胜诉机会。因此，应当区分情况，采取以下两种不同方法：
    1．受害患者一方能够证明医疗机构存在医疗过失
    在医疗技术损害责任纠纷诉讼中，受害患者一方可以举出足够的证据，证明医疗机构具有医疗过失。这种证明的最好方法，就是受害患者一方申请医疗过失责任鉴定，确认医疗过失。如果原告提供这样的医疗过失责任鉴定，且经医疗机构质证，法官审查确信的，即可确认医疗过失，不存在举证责任缓和问题。
    2．受害患者一方的证明符合表现证据规则
    受害患者一方的证明程度，可以借鉴德国的表现证明规则。表现证据规则，是指依据经验法则，有特定事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有该特定事实的存在。例如，患者在医院施以腹部手术之后，发现腹部留有手术工具。受害患者证明了这一事实，法官即可依据这种表现证据而推论该手术工具是手术医师及其他手术人员基于其过失所为而确信医疗过失。除非医疗机构能够证明尚有其他非典型事由可能导致相同的结果，以动摇法官的推论。如果医疗机构没有提出反证否定这样的推论，则法官基于确信而认定该手术工具系属于医务人员的过失而遗留在病人体内。[15]在此情况下，实行举证责任缓和。
    不过应当注意的是，不论是适用表现证据规则，还是适用英美法的事实自证原则，也并非经诊疗之后病情比就医前更严重的患者就能援用事实自证法则，因为医学中充满不确定因素，每项诊疗措施都可能引起并发症或具有风险。[16]
    （四）原告举证责任缓和及可以推定医疗过失的具体情形
    受害患者一方承担举证责任达到表现证据规则要求的，法官即可推定医疗机构的医疗过失。实行举证责任缓和，将举证责任转换由医疗机构承担。
    除此之外，受害患者如果能够证明医疗机构存在法定的情形，则可推定医疗过失。这些法定情形有以下四种：（1）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（3）伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料的；（4）医学文书应记载而未记载或者记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵情事的。
    （五）医疗机构的证明程度以及证明自己无医疗过失的理由
    1．标准
    医疗机构的证明程度，应当是推翻医疗过失的有条件推定，证明自己没有过失。对于举证责任缓和的推定与法定的医疗过失推定，医疗机构都可以举证推翻医疗过失推定。能够证明自己没有过失的，即可否认医疗机构的过失，不构成医疗损害责任。不能证明者，医疗过失推定成立，构成医疗技术损害责任。
    2．可以证明医疗机构没有医疗过失的事由
    如果医疗机构能够证明以下事由，则可以证明医疗机构没有医疗过失：
    （1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果。在抢救垂危病患的生命时，采取紧急医学措施，有可能造成不良后果。因为紧急抢救措施是在危急的情况下采取的，为了挽救患者的生命，对紧急措施可能出现的问题不再考虑，因为两相衡量，抢救生命是第一位的。因此在这种情况下造成的不良后果，不认为是医疗侵权，不承担赔偿责任。
    （2）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外。医疗意外是指医务人员无法预料的原因，根据实际情况无法避免的医疗损害后果。医疗意外有两个主要特征：一是，医疗机构及医务人员对损害结果的发生，没有主观上的过失，通常是由于病情特殊或者患者体质特殊引起的；二是损害后果的发生属于医疗机构及医务人员难以防范和避免的。具备这两个特征造成的医疗损害后果，构成医疗意外，应免除医疗机构的赔偿责任。例如，新疆生产建设兵团某医院在给一位患者注射青霉素注射液时，医护人员先对其过敏史进行了询问，之后进行了皮试，直到过了规定的时间没有发现过敏症状后，才给病员注射。注射后，又在注射室观察了10分钟。患者回家后3个小时，发生过敏，因抢救不及时死亡。死者家属要求追究医院的医疗过错责任，法院判决驳回其诉讼请求。这种青霉素的延缓过敏现象是罕见的，是病员体质特殊所致，医疗机构及医务人员对损害的发生没有过失，不构成医疗损害责任。法院的判决是正确的。
    （3）在现有医学科学技术条件下发生无法预料或者不能防范的不良后果。这种情况实际上也是一种医疗意外。发生意外的原因，就是医疗科学技术条件的限制。在现有医学科学技术条件下，对所发生的不良医疗后果无法预料，或者已经预料到了但是没有办法进行防范。在这种情况下造成的不良后果，不构成医疗损害责任，医疗机构不承担民事责任。
    （4）因患方原因延误诊疗导致不良后果。医疗人员对患者诊疗护理，必须得到患者及其家属的配合。在诊疗护理过程中，如果是由于患者及其家属的原因延误治疗，出现人身损害后果，说明受害患者一方在主观上有过错。按照过错责任原则，如果损害后果完全是由于患者及其家属延误治疗造成的，就证明医疗机构对损害的发生没有过错，应免除医疗单位及医务人员的赔偿责任。在引起热议的肖直军案中，首先肯定是患者家属不配合，是符合这个免责条件的。但是，另一方面也应当看到，在危急情况下，为了抢救生命，医疗机构可以破例进行手术，那样就不会造成现在这样的恶果。如果患者及其家属不配合治疗是构成损害事故的原因之一，医务人员也具有医疗过失时，应依过失相抵原则由双方分担责任。
    （5）因不可抗力造成不良后果。不可抗力可能使医疗机构在正常的医疗活动中造成患者的损害，因其直接原因是不可抗力，不是医疗过失所致，因而应当免责。
    3．谁负担医疗过失鉴定的责任
    在医疗损害责任纠纷诉讼中，医疗过失责任的鉴定结论究竟应当是谁的举证范围，是一个重要的问题。对此，应当按照前述医疗过失举证责任的基本规则，谁负有举证责任，就由谁提供医疗过失的鉴定结论：（1）在一般情况下，应当是受害患者一方的举证责任范围。（2）如果受害患者一方的证明符合表现证据规则的要求，以及具有法律规定的理由，符合医疗过失举证责任缓和要求的，则由医疗机构承担举证责任，证明自己没有过失的，医疗过失责任的鉴定结论则是医疗机构一方证明自己的医疗行为与受害人的人身损害后果之间没有因果关系，或者医疗机构的医疗行为不存在过失的证据。
    四、医疗伦理过失的证明及举证责任
    （一）医疗伦理过失的表现形式
    医疗伦理过失，是指医疗机构或医护人员从事医疗行为时，违反医疗职业良知或职业伦理应遵守的告知、保密等法定义务的疏忽和懈怠。具体表现是未对病患充分告知或者说明其病情，未对病患提供及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种隐私、秘密，或未取得病患同意就采取某种医疗措施或停止继续治疗，或者违反管理规范造成患者其他损害。事实上，医疗伦理过失，就是医疗机构及医务人员未善尽告知、保密等法定义务的过失，这本身就构成医疗过失。
    美国是世界上最早和最常引用知情同意理论审理医疗纠纷案件的国家。美国第一例医疗知情同意案件发生于1957年，即由美国加利福尼亚州上诉法院审理的Salgo诉斯坦福大学董事会案件。在该案的判决中，法官首次引入了知情同意的概念，认为医师除了告知患者治疗措施之外，还应当告知患者治疗措施可能存在的风险（如并发症），尽管有时这种风险发生几率是非常小的。如果医师告知不当，医师则应承担医疗过失责任。[17]1972年，美国制定了《病人权利法》，将知情同意权列入患者的法定权利。20世纪80年代，美国对患者知情同意权的研究进入了全盛期，也发展出较细腻、清楚的理论架构，并流传至欧洲各国及日本，广为采纳。[18]在欧洲，医生在治疗（基于诊断目的或直接的治疗目的）前必须正确告知病人疗法所附带的风险，已经为欧洲各国所共同认可。略有不同的是，医生在特定情况下，具体应该阐明到何种程度。[19]在德国，1979年7月29日联邦宪法法院的判决指出，必须取得患者对医师做出的全部诊断的、预防的以及治愈的措施的有效同意，这是法的要求。这一规范的根据在于基本法即宪法的诸原则之上，即所有的人都有义务尊重他人的人类尊严以及自由、生命、人格的统一性权利。虽然患者由于患病，需要求助他人，可以考虑其有某种不健全性，但是根据人类自律性的原理，对自己的肉体将被如何处置，患者当然有着不受限制的自我决定权。[20]
    在我国，《医疗事故处理条例》对患者的权利作出了12项规定。诸如：患者有权复印或者复制病历资料；医疗机构对患者的病情、医疗措施、医疗风险等有告知的义务，患者享有知情权；发生、发现医疗事故、医疗过失行为时，医疗机构有通报、解释义务，患者享有知情权。[21]《条例》及其他法律法规的这些规定，都是规定医疗机构的告知义务，医疗机构履行这些告知义务，才能够保证患者的知情权和自我决定权。违反告知义务的本身就可以直接推定医疗过失。典型案例如，余小姐于2006年底前往海淀区某医院进行体检。医院的医务人员在对余小姐进行妇科体检项目时，在明知余小姐为未婚女性的情况下，未就妇科检查的内容及后果履行说明和特定的告知义务，违反医学检查常规，对其使用内窥镜进行检查，导致余小姐处女膜破裂，造成大出血。余小姐向海淀法院起诉。法院判决认为，医院违反告知义务，存在主观过错，影响了余小姐行使是否进行妇科检查的选择权，判决医院向余小姐赔偿医疗费、交通费损失350元及精神损害抚慰金1万元。[22]
    （二）医疗伦理过失的证明责任负担
    医疗伦理过失的证明责任，实行推定过错，过错要件的举证责任倒置。如前所述，这种医疗过失的概念来源于法国医疗责任法的医疗伦理过错概念。法国法院在1979年2月25日之前，依照损害赔偿责任法上举证责任分配的一般原则，加害人的过错应由请求赔偿损害的被害人负举证责任，且医疗合同原则上是一种方法债务，医疗过失的举证责任应由受有医疗损害的病患负责。即使是医疗伦理上的过失也如此。这样的举证责任过于严苛，病患因无法举证证明医疗过失的存在，必须承担事实真伪不明的不利益，在实际中，病患成功举证证明医护人员具有医疗伦理上的过错的案例，较为少见，而遭受败诉结果的则屡见不鲜。例如，病患即使已经证明其因耳聋，无法听取医师提供的医疗资讯，医师亦未改以文书方式提供医疗资讯，在此种情况下，仍属于未能举证证明医师善尽其医疗资讯义务，而具有医疗过失。
    1979年2月25日之后，法国法院确立一个判决，指出任何依法律规定或者契约约定负有履行某种特别资讯义务者，应举证证明其已经履行此一义务，医师对病患负有资讯义务，应负担证明其已妥善履行此一义务的责任。这一判决，将履行资讯义务的举证责任负担彻底予以转换，重新建构资讯义务举证责任倒置的一般原则。自此以后，医疗资讯过错的举证责任，就由原来的病患负担原则，转由医疗机构及医护人员负担证明其已经充分提供有用医疗资讯的责任。同时，病患同意上的过错的举证责任，亦应作相同解释。从而，医疗伦理过错不再适用损害赔偿责任法举证责任分配的一般原则，而改由提供医疗服务或者从事医疗行为的医疗机构或医护人员负担举证责任。[23]
    这种做法，我们完全可以借鉴。确定这种医疗过失，判断标准采用医疗良知和医疗伦理，通常以违反法律、法规、规章规定的医务人员应当履行的告知义务为标准，违反之，即为有过失，因此，通常并不需要医疗过失的鉴定，法官即可推定。同样，医疗机构未履行保密等义务，也推定其有医疗过失。
    （三）医疗伦理过失的类型
    前述未对病患充分告知或者说明其病情，未对病患提供及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种隐私、秘密，或未取得病患同意就采取某种医疗措施或停止继续治疗等医疗伦理过失中，按照法国医疗责任法的习惯，分为医疗资讯上的过错和病患同意上的过错。医疗资讯上的过失，即医疗机构或医护人员违反其对病患所负的告知、说明义务、建议义务或保密义务等积极提供医疗资讯或消极不泄漏医疗资讯的义务的过失。病患同意上的过失，即医疗机构或医护人员违反其应当尊重病患自主决定意愿的义务，未经病患同意，即积极采取某种医疗措施或者消极停止继续治疗的过失。这两种医疗过失之间，具有手段与目的的关系，医疗资讯义务，旨在保护病患的自主决定权，以充实或健全病患决定接受或不接受某种医疗措施的意愿，而病患是否得以自由自主地行使其决定权或同意权，亦有赖于获取充分而有用的医疗资讯。所以，医疗资讯义务的违反，往往被推断为病患未同意接受某种医疗措施。由于医疗资讯上的过错与病患未同意的过错二者关系密切，经常相辅相成，因而在举证责任的分配上，原则上并无不同。[24]
    我对于上述两种医疗伦理过失的分类，可以借鉴。根据我国的实际情况，可以分为：（1）违反资讯告知义务的伦理过失；（2）违反知情同意的伦理过失；（3）违反保密义务的伦理过失；（4）违法管理规范的伦理过失。这些不同的伦理过失在适用法律上可能有所区别，但在举证责任上则没有原则区别。
    （四）医疗伦理过失的过错推定和举证责任倒置
    对医疗伦理过失的证明，实行过错推定。受害患者在举出证据证明自己的损害和医疗行为具有违法性，并证明因果关系成立之后，就推定受害人具有医疗伦理过失。对此，并不像医疗技术过失的举证责任缓和那样，或者因果关系推定那样，存在原告首先进行证明的前提，即原告要证明过失的表现证据或者因果关系的盖然性，而是直接实行过错推定。
    法官推定过错的前提，就是原告已经证明了医疗机构的医疗违法行为要件和自己的损害事实要件，同时，还应当确认因果关系已经得到证明。在这个基础上，只要有违反上述法定义务的行为，法官即可推定医疗机构存在医疗伦理过失。
    实行过错推定之后，医疗机构如果认为自己的医疗行为没有过失，实行完全的举证责任倒置规则，由医疗机构自己举证证明，举出自己已经履行法定义务，不具有医疗过失的证据。能够证明的，不构成侵权责任，不能举证证明的，过错推定成立，构成医疗损害责任。
    因此，医疗伦理损害责任构成中的过错推定规则，重点在于医疗机构一方如何举证证明自己无过失。首先，原则上，任何证据方法均得作为医疗机构或者医务人员已善尽医疗资讯义务或者已取得病患同意的证明方法，不以书面文件为必要。其次，在事实上，大多仍依据医疗专业科别、疾病或症状类型、医疗处置方法或手术种类的不同，以事先拟定印刷的制式说明书或同意书，交由患者阅读或签署，作为医疗机构或医务人员已善尽义务的证明方法。再次，在有些情况下，这种方法尚不足以证明已善尽医疗资讯义务或已经取得病患同意，而必须依据个别病患的具体情况，伴随一些个人化的、可以理解的、充分的、适当的、有用的说明告知，始能免除损害赔偿责任。[25]能够证明自己依照医疗伦理和良知已经履行了告知义务，即可确认医疗机构不存在医疗伦理过失。
    （责任编辑：苗延波）

【注释】*中国人民大学民商事法律科学研究中心 北京  100872
      作者简介：杨立新（1951—），男，汉族，吉林通化人，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，法学院教授、博士生导师，
      中国法学会民法学研究会副会长，北京市消费者权益保护法学会会长。
      本文是卫生部委托作者承担的“医疗侵权责任问题研究”部级科研成果的中期成果之一，也是作者在台湾大学法学院访问期间的研究成果。在研究过程中，得到了台湾大学法学院蔡明诚、詹森林、陈聪富和陈忠五教授的真诚帮助。在此致谢。
      [1]张新宝：《大陆医疗损害赔偿案件的过失认定》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第79页。
      [2]参见刘宁在中国医院协会召开的医疗侵权立法研讨会上的发言：《医学独特性与医疗侵权行为归责原则之讨论》，本文尚未发表。
      [3]宋晓婷：《医疗过失行为论》，载《法律与医学杂志》2001年第8卷第4期。
      [4]参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
      [5]参见《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
      [6]实行过错责任原则，其侵权责任过错要件的证明责任当然由原告承担。
      [7]陈忠五：《法国法上医疗过错的举证责任》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任责任之比较》，元照出版公司2008年版，第125～126页。
      [8]陈忠五：《法国法上医疗过错的举证责任》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任责任之比较》，元照出版公司2008年版，第126页。
      [9]陈忠五：《法国法上医疗过错的举证责任》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任责任之比较》，元照出版公司2008年版，第132页。
      [10]朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第23页。
      [11]姚笛：《英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示》，载《法律与医学杂志》2007年第14卷（第1期）。
      [12]关淑芳；《论医疗过错的认定》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2002年第17卷第5期。
      [13]关淑芳：《论医疗过错的认定》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2002年第17卷第5期。
      [14]张新宝：《大陆医疗损害赔偿案件的过失认定》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任责任之比较》，元照出版公司2008年版，第93页。
      [15]詹森林：《德国医疗过失举证责任之研究》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任责任之比较》，元照出版公司2008年版，第56页。
      [16]丁春艳：《香港法律中医疗事故过失判定问题研究》，载《法律与医学杂志》2007年第14卷第2期。
      [17]但需要注意的是，卡多佐所说的“知情同意”仅仅是要求医师为患者手术须征得患者的同意。参见杨茜：《美国涉及患者知情权案件》，http：／／www．chinalabnet．com／show．=349&cid=35。
      [18]参见杨秀仪：《告知后同意》，http：／／sm．ym．edu．tw／download／942医疗与法律专题一告知后同意。
      [19]参见（德）克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，张新宝校，法律出版社2002年版，第389页。
      [20]段匡、何湘渝：《医师的告知义务和患者的承诺》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第12卷），法律出版社1999年版，第158页。
      [21]更详细的论述，请参见杨立新：《（医疗事故处理条例>的新进展及其审判对策》，载《人民法院报》2002年5月10日、17日连载。
      [22]对于本案例和点评，可以参见杨立新：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年版，第82、117～118页
      [23]陈忠五：《法国法上医疗过错的举证责任》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任责任之比较》，元照出版公司2008年版，第141页以下。
      [24]陈忠五：《法国法上医疗过错的举证责任》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任责任之比较》，元照出版公司2008年版，第140页。
      [25]陈忠五：《法国法上医疗过错的举证责任》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任责任之比较》，元照出版公司2008年版，第142页。