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论民事法律关系的内容构建:一个基本概念的范式分析


发布时间:2010年3月15日 韩光明 点击次数:4108

法律关系是私法上的一个基本概念。大陆法系的很多民法论著都是以法律关系为主线建立论述体系,然而,理论上对法律关系的内容构成的认识尚欠明晰。{1}分析法学家霍菲尔德在开始其著名的权利-义务结构分析时曾经指出:“分析法学的目的之一就是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此,如果想要深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想,我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”{2}本文即在文献综述的基础上对法律关系这一基本概念进行解析,并在法律关系的内容范围内进一步分析权利义务的含义,通过一种范式转换对法律关系规则的结构和规范性进行分析。

    一、规则与关系的转换

    法律规则面对(行为)事实状态,通过对事实的评价实现法律的价值追求。法律规则是指对实际行为进行法律评价的标准,而因实际行为而产生的生活关系或事实关系经过法律规则的评价即为法律关系。恰如有学者指出的,“民事法律关系是民法规范中法律效果部分实施的结果。”{3}法律规则对事实关系进行评价的机制是权利-义务。{4}法律规则是评价的标准,权利义务是评价的工具;法律关系是评价的结果,权利义务是评价效果的表现。因此,对于权利义务,需要区分两个层面:其一是作为法律规则结构构成的权利义务;其二是作为法律关系之内容的权利义务。前者,权利义务是联结的,所有的法律规则都是由权利和义务两个基本结构,法律规则只有通过权利与义务的结合,即哈特所说的主要规则和次要规则的结合,才能发挥规范作用。后者,是经过法律规则评价事实状态之后,是法律规则实施于社会生活的结果,是法律规则的法律效果在现实生活中的实现。上对权利义务之两个层面的划分,在一定程度上可以对应于西方法学理论中存在的客观法律和主观权利的二元划分。在一些民族的语言中,法律和权利是同一词语,如德语的Recht和法语的Droit,如此其就用客观的Recht ( Droit , ius)和主观的Recht ( Droit ,ius)进行区分,前者为法律,被认为是规则或规范;后者为权利,以利益或意志为核心,此即所谓的客观法律与主观权利。{5}在西方学者的各种理论主张中,存在客观法律与主观权利的关系问题,即何者优势的问题。按照我们的理解和思路,客观法是前提,而主观权利是客观法适用的结果或表现,也就是说坚持客观法优势的观点。狄骥指出:“法律规则从其基础上来说具有社会性,在这种意义上只是因为人在社会中生活,它才得以存在。法律规则又具有个人性,因为它存在于个人意识中,我们不接受任何社会意识的假设,规则同样也是个人性的,因为它只能适用于个人……。”{6}狄冀认为根本就不存在什么主观权利,有的只是法律状态。当法律状态适用于个体时,其就是从主观方面观察的客观规则本身,而个体根据规则而被确定一定的地位。同样地,凯尔森也认为,不存在主观权利,存在的是义务和服从,只有客观规范的连接。对此,需要清楚辨识以上两种不同认识所针对的对象。其实他们所批判的主观权利已经不同于我们所理解的主观权利,他们所批判的是带有浓郁的自然法色彩的,被认为是保护个体对抗国家专制的民主自由的武器,本文将主观权利置于实证主义规则论的背景下展开讨论,认为其是客观规则适用于特定事实状态的结果或法律效果表现,而这一点与狄骥、凯尔森是一致的。

    法律规则与权利义务存在不可分割的联结关系,权利义务是法律规则的内在结构,但是法律规则的权利义务是客观抽象的,只有经过法律规则产生的法律关系中才会存在具体的主观的权利义务。法律规则、事实状态和法律关系,以及权利义务之间的关系可以总结为:法律规则是以权利-义务结构为机制的评价准则,其评价的对象为(行为)事实状态,经过法律规则评价的生活事实表现为法律关系,而法律关系的内容表现为具体的权利和义务。{7}图示如下:

    二、法律关系与权利模式

    (一)法律关系的内容叙事

    近代民法科学以权利为核心概念,同时又是以法律关系为主线进行体系构建的。法律关系概念同样居于私法的中心地位,与权利、法律行为等基本概念一样都是“私法的基本工具”,{8}拉伦茨认为法律关系是继权利主体之外民法的第二个基本概念。{9}

    “法律关系(Rechtsverhaltnis )”这一表达应该可以追及罗马法时代“法锁”的说法,但是其作为一个基本法律概念则是19世纪的事情。{10}实证主义法学的一支历史法学派的奠基人萨维尼在1839年对法律关系作出理论阐述,之后德国学说汇纂派代表人物温特沙伊德在《学说汇纂教程》中,法学家诺易纳在《私法关系的本质与种类》(1866年)中,彭夏尔特的《基本的法律关系》(1885年),厄恩斯特·鲁道夫·比尔林的《法律原理论》等著作对法律关系进行了专门研究。在英美国家,19世纪法学家特利在《英美法的指导原则》(1884)中较早地论及了“义务及相应的权利”问题。1913年霍菲尔德在《司法推理中适用的基本法律概念》一文中对法律关系的结构作出了经典解析。1927年美国教授阿尔伯特·考库雷克出版《法律关系》一书,共分20章系统的阐述了法律关系的一般理论。

    法律关系为萨维尼首次提出,并成为其构建整个民法体系的基础概念。1900年《德国民法典》吸收了法律关系理论研究的成果,明确使用法律关系的概念,以法律关系为中心建立了现代民法的制度体系,这已为后世大陆法系国家所承继。{11}萨维尼认为:“在法律关系中,任何权利只是特别的、通过排除了某些方面而描述的一种抽象,因此,关于各项权利的判决本身只是由于从法律关系的整体观察出发才有可能真实并且有说服力。”{12}法律关系就是由法律规则界定的人与人之间的关系,由实质要素即作为法律关系的单纯的事实,以及形式要素即法律规范对事实关系的进行评价而得出的结论。梅迪库斯也认为法律关系应该由法律调整和现实生活的一部分两个要素组成。还有学者认为,法律关系的要素应该包括主体、客体、法律事实和保障四个要素。其中法律事实是法律关系存在的条件或前提,只有经过法律事实,关系才能由模型阶段过渡到具体实现阶段;而保障则是权利人当其权利遭受义务人的侵犯或威胁时,为满足权利而可采取的强制性措施。{13}也有学者指出,法律关系的要素应包括主体、形式和行为三部分。{14}我国法理学以及民法学的通说认为,法律关系的要素由主体、客体和内容三部分组成,而就其内容而言则包括权利和义务两个方面。

    关于法律关系的内容,在我国民法著作中基本一致的表达是:“民事法律关系的内容,是指民事法律关系主体所享有的权利和所承担的义务,即民事权利和民事义务”。{15}拉德布鲁赫曾指出:“法律效力的内容必须能够说明法律关系、作为其组成部分的法律义务、合理性理由及主观权利。不能分解为法律关系或者权利义务的法律制度是难以想象的;反之,没有应该得到权利和义务的主体,没有权利和义务涉及的客体,权利和义务也是难以想象的;再有,法律主体和法律客体不是这种法律制度可以利用,而那种法律制度可以缺少的概念,而是所有可以想到的法律都必须具备的概念。”{16}

    按照传统民法理论,权利和义务是法律关系内容界定的最小单位,但由于社会现实生活关系的复杂多样,在很多情况下,权利和义务这一对概念无法涵摄所有的事实状态和法律地位,很难概括法律关系中主体之间的利益或法律状态,所以,权利与义务并非法律关系的全部,仅仅是其核心而已。{17}以权利义务为内容的法律关系是严格意义上的法律关系,除此外,还有的因为资格、权能和权限也同样具有法律效果赋予之特点而统一纳入到法律关系的内容中,这通常被称为广义的法律关系。{18}在理论上,需要对传统法律关系内容构成进行反思{19}和庖丁解牛式的分析。这种细微的剃刀式方式,所追求的就是把传统理论中的权利和义务作为上位概念,进一步寻找权利和义务的更小组成。如果把权利和义务比作原子,那么这一工作就是寻找更小介质的过程。

    (二)权利模式的贫困

    “把所有的法律关系用‘权利’来进行表示,是近代民法的思考方式。”{20}在近代个人主义和自由主义思潮的影响下,权利被认为是法律的核心概念。在私法理论中,私权具有至高无上的地位,尤其是启蒙运动以来近代确立的私权神圣、意思自治、过失责任三大原则,更使私权的地位达到了巅峰,塑造了一种权利神话。随着政治热潮的逐渐衰退,以及整个法律科学自身独立性的不断发展,在私法研究中对于“权利”这一高歌猛进和光彩绚丽的范式也开始了反思。梅迪库斯就曾直接指出:“权利在私法中所占的主导性地位,长期以来遮住了传统学说考察其他思路的视线。”{21}而德国学者松提斯(Sontis)更为明确地指出,人们越来越意识到,仅仅是主观权利这一概念对于理解私法关系的结构和整个体系是不够的,与统一的权利概念相比,法律关系概念对于服务于法律体系的基础是更为核心,法律关系至少可以产生一个主观权利,但同时也产生法律义务和其他约束{22}。

    权利当然不是可有可无的,{23}但毕竟私法仅仅依靠权利这一思维工具是不够的。但正是由于认识到权利主导范式的缺陷,所以有学者提出以法律关系取代权利,毕竟法律关系给义务也留有空间。如有观点提出,权利的实质就是一种法律关系,{24}拉伦茨也曾非常明确地提到:“所有权事实上就是一个很复杂的包罗万象的法律关系。”{25}其实,关于权利应该从法律关系的角度进行理解的观点很早就已经提出了。边沁在很早以前就曾经警示地提出,对于法律语言的了解必须作以整体考量,哈特也同样注意到了边沁的这一告诫,并指出当我们思考“权利”这一词汇时,必须想到的是“你拥有一项权利”,而决不是孤零零的权利这一个词语{26}。之后,霍菲尔德关于权利结构的分析也是采取了一种法律关系的分析进路。

    德国很多著名的法学家也早就开始从关系的角度来分析和讨论权利问题。譬如,拉伦茨曾注意到了冯·图尔对权利与法律关系的论述:

    “冯·图尔指出私法的中心概念是权利的概念。私法的法律关系中事实上总包含有至少一个权利。但法律关系又不仅如此。自从图尔的著作发表并变成经典著作以来,民法学说的发展,特别是对法律关系作为一种组织体或结构的承认、债权债务关系中的法律地位通过合同的承担而可以转移、所有权的社会义务、人身家庭作为权利义务的特定,以及法律义务和负担性义务及其他约束之间的区别等等,使法律关系中既有权利,又有权能、法律义务和负担性义务这样一些作为法律关系要素发展起来,但又不是独立的权利内容。冯·图尔自己将权利是这样加以概括的,即权利使自己继续发展成法律关系。”{27}

    对于权利和法律关系,应以何者为私法之核心概念的问题,在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔教授1910年提出权利乃私法之核心概念之前,法律关系是居于私法的核心位置的。古典的罗马法学时期,法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念,直到注释法学时代,诉权的实体法基础才引起人们的注意,但距今日权利之私法核心概念的地位还有很大距离。萨维尼就不认为权利是私法体系的中心,对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中,认为实体法上的请求权在先,诉权在后,并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利,从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。{28}

    权利,本质上是一种法律技术工具,这一技术涉及到法律的具体适用,也涉及到法律权威的实现以及法秩序的建立。但是,尽管权利这一概念的提出和运用,极大地促进了私法的发达,但是由于这一技术具有高度抽象性,随着社会的发展,人之要求的丰富,其难以概括应对现实的复杂性,因此需要在一定程度上转换和丰富法律的技术模式,形成以权利为重点的多元化模式,包括法律关系、义务等基本概念模式。{29}

    三、寻找法律关系内容的元形式:{30}霍菲尔德的分析

    从广泛意义上看,权利概念的逻辑分析一直是分析法学的核心工作。分析法学以边沁为先锋,历经奥斯丁、霍兰德、萨尔蒙德、凯尔森、格雷、霍菲尔德等人的努力,逐步形成了一套相对完整的关于法律权利概念的分析方法和体系。霍菲尔德最为重要的文章就是1913年和1917年发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》,霍菲尔德的权利分析理论被认为是集分析法学之大成者。霍菲尔德认为,将所有的法律关系都仅仅化约为权利和义务,是阻碍法律思维清晰和有效地解决法律问题的最大障碍,由于基本法律概念上的模糊不清,所指不明,也使司法推理难以有效进行。{31}为了解决这一难题,霍菲尔德认为应该对一些基本概念进行正本清源式的梳理和界定,他进一步将法律关系提炼为权利(right)—义务(duty)、特权(privilege)—无权利(no-right)、权力—责任(liability) 、豁免(immunity)—无能力(disability)等四对概念,以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。(狭义)权利、特权或自由、权力、豁免四种利益状态就是传统理论上所讲的(广义)权利,这也是霍菲尔德权利分析理论的核心概念。他为每个概念都寻找并确定了一个关联项通过其关联项使每个概念都得到定义。关联项包括相反和相应(对应)两个方面。法律上的权利、特权、权力和豁免(的相应或对应项分别为义务、无权利、责任和无能力;相反项分别为无权利、义务、无能力和责任{32}。

    权利与义务。霍菲尔德认为,真正的或严格意义上的权利,即要求权,是一种要求(claim)他人做什么或不做什么的正当性,其相对应的是“义务”,义务是指必须做什么或不做什么。

    特权与无权。特权就是一个人可以做某种行为的自由,其对应是无权。

    权力与责任。权力是指创设、变更或消灭特定法律关系的法律上的能力,而对应的责任是指承受行使权力者所形成的法律关系。

    豁免与无能力。豁免是指某人处在这样一种法律地位上,自己所参与其中的某特定法律关系不因他人的行为而产生、变更或消灭。

    在分析法学家所研究的这些法律概念中,权利概念一直是主角。霍菲尔德就是首先从权利这一分析法学的关键概念入手的,他认为自奥斯汀那时起就一直含混不清,权利一词指向了很多不同的利益关系。这样的权利被称为广泛意义的权利(rights),是(狭义)权利、特权、权力、豁免等法律上的利益的总称。这一意义上的权利与法律关系在一定程度上是等同的,因此霍菲尔德的权利分析理论也经常被认为是一篇研究民事法律关系的文章,因为“私权的本质就是一种法律关系”{33}。按照这样的理解,广义的权利成为上位概念,等同于法律关系,其所包括的每一种具体的法律利益与其所对应的项形成一定法律关系的具体内容,这四种不同的内容形式,有学者称之为法律关系的元形式。如此,我们所理解的法律关系的内容也就不再是简单的权利与义务,而应包括四种形式,即(狭义)权利与义务关系、特权与无权关系、权利与责任关系,以及豁免和无能力关系。

    霍菲尔德运用分析法学的理论和思维方式,对法律关系和一般理解的权利进行了细致的解析,提出了法律关系所具有的四种内容形式,但是这四者之间是否是完全独立的呢?这一点霍菲尔德的理论受到了很大的挑战。譬如,拉兹认为霍菲尔德的理论存在致命的错误。他认为,霍菲而德无法区分严格意义的权利与要求权,他使用的权利和特权的术语也容易发生误解和混淆。但无论如何,这一理论使我们注意到广义权利与严格意义权利的区分,使我们意识到一般意义上的权利的狭隘性。对此,有学者的评价是比较中肯的,“尽管人们对霍菲尔德八个基本法律概念及其相互关系的分析有各种不同的或补充、修改的意见,他的学说有助于启发人们对这些概念的重新思考并减少在使用这些概念时的混乱现象。”{34}

    四、法律关系内容的有机构成:拉伦茨的概括

    运用英美法系思维的霍菲尔德试图将一般意义上的权利进行结构上的分解,使司法推理获得明确可行的基础概念。对于权利的理解,在大陆法系似乎可以平静对待。按大陆法系的私权体系理论,法律关系的内容就是权利和义务,其中(私)权利是民法的核心和灵魂。权利由利益、意志和法律上之力得到界定,权利所对应是义务,所谓没有无权利的义务也没有无义务的权利。权利可以分解为各项权能,譬如所有权可以分为占有、使用、收益、处分四个权能,但权能仅仅是权利的组成部分,不具有独立性,不能独立成为法律关系的内容。按照这样的思维理论,权利是法律关系的最小形式或单位,即使有权能l 、权限、利益等存在,但它们都仅仅是权利的组成部分。但是在赋予权利如此抽象和广泛的意义的同时,也必然面临着其涵摄能力如何实现的问题。现实生活如此复杂,随着社会经济的发展,人与人之间的关系越加复杂,而人的利益需求和法律地位也越加精细,再加上大陆法系缺乏判例法的灵活性,因此难免出现捉襟见肘的情形。正是因为这样,一些法学家提出权利思维固然重要,但却无法全面涵括生活现实,仅在权利的框架或义务的范畴中无法精确而充分地描述当事人的法律地位,需要回到法律关系的层次重新思维,以补充不足。{35}因此,在法律关系的内容构成上,大陆法系学者在理论上也作出了一番努力。

    梅迪库斯认识到,虽然一项法律关系的内容往往首先是权利(Rechte),但法律关系的内容却往往不止一项。{36}之后,拉伦茨对法律关系的内容构成作出了深刻的分析,提出了法律关系内容有机构成的理论。他认为,只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。他指出,法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成,也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。他说:“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志,但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容,它还包括由权利而生的其他很多法律联系。”{37}大多数法律关系都不是由某种单一的关系组成,而是一个由各种法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等形式组成的一个整体(ein Ganzes),是一个有机体结构组合(ein Organismusund Gefuege) 。{38}

    拉伦茨认为,法律关系的内容构成包括各种(广义)权利(verschieden Arten von Be-rechtigungen)和各种负担(verschiedenen Arten von Belastungen)。法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利( subjective Rechte)、取得期望(Erwerbsaussichten,如所有权人对所有物的孳息)、权限(Zustlindigkeit,如受领另一当事人的意思表示或给付)和义务(Rechtspflichten,尤其是作为权利的对立物)、其他拘束(sonstige Gebundenheiten) 、负担性义务(Obliegenheiten)、负担(Lasten)等全部要素构成的,正是这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。{39}由权利(Recht)、权能、权限和取得期望等组成的综合利益组成的广义权利(Berechtigung),为法律关系内容构成的积极要素;与法律关系中的广义权利相对的,是各种法律上的负担(Belastung),为法律关系内容构成的消极要素。这两个方面的要素是法律关系内容的必然构成,尤其是按照法律关系有机构成论的思维,必须承认所有权具有社会义务、承认亲权的义务(Pflichtsrecht)属性、承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同。

    需要注意的是,拉伦茨对法律关系内容构成的概括式描述并不具有狭义权利的高度抽象性,而更多的是一种描述性的解释。拉伦茨所列举的各种要素在不同的事实构成及具体的法律关系中的表现是不同的。随后,拉伦茨在《德国民法通论》中选择性地分析了法律关系的几个主要要素,包括单一权利和权能、预期取得、法律义务和其他拘束、负担性义务、权限,并详细区分了法律义务与其他法律拘束。

    五、法律关系内容的扩展:容忍义务的提出

    拉伦茨在阐述法律关系的内容构成时,通过区分法律义务与容忍义务的不同,阐述了这样一种相对于权利的特殊法律拘束的含义。法律义务(Rechtspflicht),是指作为规范命令的法律制度使人承担的特定应为,“应为”可以是针对特定行为的作为,也可以是不作为。法律义务意味着一种要求,而如果不遵守这样的要求就会失去自尊和他人对自己的尊重。法律义务往往可以根据法律规范直接产生,在这样的情形下,法律规范把某行为定为义务,但并不赋予另一个人以权利,如有关防止相邻污染的规定{40}。拉伦茨还进一步指出,并不是所有的权利都对应着法律义务,有时对应于权利的仅仅是其他的法律拘束,如容忍义务。容忍义务不同于法律义务,它不仅仅是一个不作为的义务。例如,对于所有权,所有权人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍所有权行使的义务,该义务是一种不作为义务,属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务;但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权,他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为,而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务,则已经不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定行为的义务,而且更对此负有义务,即当限制物权人对物进行合法利用时,所有权人不得阻止并让它生效,这是法律上的必须而非容忍{41}。

    容忍义务还经常对应于“屈从”这样的说法。葡萄牙著名民法学者平托(Carlos Al-berto da Mota Pinto)提出,法律关系中的义务分为法律义务和屈从。狭义或技术意义上的法律关系是“法律藉给予某人权利,强加某人法律义务或屈从而规范的社会生活关系”。法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系,权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。其中权利有两种基本方式,即本义的权利(如债权、物权和人格权)和形成权。本义的权利相对于法律义务;形成权则相对于屈从(sujeicao)。屈从不同于相对于本义权利的法律义务,它是一种不可抗拒的必须性,譬如法定地役权的产生就是基于形成权,而相对人须屈从于该形成权。但他还指出,地役权创设后,屈从即转化为与本义权利相对的法律义务。{42}屈从可以对应于德文上的Unterwerfung,德国学者伯蒂歇尔(Botticher)在《私法中的形成权与屈从》中论述形成权之相对人的特殊义务—法律上的拘束或容忍义务时,使用了屈从(Unterwerfung)一词{43}。

    德国著名民法学家冯·图尔提供了一种更为恰当贴切的解释:“关于容忍义务,从概念上只是说,指某人有义务不提反对或异议,这种反对或异议他本来是有权提出的。”而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为,他本来就不能或不允许阻止,就更无所谓容忍了”。{44}拉伦茨根据图尔的观点进一步解释说严格的容忍义务应这样来理解:如果一个土地所有人同意另一个人利用他土地上的道路,但并未为该人设定物权,这时他只是有义务不得采取措施反对这种利用,即不去阻止该人,这就是不作为;而如果他为该人设定了利用他的土地的物权,他的所有权就受到了限制,这时他不仅负有不采取反对措施的义务,而且他也没有权利这么做。

    但是,拉伦茨似乎并没有真正地抓到容忍义务的真谛,他认为,容忍义务的基础可以适用于他物权对所有权的限制,这是不恰当的。当一方当事人享有他物权时,他根据完整的权利完全享有支配对物的权利,对于所有人来说那是他本来就不能或不允许阻止的,谈不上“容忍”,也就不会有容忍义务的存在,正因为如此,平托(Pinto)才把屈从仅仅限定在独立权利产生之前的阶段。

    我们认为,作为法律关系内容构成的“容忍义务”所表达的状态是非常复杂的,需要从以下几个方面理解把握:

    第一,法律上的容忍义务要同实际生活中的容忍相区分。譬如,某人暂时或一次性的要求从他人的土地上经过,如果土地所有人同意,那么他就要容忍该人通过。但由于该容忍的对象仅仅是一次性的短暂行为,不构成法律上的容忍义务。

    第二,从容忍义务的主体来看。首先,负有容忍义务的人一定是权利人或具有正当利益的人,正是由于基础的正当性,所以才会有容忍或屈从的发生;其次,被容忍人则可能存在多种情形,可能是某一权利人,也可能仅仅是某一权能的发挥者,还有可能仅仅是某种权限之行使;也就是说,容忍义务不一定与权利相对应。

    第三,从容忍义务的发生来看,一般是由法律直接规定而发生,现代民法一般都遵循容忍义务法定主义,这是由容忍义务之规范目的的特别所决定的。譬如就相邻关系来说,其一般具有浓厚的公共利益考量,是为调和权利冲突、达致社会秩序所设计的。

    总之,容忍义务是大陆法系民法上的一个重要概念,在一定程度上可对应于霍菲尔德对权利-义务范式的分析。容忍义务使相对人享有一种豁免,使其对容忍义务人的影响或干涉在法律认可的容忍限度内被不追究任何法律责任。

    六、结语

    法律关系,作为民法上的基本概念,其在理论体系和司法实践推理中都具有重要作用,是私法规范的基本工具。法律关系与权利义务滥觞于民法叙事之中,然而其中的实质尚需要进一步探究,尤其自私权神圣的话语主导下,权利往往掩饰了法律关系的真实内容构成。不同的理论学者已经认识到这一问题,并开始了不同思路的分析努力,譬如英美法学者运用分析法学的霍菲尔德式解剖,譬如大陆法学者的有机构成论等。本文在此基础上,试图推进民事法律关系内容构成的研究,提出并分析了容忍义务这一重要概念。当然,按照拉伦茨的有机构成论来看,特定法律关系中权限、权能等的规范性含义还有待进一步的分析。

 

【参考文献】{1}申卫星曾撰文“对民事法律关系内容构成的反思”(载《比较法研究》2004年第1期),在该文中,作者整理了拉伦茨对法律关系内容的主张,并针对目前我国民法学界对法律关系的理解提出反思。
{2}参见霍菲尔德:“司法推理中适用的基本法律概念”,载《耶鲁大学法律评论〉(1913/1917)23 /26。
{3}参见张俊浩:《民法学原理》修订第3版,中国政法大学出版社2000年版,第58页。
{4}这里指广泛意义上的权利义务,而不是具体的权利和义务。权利-义务,在抽象规范意义上即为法律规则的效力结构,而在具体实践中则为法律关系的内容,下文对权利-义务的构成将从法律关系的内容方面进行解析。
{5}参见〔奥〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第88页。
{6}参见〔法〕狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第3-13页。
{7}这里所用的是广泛意义上的权利与义务,包括要求权、权能、权限、期待地位以及法律约束、法律负担等,下文中将详细分析。
{8}参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第110-111页。
{9}参见〔德〕拉伦茨:《德国民法通论》,邵建东等译,法律出版社2004年版。
{10}参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第130-131页。
{11}同注8引书,第104-105页。
{12}萨维尼:“论法律关系”,田士永译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第7辑,中国政法大学出版社2005年版,该文节选于萨维尼著《当代罗马法体系》(第1卷,1840年,柏林)。
{13}[葡]平托(Carlos Alberto Da Mots. Pinto):《民法总论》,法律翻译办公室、澳门大学法学院1995年版,第95页。
{14}王涌:“法律关系的元形式—分析法学方法论之基础”,载《北大法律评论〉1999第1卷第2辑,法律出版社1999年版。
{16}[德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第36页。
{17}参见梅仲协:“法律关系论”,载《民法精要》,中国政法大学教务处,1999年。我国台湾学者曾世雄也指出,法律关系包容之范围较权利义务关系为广,权利义务关系只是法律关系之一部,但为最重要之内容。参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第69 - 70页。
{18}同注8引书,第112页。
{19}曾有法理学者提出以权利义务作为法律关系的内容存在重大缺陷,尤其不能解释公法关系,因此需要进行“内容重估和概念重整”。其提出法律关系内容要素包括个人与国家的关系、个人间的关系、国家机关间的关系,但这样的认识却只能乱上加乱。参见童之伟:“法律关系的内容重估和概念重整”,载《中国法学》1999年第6期。
{20}[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第34页。
{21}[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第63页。
{22}参见Johannes M. Sontis, Strukturelle Betrachtungen zum Eigentumsbegriff, Fs Fur Larenz 1, 1972, S. 981.
{23}谢怀拭先生曾指出:“民事权利是民法里带根本性的重要问题。不论主张在民法中应以权利为本位、或以义务为本位,或应对权利义务并重,都必须重视对民事权利的研究。”引自谢怀拭:“论民事权利体系”,载《法学研究》1996年第2期。
{24}王涌:《私权的分析与建构》,中国政法大学民商法博士论文,1999年。
{25}同注9引书,第261页。
{26}[英]边沁:《政府片论》,沈书平译,商务印书馆1995年版,第229页注释;〔英〕哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,第29页。
{27}同注9引书。
{28}参见Gerhard Wagner, Rudolf von Jherings, Theorie des subjektivenRechts und der berechtigenden Reflexwirkungen,AcP, 193, S. 319.转引自申卫星:“对民事法律关系内容构成的反思”,载《比较法研究》2004年第1期。
{29}这涉及到对法律概念实质的理解。法律概念具有两个基本功能:一是思维工具,二是司法实践工具。一个科学的法律概念应该同时具备理论理性和实践理性,法律概念首先要以工具理性和价值理性的协和为前提。
{30}参见王涌:《私权的分析与建构》,中国政法大学博士学位论1999年;王涌:“寻找法律概念的最小公分母”,载《比较法研究》1998年第2期;“法律关系的元形式—分析法学方法论之基础”,载《北大法律评论》1999第1卷第2辑,法律出版社1999年版;“权利的结构”,载郑永流主编《法哲学和法社会学论丛》第4卷,中国政法大学出版社2001年版;杜万华:“霍菲尔德法律分析理论简介”,载《外国法学研究》1985年第3、4期;沈宗灵:“对霍菲尔德法律概念学说的比较研究”,载《中国社会科学》1990年第1期;翟小波:“对Hohfeld权利及其类似概念的初步理解”,载《北大法律评论》2004第5卷第2辑。
{31}霍菲尔德的分析法学思想对美国立法实践也产生了重要影响,美国法学会编撰的《财产法重述》就采用了他的上述概念分析。
{32}同注2引文。
{33}同注24引书。
{34}沈宗灵:“对霍菲尔德法律概念学说的比较研究”,载《中国社会科学》1990年第1期。
{35}有学者对权利在私法中的核心地位提出了批评,要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待,主张在私法中应以法律关系取代权利之核心地位,认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。梅迪库斯认为,私法仅仅靠权利这一思维手段是不够的,但也强调权利绝对不是可有可无的思维手段。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第64-65页。
{36}同注21引书,第55页。
{37}Larenz/Wolf,Allgemeiner Teiles Burgerlichen Rechts,8. Aufl. ,1997.5.267
{38}同注9引书,第262页。
{39}同注21引书,第55页。
{40}同注9引书,第268页。
{41}同注9引书,第268页。
{42}参见[葡]平托:《民法总论》,林炳辉等译,澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版,1999年12月,第88页一第94页。
{43]Botticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, WalterdeGruyter&Co., Berlin, 1964 。
{44}同注9引书,第269页;也请参阅图尔(Andreas vonTuhr) : 《德国民法总论》 (Der Allgemeine Teiles DeutschenBttrgerlichen Rechts) 1910年第1版(Bd.I,1910) §4V,zuAnm.40。

*作者系中山大学法学院讲师

来源:《比较法研究》2009年第5期

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