一、惩罚性损害赔偿
在英美法系的侵权行为诉讼中，在加害行为恶性较高的情况下，作为对加害者的惩罚或以一般抑制效果为目的，在通常的补偿赔偿(compensatory damges)以外被承认的慰谢金即“惩罚性损害赔偿(punitive damges)”，在日本现行法上并没有得到承认。但是在学说上，肯定惩罚性损害赔偿的见解正在增多。作为立法论，被认为在局部的领域里有导人惩罚性损害赔偿的必要性。
(l)继承了大陆法系民法的日本损害赔偿制度是依据“若无损害即无赔偿”此种考虑模式而进行的。即在民事责任上的损害赔偿制度由于是带有填补受害人实际发生的损害为目的，具有制裁加害人且与受害人发生的损害无关系的惩罚性损害赔偿被理解为是超出了民事责任损害赔偿制度的范围。而且在日本传统的损害赔偿法理论中，具有惩罚或制裁加害者性质的损害贻偿，被认为是民事责任与刑事责任未分离近代前期的责任制度的残渣，已被现代损害赔偿制度所克服取代。
(2)在最高裁判所大法庭里，判定了以下的内容。即“依据侵权行为的损害赔偿制度，是以将受害人发生的实际损害进行金钱上的评估，使加害人对此进行赔偿，由此而补偿受害人遭受的损失，使其恢复到无侵权行为的状态为目的的制度。”①这阐明了侵权行为上的损害赔偿制度的目的在于实际损害的补偿功能。同时，最高裁判所第二小法庭(最判1997年7月11日民集51卷6号2573页)作出了以下内容的判决，即根据加利福尼亚民法典3294条的规定，“在并非以合同为起因的违反义务来作为理由的诉讼里，被告有期罔行为的情况下，给原告能获得包括实际发生的损害赔偿，作为惩处，还能获得对被告因制裁的损害赔偿”，依据这一具体惩罚性损害赔偿的规定而得出的执行判决在日本国内不能执行;并且在判决理由里，关于惩罚性损害赔偿，阐述了以下的内容，即“在我国，对加害人进行制裁，抑制将来有同样的行为，是委托给刑事上或行政上制裁，这样看来的话，在侵权的当事人间，受害人从加害人那里获得包括实际发生的损害赔偿外，再获得作为制裁以及一般预防为目的的慰谢金的支付，被看作是与上面看到的在我国基于侵权行为的损害赔偿制度的基本原则或基本理念所不相容的。”因此，即使是司法实践，以现行法制度为基础，也认为不存在承认惩罚性损害赔偿的余地。
(3)针对此种司法实践，在学说上，田中英夫、竹内昭夫两教授介绍了美国法上的惩罚性损害赔偿和二倍/三倍赔偿制度，指出了此种制度对抑制因个人的决断而导致的违法行为有很大作用。同时还阐述说，在缺乏惩罚性损害赔偿制度的我国，由于在损害赔偿额的认定上无弹力性，裁判所认定的补偿赔偿额也是低额的，损害赔偿发挥不了对加害人违法行为的抑制功能，“这种状况使得在日本社会里，法理应发挥的作用岂不是被不正当地停留在狭窄的范围内进行运营吗?”②同时，被此种考虑模式所触发，有很多日本有实力的侵权行为法研究者，都主张再考大陆法系传统上的民事、刑事两责任的分离功能，应使民事责任带有制裁性功能。
(4)关于制造物责任法，东京律师协会的“制造物责任法草案”(1991年1月)、日本律师联合会的《制造物责任法要纲》(1993年3月)都提出了“制造者具有故意或重大过失时，裁判所根据受害人的请求，对制造者除责令其支付损害金外，另责令其支付以损害金二倍为限度的附加金”。同样，近年关联到专利法的修正，导人三倍赔偿制度和惩罚性损害赔偿制度的利与弊正在被探讨。
(5)这样看来的话，作为将来的立法理论，即使是日本的侵权行为法.也会在一定的范围内为制裁加害人而应导人惩罚损害赔偿制度。作为应导人惩罚性损害贻偿制度的领域而言，应加害人一方有盈利残存，由于故意或重过失犯了违法行为的加害人因“侵权行为而获利”的事例。具体说，侵害知识产权，违反不正当竞争防止法等就属于有关。在这里，加害人将属于受害人的权利和无形信用无偿进行使用，通常的损害赔偿在损害额的算定上存有困难，因为加害人方面获利比较多。另外，在为获人气而进行虚假报道使发行量增加，由媒体引起的侵害名誉权事例里，新闻机构由于侵害名誉权而获得的利益，按从前的补偿方法不能充分地剥夺，故应当导人惩罚性损害赔偿制度。并且，成为消费者保护问题的有关制造物责任和欺诈
性商业手法，将多数消费者发生的损害在受害人、加害人之间进行个别的补偿，由于完全不能剥夺其获利，被认为导人惩罚性损害赔偿比较合适。
(6)日本法在采用惩罚性损害赔偿之际，被认为容易接受二倍、三倍赔偿的形态来附加金额上的限制这一类型。但是，如果考虑法官的裁量也具有合理范围的话，采用金额上无限制的惩罚性损害赔偿也是值得探讨的。
二、具有制裁性、惩罚性的“慰谢金”
根据日本民法710条所承认的“慰谢金”，主要学说一直解释为具有以金钱来慰抚受害人精神痛苦的慰谢的功能。但是，正因为“慰谢金”是针对精神痛苦此种本来很难用金钱来评估的对象进行赔偿，是否也应给予“慰谢金”以制裁的功能，作为现行法的解释问题也是值得探讨的。在这一点上，日本的司法实践，即便是现在，给予“慰谢金”以制裁性功能这一间题上是消极的。可以考虑在侵害名誉权等领域内，积极评价“慰谢金”的制裁性功能。
(l)在日本的裁判案例中，将民法710条所规定的“慰谢金”的功能在广义上理解为精神损害补偿的同时，在补偿额的算定之时，解释为“与其他的诸情况一起，要斟酌加害行为的形态(加害人是否故意，过失)”(东京高判昭和63年3月11日判时1271号3页)。从着眼加害行为和加害人方面的情况这一点上，不能否定“慰谢金”的制裁性功能。学说上也承认“慰谢金”具有制裁性功能。
(2)不过在日本的司法实践中，即使在被认为最显著地体现了“慰谢金”的制裁性功能的侵害名誉权案件中，也不能说是己经考虑了制裁性功能而进行的处理。例如，自1989年到1993年的侵害名誉权案中，被认定“慰谢金”的35件案例里，即使最高额也不过200万日元，平均额是75.3万日元③。另外，至今的最高金额由于是对法人的名誉侵害，被认定了500万日元④。
(3)考虑到加害行为的特殊性，尤其是由媒体报道所引起的侵害名誉权的情况，对为提高销售量而进行虚假报道者，除施加制裁外，还有必要考虑防止再发。因此，使“慰谢金”带有制裁性功能是有意义的。在同属于大陆法系的德国，对刊载有关虚假采访摩纳哥女王的新闻报道的杂志，在“慰谢金”的算定上，联邦法院作出了以下的判决。即“在依据金钱的赔偿额的判断要素里，包含预防的思想与剥夺获利”⑤。由此来看，比较法学上也承认了“慰谢金”带有较大的制裁性功能。
(4)即使在侵害名誉权以外，通常的补偿性损害赔偿缺乏对受害人的保护，或者在防止由同一加害人所引起的加害行为再发方面显得不充分的的情况下，在现行法的运用上，被认为有必要使“慰谢金”带有较大的制裁性机能，算定高额的“慰谢金”。
作者系日本早稻田大学法学部教授。
①****判l933年3月24日民集47卷4号阅3项。
②田中英夫、竹内昭夫“法内实现忆才，汁石私人刃役例”(4)法协89卷9号1033页l叨2年。
③加藤雅信《名誉·叮于了叹夕一侵害内救济论)少口l)义卜l038号55页1994年
④东京高判1994年月7日判例夕了人义893号175页。
⑤BGH15.11.1994.NJW1995.861.