一、公证制度在不动产物权变动中的适用
    在大陆法系国家的立法和实践中，不动产物权变动或不动产登记均需公证制度的配合及公证人的参与。为了预防纠纷、减少诉讼，大陆法国家的民法和不动产相关立法均从立法上强调公证人在不动产物权变动与登记中的作用，在不动产变动登记上实行形式主义审查方式，来解决不动产登记的效率与安全问题。以法国和德国法律体系中有关公证制度在不动产物权变动中的规定最为典型。在这些国家的实践中，公证人已成为不动产物权变动过程中不可缺少的一个环节，在一定意义上讲，对于设定或转让不动产权利的法律行为的调整，较之登记机关的登记人员，公证人的作用更加重要。
    （一）采用形式主义审查方式的法国的适用
    法国民法不承认物权的无因性，当事人以契约直接产生物权变动的效力，但涉及不动产的契约因涉及重大财产价值，且有交易安全的需要，为保证将不动产契约限定于法律可调控的范围之内，民法以公证手段对不动产契约进行法律规范和引导。
    《法国民法典》第1601-2条、第2108-1条、第2106条、第2213条，对不动产转移（转让、买卖、赠与）作了必须公证的规定；《法国民法典》第2127条：“协议抵押权，仅得在公证人两人或公证人一人和证人二人面前，以公证形式做成的证书始得设定。”对不动产抵押、担保作了必须公证的规定；另在2129条、2148条、2152条、2158条，2199条对涉及不动产变动的其他方面作了必须公证规定。总之，在法国，不动产买卖契约得以公证为之，约定抵押契约以公证为必须；待建不动产买卖契约以公证书为确认不动产产生物权变动的要件；登记的注销也须持经公证的当事人同意书。如果登记员拒绝办理或拖延办理手续，也需在公证人的协助下，当场制作有关笔录。
    因公证对不动产契约订立的介入，法国登记员对契约上所载权利事项有无瑕疵不予过问。登记时，登记员只须收集齐全当事人提交的公证书和财产清单等进行形式审查即可予以登记。公证特有的职能作用确保了不动产物权变动与登记的效率与安全，保证了不动产物权变动公示的准确性与公信力。
    （二）从实质审查主义登记制度到形式审查主义登记制度转变的德国的适用
    德国民法承认物权的无因性，契约当事人以物权合意＋登记产生变动效力。在不动产法领域，德国同样采用了公证制度对物权合意和债权合同进行法律调整和规范。在登记审查的方式上，德国经历了实质审查主义到形式审查主义的转变。
    1782年之前，德国的不动产登记实行实质审查主义，登记人员的审查权限非常大，不仅审查引起物权变动的物权契约，而且审查作为原因的债权契约，债权契约无效不予登记，从另一方面讲，登记人员的责任也非常大，如果审查不周发生错误登记，登记人员需要承担损害赔偿责任。登记人员为了避免承担错误登记的责任，无限度地夸大审查的范围，导致登记的时间延长，交易成本增加，侵犯权利的情况也时有发生。
    而1782年的《普鲁士土地所有权取得法》首次从立法上采纳了物权契约及其无因性思想。依据物权契约无因性理论，物权变动直接根据物权契约而生效，债权协议的无效，并不导致物权契约的无效。该法确立不动产物权登记不再实行实质审查主义，而是实行形式审查主义。在不动产登记中，只要登记申请人提供的资料能够符合土地登记条例中对登记程序规定的条件，登记机关即将其纳入登记，而对申请人与相对人的关于实体法律关系的意思表示不予审查，即使登记人对债权行为有疑问，主动对债权行为进行审查，登记人员只能将疑问通知登记申请人，而无权因此拒绝受理登记申请。1782年的《普鲁士土地所有权取得法》的上述原则被《1896年德国民法典》采纳，并延续至今。
    实践中，德国不动产登记从形式审查主义转变到实质审查主义并没有导致大量错误登记，不动产的公信力也没有降低，其原因就是在不动产物权变动过程中引入了公证制度。在登记提出之前，公证人就已经完成了对于债权契约的实质性审查，登记人员依据公证人出具的公证书，只对物权变动进行，形式审查，予以登记。这样，就使登记的程序迅速、简便和登记的准确性得到了巧妙的调和兼顾。在德国，公证人的参与是对登记的准确性最有利的保证，使德国不动产登记制度得以成功的从实质审查主义到形式审查主义的转变。
    二、公证人在不动产物权变动中的作用
    在此，需要指出的是，与多数具有大陆法传统的国家不同，在不动产物权变动及登记制度的设计上，中国的物权法忽略了公证人的作用，没有充分考虑不动产的特殊性及公证制度的预防、引导、事前纠正功能，没有充分认识到公证人在不动产物权变动，特别是不动产登记过程中发挥的重要作用和不可替代性。中国的物权立法，应当遵循大陆法系国家的立法经验，将公证制度引入不动产物权变动。
    （一）不动产物权变动的原因行为应当采用公证形式
    虽然大陆法国家采取不同的物权变动立法模式，实行不同的不动产登记制度，对物权行为理论的态度也不同，但是，这些国家的法律通常规定，导致不动产物权变动的原因行为，应当采取公证的形式，即原因行为经公证后生效。规定原因行为应当采取公证形式，是由公证形式的特殊作用所决定的。
    1．公证形式具有极强的证据效力。公证形式可以永久性保全法律行为存在及其内容之证据，并且可以预防纠纷、减少诉讼或者简化诉讼程序。在大陆法系国家，公证书的内容，在没有被法院撤销之前，推定为真实、合法。公证书不仅证明法律行为的存在——即对该行为的主体和存在时间、空间的限定，而且为该行为的内容作出全面而准确的表述。由于法律规定公证人有保存公证书及相关证据的义务，因此，公证人的档案是为当事人所提供的长期甚至永久的证据保障。正是由于公证书所具有的证据效力，使得当事人之间的权利义务有明确的规定，从而减少了纠纷；即使产生纠纷，当事人的举证和法院的查证都因为公证书的存在，而得以简化。
    2．公证形式有利于维护原因行为各方当事人的利益。公证形式一方面使当事人避免因操之过急而遭受损害，另一方面保证当事人能够获得公证人提供的法律上的保护。在任何法律行为设立、变更或解除过程中，基于当事人的轻率或由于当事人受欺诈等原因，完全有可能使当事人作出与其目的自相矛盾的行为。要求当事人完成公证形式，无异于强制当事人对其行为进行慎重的考虑，以避免其受到损害。如果公证人怀疑相关交易是否符合法律规定或者是否与当事人的真实意图相一致，公证人应当就上述疑问与当事人进行商谈。如果公证人对于交易的合法性有疑问，然而当事人坚持要求公证，应当提醒当事人注意并将其记录在案。由此可见公证人在公证过程中，担负着为原因行为各方当事人提供法律保护的法定义务。
    3．公证人的参与有利于保障不动产物权依法流转。根据目前物权法所规定的原因行为与物权变动相互区分的原则，如果规定原因行为经公证后生效，公证人将在物权变动的最初阶段介入，有助于使当事人的意思以最符合法律规定的形式表现出来，有利于保障不动产物权依法流转。例如：受理不动产继承权公证后，公证人一般要从以下几个方面进行审查：一是核实被继承人的姓名、性别、年龄、死亡时间、地点以及婚姻状况、近亲属的情况等，以防止他人冒充被继承人或继承人，或将其他同名同姓的人误作为被继承人。二是核实遗产的范围、数量、种类、价值、状况、所在处所等基本情况与继承人的陈述是否相符，遗产是否是共同财产，共有人为谁，所占的共有份额是多少；除已知遗产外，被继承人有无其他债权债务等。三是查明被继承人生前是否立有遗嘱，是否签订过遗赠抚养协议，是否为无劳动能力又没有生活来源的子女保留必要的份额，遗嘱性质、数量、设立的日期、变更情况、所涉及的遗产和继承人；遗赠抚养协议的签订日期、内容及效力；在有遗嘱或遗赠抚养协议的情况下，应当先确认遗嘱或遗赠抚养协议的效力，确定属于何种形式的继承和应当适用的法律规定，然后再审查继承人的情况。四是核实继承人的范围、人数、资格、权利能力和行为能力，查明有无依靠被继承人生活又无其他生活来源的人，或生前对被继承人尽了主要赡养义务的人，防止遗漏合法继承人。五是在有继承人死亡的情况下，还要查明其死亡的日期，确定是否应当适用代位继承或转继承的规定。六是审查继承人中是否有人实施了《继承法》第7条继承人丧失继承权行为的情形。七是审查证件、材料的真伪。
    在审查过程中，公证人要核实继承人的身份，与每一个继承人进行谈话，并制作谈话笔录，在笔录中公证人会详细询问继承人有关继承的情况，并告知继承人的权利、义务、办理继承权公证的法律意义、可能产生的法律后果，以及应当承担的法律责任。而后继承人还要发表一个继承或者放弃继承权的声明书，以确定其真实的意思表示。然后才能根据继承人的意思表示情况，确定继承人，出具继承权公证书。经过公证人的上述审查过程，****限度地保障了不动产物权按法定程序流转，保护了继承人的合法权益。
    （二）公证能够保证公示的准确性和公信力
    虽然各国的不动产公示的内容及其在物权变动中的效力不同，但公示原则已经是各国不动产变动立法上普遍坚持的原则，在契约登记制国家，公示的内容是原因行为本身，公示的内容虽然没有公信力，但公示是物权变动对抗第三人的条件，同时也起到保护第三人的作用。如果公示的内容是虚假的、无效的或可撤销的，所公示的物权变动自然失去了存在的基础，公示的公信力只能以苍白的法律推定为支撑，长此以往，公示的公信力必然大为减弱。如果公示丧失了准确性和公信力，公示作为一项制度所应具有的两大价值，即交易安全和交易效率，必然是海市蜃楼。公证人对于原因行为有效地审查和公证，保证了原因行为的真实性和合法性，规定原因行为经公证后生效，可以将虚假的、无效的或可以撤销的原因行为有效的排除在公示之外，进而保证了公示的准确性。
    （三）引入公证制度是对不动产登记制度的完善
    不动产登记制度作为不动产物权变动的公示方法，无论是实行契约登记制的国家，还是实行权利登记制的国家，均发挥着举足轻重的作用。但是，任何一项法律制度都必须在其他制度的配合之下发生作用，完善的不动产登记制度需要公证人的参与。
    根据物权法规定，不动产登记实行权利登记制。权利登记制是对物权变动的登记，而不仅是对原因行为的公开。由于物权变动是原因行为的结果，对物权变动的登记必然以对原因行为的法律评价为基础。上述法律评价要求对原因行为的真实性作出评价，更重要的是对其合法性的评价。除此之外，登记还必须从复杂的原因行为之中抽象出所包含的物权变动。毫无疑问，如果对原因行为的法律评价及其物权变动的抽象概括，全部由登记人员单独完成，对于登记人员的要求，特别是对其法律素质的要求，将不低于对普通法官的要求。而这个抽象概括的过程就是法律审查的过程。登记机关的作用，主要是赋予不动产物权变动的效力和对第三人公示不动产的状态，而不是专门的审查机构。由公证人对物权变动原因行为进行审查是权力制衡、整合社会分工的需要，也是登记机构精简效率、安全的需要。由于登记机构集审查登记权于一身，对于错误登记，登记机构自身要承担审查失职之责，而登记人员虽然履行了询问等职责，但没时间也没权力去核实、调查。对于因行为人主体资格不合格导致合同无效、因主张重大误解导致合同撤销或合同签字人作假造成合同无效等登记错误的，登记机构无法举证负责；而如果想收集证据，解脱自己的审查责任，只能重复建立一套类似于公证的审查程序和职责，这无异于是社会资源的浪费。
    （四）公证是对事实物权的保护
    有学者指出，在物权法中贯彻公示原则后，必然会有法律物权和事实物权的区分。已经纳入登记的物权为法律物权，真正权利人的物权为事实物权。不动产物权立法赋予登记以公信力，是为了保护善意第三人。所谓公信力原则，往往在登记发生错误时才适用，即当法律物权与事实物权不符合时才适用。所以，登记公信力是以牺牲事实物权为代价的。
    对事实物权的保护，可以从两方面进行，即预防与补救。就预防而言，德国和瑞士等国家，一方面，殚精竭虑地完善不动产登记制度，并对登记程序采取极其慎重的态度；另一方面，在不动产物权变动中引入公证制度。就补救而言，各国大都制定了异议登记、更正登记、国家赔偿或设立专门基金的制度。
    当前中国的物权立法，在补救措施上采纳了各国的立法经验，规定了异议登记、更正登记、国家赔偿等制度，其不足之处在于预防措施不够：一方面，对登记制度规定过于简单，另一方面，没有引入公证制度。如果将公证制度引入不动产物权变动，可以为事实物权提供更多的保护。公证人是不动产登记的有效过滤器，防止没有法律依据的原因行为进入不动产登记；公证人出具的公证书具有用词准确、法律关系明晰的特点，登记人员依据公证书进行登记，可以在一定程度上避免错误的发生。公证人从源头上保证了法律物权与事实物权的一致，是对事实物权有效的保护。
    三、不动产登记公证设计模式
    不动产登记的准确性是维护其公信力的重要基础，对于交易和效率产生重大影响。为了提高登记的准确性，中国可以参考德国立法上允许不动产登记人员，一般只进行形式主义审查的立法经验，由公证人通过公证的形式代替登记人员对不动产物权变动的原因行为完成实质审查。如果由公证人对物权变动的行为进行公证，并允许公证人代理申请人向登记机关提出登记，不仅有利于提高不动产物权登记的准确性，还可以提高登记的效率与安全。如前所述，公证书所具有的特殊效力，可以使登记机构摆脱对不动产登记的审查风险，确保登记的准确性与公信力；同时登记人员依据公证人制作的经过充分法律审查的公证书，可以依简单程序迅速完成登记，提高登记效率。

本文作者单位为甘肃省兰州市国信公证处

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