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请求权、私权救济与民事权利体系


发布时间:2009年11月2日 杨明 点击次数:4459

引言
民法是一个以权利为核心而构筑起来的制度体系,基于“无救济即无权利”之理念,对于权利救济理论的研究,应当成为民法理论中关于权利制度的一项重要内容。就私权结构而言,民法为保护特定利益而设置的权利,并不只是一种静止的权利,而是设定了一系列前后相连的权利,前面的权利随着特定的法律事实特别是侵权行为以及违约行为而转化为后面的权利。所以,这一系列相互关联的权利根据其逻辑顺序可以分为“原有权”与“救济权”。“如果我们将民法为保护某一特定利益而设定的一系列相互关联的权利视为一个权利的链条,那么,原有权是权利链条的始端,而救济权则是这个权利链条的末端。”[1]

分析法学大师霍菲尔德在论及权利的分类时,就阐述了权利的救济问题,他将权利分为初生的权利和次生的权利,而这里的“次生权利”指的就是救济权。[2]救济权通常包括四种不同的形式,即私力救济、形成权、抗辩权(豁免)以及请求权。其中,前三种方式是特定情形下的权利救济制度,在适用上须具有严格的法律要件,所以,在大多数情况下,这三种救济权是不适用的,而适用“请求权”的救济制度形式才是常态。自德国民法创造请求权的概念以来,民事权利与其私法保护之间的媒介即由罗马法时代的诉讼转变为请求权,这使得私权体系构造本身成为纯粹的实体法规范,同时也引发了对作为私权救济手段的请求权与物权、债权之间的关系的探讨——即请求权作为一项实体权利,其对应的法律关系是什么?以此为基础,请求权也才能与其他实体权利区别开来。

请求权概念的提出,使得所有民事权利的私法救济手段都可以通过一个统一的概念来认识,从而使得民事权利制度的构造更加体系化。对于这一点,德国学者解释到:“物权是对所有人的不作为请求权的集合,物权和债权都可以通过请求权而进行统一理解;这样,与其说是通过物权和债权这样的实体法概念来建立民法典体系,毋宁说请求权是贯穿体系的一个中心概念。”[3]另外,“原有权——救济权”的私权构造模式表明,请求权与原有权利之间不可分割地相互结合,这也决定了请求权与私权体系构造之间存在着十分密切的关系。所以,我们有必要对“请求权与民事权利体系之间的关系”展开分析,从而有助于我们更好地理解私法秩序的定位。

    一、从“诉”到“请求权”的私权保护制度

请求权的概念是由德国学者温德沙伊德首先提出来的,而其制度化亦首先是由德国民法典完成的;德国民法典以实体法体系为立足点,将权利与私权保护之间的媒介由诉讼转变为请求权。请求权概念的确立,使得诉讼法体系向实体法体系的转换得以实现和完成。而在这之前,无论是罗马法还是法国民法,它们都是通过诉与诉权来完成对私权的保护的,每一个实体权利对应一种具体的保护实体利益的诉讼。我们可以称之为“以诉讼为中心的民法体系”。[4]

    (一)以“诉”、“诉权”来保护私权的时代

在罗马人看来,“权利必须有诉权的保障,否则即形同虚设”,[5]即先有诉权而后才能谈到权利。作为这种观点在立法上的反映,《十二铜表法》就是把诉讼规范放在实体规范之前,共有三表:审判引言、审判条例及续和债务法。[6]在私法领域,诉讼是提供给罗马市民藉此要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段,“诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利”。[7]诉讼是人们意图借以证明自己权利存在的法律强制程序,在罗马法中,权利享有者正是通过这种方式来实现自己的权利;而权利保护通过诉讼的方式来完成,表明法律把私人行动引导到以和平方式解决问题的道路上来,[8]即将权利救济予以制度化。罗马法中存在着大量不同类型的诉讼,它们有着自己的名称,有的是为权利而设置,有的则是为法律关系而设置,甚至人们经常用“有没有诉权”来表示“有还是没有权利”。[9]

大多数学者都认为,罗马法中实际上存在着实体的权利体系,而这种权利体系的保护手段即为罗马法中的“诉”的制度;罗马人所构建的法律体系非以权利为坐标而是以替代权利的“诉”为坐标,“法秩序的构造单位不是各人对他人的权利而是各人对他人的裁判上的主张,这种法秩序决不是权利秩序而是裁判上可为追究的请求权秩序”。[10]因此,我们可以这样来推断罗马法上实体权利体系的确立过程:权利保护以诉讼的方式实现,而随着诉的数量的逐渐增大,由此而发挥职能的实体法规范的领域不断扩张,使得“诉”逐渐失去个性而被抽象化。各实体法规范也与作为其产生动因的诉讼制度相分离,并呈现为与诉讼制度无关的自成体系的外部支配整体。本来意义上的诉经过抽象化、一体化之后,诉的名称与诉讼制度相分离而用于实体法上的权利,私法上的权利体系也正是在这一抽象化、一体化的过程中建立起了自己的逻辑结构。[11]

罗马法律与法学的成熟及其完善的技术,并未随罗马帝国的灭亡而被人们所抛弃,在欧洲大陆尤其如此。在漫长的历史中,它构成了西方法律传统的一部分。后来的西方诸国民法典大都受到了来自罗马法的直接或间接的影响。尤其是在权利保护方面,《法国民法典》、《法国新民事诉讼法典》均继受了罗马法的传统。

法国法上的权利保护制度有如下两个特征:其一,尚未确立请求权的概念,而是以“诉权”制度来担当这一任务;其二,被保护的物权标的范围较为狭窄,多限于保护不动产,且他物权的保护也仅限于用益物权(如用益权、使用权、役权等)。按照《法国新民事诉讼法典》第30条的规定,诉权是指“提出某项请求的人对该项请求之实体的意见陈述能为法官所听取,以便法官裁判该项请求是否有依据的权利;对于他方当事人,诉权是指辩论此项请求是否有依据的权利”。[12]因此,诉权实现了实体权利与确保这种权利能得以确认的诉讼程序之问的结合,法国法也由此产生并且保持着按照所要保障得到确认的主观实体权利的性质来划分各种不同诉权的习惯,甚至有法国学者认为“没有诉权就没有权利”,以及“没有权利便没有诉权”。

    由此可知,法国法比较全面地继受了罗马法上以诉讼来完成权利保护的制度,并未在立法上确立制度化的请求权概念。但与罗马法不同的是,法国民法的实践和学说是通过灵活适用《法国民法典》第1382条关于侵权行为的规定来完成对权利的保全性保护。[13]《法国民法典》第1382条“在评价加害行为的性质时所使用的‘faute’概念,不仅指过失,还包括违法性、违反义务、非难可能性等诸种要素;而损害的概念中也包含了损害发生的危险。法国法通过对侵权行为的灵活解释,即主观因素不拘泥于必须具有过错,而损害概念中又包括将来确实可发生的损害,从而将保全性的权利保护制度纳入侵权行为法的范畴之中”。[14]换言之,通过这种方法,实质意义上的物权请求权概念已在法国法的实践和学说中建立起来了。

(二)私权保护制度史上的里程碑:请求权的产生

在《法国民法典》颁布近100年之后,以体系完美、逻辑严谨而著称的《德国民法典》颁布施行,从而使请求权制度随之得以确立。德国法上的请求权制度以“物权请求权”和“债权请求权”的二元结构为基本构造,它与德国民法将物权与债权进行严格区分有着直接关系。[15]作为私权的保护手段,请求权可以基于债权务关系、物权关系、亲属关系或继承关系而产生,《德国民法典》用第194条第1款、第819条第1款、第847条第1款、第863、870、883、888、931条等多达数十条的内容,在法典的各编中规定了各项请求权。由此可见,德国民法中关于请求权的规定十分详尽和细致(其中有关所有权保护的请求权的规定就达24条之多)。

德国民法中的请求权在体系的安排上有条不紊。从私权保护的角度来说,基于物权与债权的二元划分,物权请求权与债权请求权是私法上两种重要的权利保护手段。理论上一般认为,物权作为绝对权和对世权,自当有排斥任意第三人的权能,即物权价值的真正发挥,必然意味着物权人享有排除他人不当干涉的权利,此即为物权请求权产生的基础,也是物权请求权产生的必然性之所在;而基于当事人之间特定之债的法律关系,权利人自当享有损害赔偿、不当得利返还等债权请求权的救济手段。德国民法上的私权救济之所以会形成物权请求权和债权请求权的二元结构,原因有二:其一,德国民法中的财产权体系是围绕有体物而构建起来的,因此,除物权这种绝对权之外,德国民法中的财产权规范并不调整知识产权等无形财产权,即德国民法上的请求权制度从被创设之初起就只是针对有体物的保护问题,而无法为知识产权这种新型权利提供保护;其二,《德国民法典》所采用的《学说汇纂》体系,将私法的调整对象解释为财产关系和家庭关系,亲属法以外的人法内容则放到总则中去了;[16]这样做的结果就是:《德国民法典》的总则只不过规定了“权利主体”的有关内容而缺乏对人格权的规范,因此该法典人为地造成了“民法上的人”与“权利主体”的分裂。所以,德国民法的请求权体系中也没有为人格权提供基于该权利的绝对性而产生的请求权救济手段。

请求权概念的确立,以及物权请求权与债权请求权制度的二元设置,德国民法上形成了一套以实体权利为工具的私权保护制度。创设请求权制度,尤其是物权请求权制度,充分体现了德国民法在物权保护这一问题的理解上与罗马法和法国法的不同。物权是支配权,权利人仅依其自身的意志、无需他人的介入即可实现物权并享受其利益;那么同样的,作为其支配性效力的体现,当物权遭受损害时,权利人也应能通过自己的行为而非必须依靠公权力的介入来实现其对物权的保护。物权价值的真正发挥,必然意味着物权人有排除他人不当干涉的权利;尽管这是从消极的意义上来谈物权的价值,但这对物权的确是必不可少的。概言之,物权请求权是针对权利形态的损害,而债权请求权则是针对物质形态的损害,二者共同构成了物权的完整私法保护体系。

    受德国民法的影响,大陆法系的国家和地区纷纷建立了请求权体系,以完善对私权的保护,瑞士、日本、我国台湾地区的民法都热衷于此。[17]请求权概念的确立,带来了权利体系构造上的变化,使得“原有权——救济权”的私权构造模式得以真正建立。请求权作为一项实体权利被确立,体现了其区别于诉权、并对私权构造产生重大影响的价值。也正是在创设了请求权制度之后,大陆法系传统民法实现了以诉讼体系为基础的私权构造向以实体权利体系为基础的私权构造的转变,请求权从而也成为贯穿私权体系的一个中心概念。

(三)请求权:民事权利私法保护的制度回应

每一种权利如果都能各谙其道,自无救济可言;而正是由于权利会受到来自各方面的侵害(就私法领域而言,每一个“经济人”都追求自身利益的****化,利益的驱动使得私权通常会受到来自他人的“威胁”),所以,权利救济的制度配置是必要的(此即所谓的“无救济即无权利”,其实反过来说,如果没有利益侵害,我们设置权利制度的意义也就大为削减)。既然权利受侵害不可避免,说明私法上不仅应宣示权利,而且还应同时配置权利的救济制度。从前文介绍的私权保护之历史沿革的内容来看,自罗马法到现代民法,私权一直都是按照“原有权——救济权”的模式来进行制度构建的。

前文已述,请求权系私权救济的制度常态,它是要求他人作为或不作为的权利;按照法律设定权利的制度安排,请求权与原有权一起,构成了私权的完整权利链条。梅仲协先生在论及请求权与权利的关系时,曾形象地表述到:“请求权系权利之表现,而非与权利同其内容也。就绝对权而言,在权利不受侵害时,其请求权则隐而不显现,然若一旦遭受侵害,则随时可以发动。”[18]梅老的这些话也恰好说明了,请求权的存在是因为其与原有权利之间的紧密关系;正是因为这种紧密关系的存在,请求权的保护手段也就成为了权利救济诉求的必然之制度回应。

请求权之所以能成为民事权利私法保护的核心内容,原因就在于请求权体系的存在具有重大价值:(1)绝对权请求权是绝对权效力的体现,它是一项实体权利;从私权构造上来说,如果缺少绝对权请求权的配置,绝对权本身也是不完整的。(2)侵权行为的发生,一方面是对绝对权法律关系的违反,另一方面如果造成损害则会于当事人之间产生债的法律关系。请求权与法律关系具有对应性,因而,对于前者,权利人得依据绝对权请求权主张排除妨害、停止侵害,等等;对于后者,也就是我们通常所说的侵权之债,权利人则依据债权请求权寻求救济。如果请求权的概念缺位,我们就难以在侵权行为与法律关系之间寻找联结点。(3)藉请求权之制度工具,私权保护之目的通过诉讼或非诉讼的途径均能得以实现,所以,私法秩序可以说是建立在请求权的基础之上。(4)以请求权为基础构建私权救济制度,有助于我们将私权救济与侵权责任区别开来。侵权责任仅为私权救济的一种手段,而只有以请求权为线索,我们才能通过一个统一的概念、从整体上来认识私权救济的问题。

综上,我们应当从请求权的角度来构建私权保护制度,这一方面是由法律关系与私权救济之间的关系所决定的,另一方面也符合私权构造(“原有权——救济权”模式)的体系要求。就绝对权而言,作为其权利效力的体现,权利人之外的任何人均负有不作为义务(即不得妨害权利人对权利客体的支配或专有),若义务人违反该义务,则这种绝对权法律关系相对化而成为特定当事人之间的法律关系,其制度表现即为绝对权请求权,权利人得主张相对方为或不为一定的行为;当绝对权受到侵害、且权利人因此而遭受损失时,特定当事人之间则成立债的法律关系,权利人即得主张债权请求权而获救济。相较于此,相对权的情形要简单得多,其私法保护手段仅表现为债权请求权。正是基于上述两方面的私权救济制度,我们可以得出结论,即请求权的确立是民事权利私法保护的制度回应。

二、请求权与法律关系的关系

与诉讼法和实体法的互动关系一样,请求权与诉逐渐分离而被抽象化,并由此成为实体法上的权利;正是在这层意义上,德国法创造了请求权的概念。德国民法以实体法体系为立足点,将权利与私权保护之间的媒介由诉讼转变为请求权,这使得私权体系构造本身成为纯粹的实体法规范。当然,请求权这一概念的出现也引发了对请求权与物权、请求权与债权的关系的探讨——即请求权作为一项实体权利,其对应的法律关系是什么?[19]以此为基础,请求权也才能与其他实体权利区别开来。请求权最初是作为一种私权救济手段而被创设出来的,因此,请求权与原有权利之间不可分割地相互结合。

在德国民法典制定前后,都有学者倾向于将请求权与债权同一化,即认为请求权的构造是从债权关系中产生的,而物权则是禁止第三人侵害的不作为请求权的集合体;这样,物权和债权就都可以通过请求权进行统一理解,请求权成为了贯穿私权体系的中心概念。[20]但也有学者反对这种倾向,他们认为请求权只不过是实体法上的权利的一种权能,债权的内容比请求权要丰富,例如抗辩权、告知义务及抵销权等附随权能也是债权的内容。日本学者奥田昌道就曾谈到:“把请求权作为一个完全独立而定型化的权利与物权、债权等实质性的权利相提并论是不合适的,请求权是实体权利的权能或者是一个下位权利概念。”[21]笔者认为,“请求权与其基础权利的关系”理论说明,请求权的概念主要侧重于它是因原有权利受到侵犯而生的一种救济性权利,而不是侧重于它是一种独立的权利元形式;[22]但是,以此含义为渊源而设置的请求权制度,从形式上看,又确实是与原有权利彼此独立。

作为私权救济手段的请求权,包括绝对权请求权和损害赔偿、不当得利返还等债权请求权;虽然从一般意义上来讲,它们都是请求负有义务的特定主体作为或不作为的权利,但是,由于二者的基础是不同的法律关系,因此这两种请求权在性质上和内容上均存在差别。[23]以下,笔者从法律关系的角度出发分别论述这两类请求权:

    (一)绝对权请求权

该项请求权亦称为不作为请求权,有学者也正是通过“不作为请求权”来理解“物权”这一概念的,认为物权是禁止第三人侵害的不作为请求权的集合体;在他们的观念中,不作为请求权是指对一切人请求维持与自身法益相关的地位的权利,相对应的义务即为要求任何人不得“客观违法”[24]的一般性法律义务。所以,基于绝对权请求权,权利人得依据自己的意思对所有的人进行禁止一定行为的权利主张。

实际上我们不难发现,如果完全从这一层含义出发来理解绝对权请求权,我们就很难将之与绝对权本身区分开来了;该观点实际上是将二者等同视之,它们只不过是对同一事物从不同的角度进行表述而已,即绝对权请求权只不过是绝对权的作用而非独立的权利,基于物权请求权,权利人可以向任何人主张不得侵害其物权。笔者认为,把绝对权请求权理解为“对任何人进行禁止一定行为的权利主张”,实际上是混淆了作为绝对权请求权基础的法律关系和该请求权本身,而绝对权本身才可以作此理解。绝对权请求权的基础是绝对权所形成的法律关系,基于绝对权的支配性(或专有性)效力而具有的“排他功能”,使得权利人能够对抗任何人而保护原有权利不受侵害,因此绝对权请求权明显区别于债权请求权。绝对权请求权是从作为其基础的绝对权法律关系中派生出来的,它依附于绝对权而存在、与绝对权同其命运,即随着绝对权的发生、移转与消灭而发生相应的变动。所以,我们说“绝对权请求权是绝对权的权能、是绝对权受到侵害或可能被侵害时进行自我保护的手段”并无不妥;但是,完全将绝对权通过请求权来进行理解,在否认绝对权请求权的独立性这一问题上走得过远、从而导致绝对权请求权的概念无法与作为其基础的法律关系区分开来,这也是不恰当的。绝对权请求权毕竟属于请求权的范畴,它虽然产生于绝对权法律关系,但仍具有区别于绝对权的禀性:其内容是请求他人为或不为一定的行为,而非对客体进行直接支配或专有控制。

    综上所述,我们对绝对权请求权的理解应把握两方面的要点:首先,绝对权请求权是请求权的一种、是相对权,它是请求负有义务的特定主体作为或不作为的权利主张,与绝对权的直接支配性效力形成鲜明对比;如果将绝对权请求权理解为“权利人得依据自己的意思对所有的人进行禁止一定行为的权利主张”,则不免使该请求权与其原有权利发生混淆,丧失了其作为独立的请求权的地位。其次,绝对权请求权的产生基础是绝对权法律关系,该请求权依附于绝对权而存在,因此把绝对权请求权作为一个完全独立而定型化的权利也是不合适的。绝对权请求权是从绝对权法律关系中派生出来的,可以说它是绝对权支配性效力的体现和延伸(绝对权请求权可以说是绝对权法律关系相对化的产物)。所以,该请求权依附于绝对权而存在,不具有债权请求权的那种完全独立性(从某种程度上来说,绝对权请求权的确就是绝对权的权能或作用)。债权请求权的基础是特定之债的法律关系,其不仅是债的表现形式,二者还同其内容;可见,债权请求权与债权并无实质上的差别,它是一项独立的实体权利,不依附于任何其他权利而存在。概言之,绝对权请求权是一项请求权,与债权请求权彼此独立,但绝对权请求权又表现出对绝对权的强烈依附性。
   
绝对权请求权的这些特性之所以区别于债权请求权,是因为它们的产生基础——绝对权法律关系和债的法律关系——不同所致:首先,当绝对权人对其权利客体的支配或专有没有受到他人的侵害或也无受侵害之虞时,该权利人就不需要提出一个针对特定人的请求权,其绝对权就处于静止状态,绝对权在其排他功能上也还不是一个请求权(或者说绝对权请求权此时是隐藏在绝对权之中的);[25]但只要有行为人对绝对权人的支配或专有范围进行了侵犯,并由此造成绝对权受到侵害或有受侵害之虞,绝对权人的权利就具有了针对特定人的“性格”——权利人此时能够对特定的人提出特定的请求,也即“绝对权请求权”。绝对权请求权产生的理论依据在于,侵权人的行为阻碍了绝对权的排他性效力的实现。以所有权为例,“物权请求权的实质是使所有权人能够反对特定主体,其目的仅仅是在请求对方当事人‘不作为’的情况下恢复所有权的应有状态”。[26]由此可知,绝对权与反对特定之侵害人的绝对权请求权是隶属于两个范畴的概念,后者是相对权,是从绝对权的效力中派生出来的;但正是这种派生性,使得二者又是密不可分的。绝对权请求权依附于绝对权而存在,因为它们有着共同的基础——绝对权法律关系。其次,当权利受到侵害、而在当事人之间形成特定之债的法律关系时,权利人可以凭借相应的债权请求权来获得救济;但这些债权请求权的产生基础已不是绝对权法律关系,而是当事人之间基于法律规定而产生的特定之债权债务关系。所以,损害赔偿、不当得利返还的债权请求权是完全独立的请求权,并不像绝对权请求权那样对其基础权利存在依附性。这两种请求权的不同特性,决定了它们是对绝对权的不同保护方式——绝对权请求权是私权的防卫性保护;而债权请求权则是进取性保护。

(二)损害赔偿、不当得利返还等债权请求权

绝对权受到侵害或有受侵害之虞时,基于权利的绝对性效力,权利人即可凭借绝对权请求权而排除侵害、预防妨害,等等。但如果权利人与侵权人之间因侵害行为而产生新的法律关系——债权债务关系(侵权而产生的债权债务关系是绝对权相对化的产物,因为民法上一般认为侵权的对象须是绝对权)时,[27]权利人还可依据由此而产生的债权请求权(依照债的不同发生根据,共有五种债权请求权,而作为绝对权之私法救济手段的,主要是不当得利返还请求权和损害赔偿请求权)来寻求私权救济。权利人与侵害人之间特定之债权债务关系的形成,实际上就是绝对权法律关系由于侵害行为的作用而相对化的结果。虽然这两种法律关系存在着关联性,但二者毕竟存在差别,由此也决定了绝对权请求权与债权请求权彼此之间的独立性。

绝对权请求权是权利之绝对性效力的体现,且该请求权依附于绝对权而存在,但二者的内容并不相同;损害赔偿、不当得利返还等债权请求权则不同,它们基于特定之债的关系而产生,不仅是债权的表现形式、也与债权同其内容。所以,在私权的救济手段中,债权请求权具有比绝对权请求权更强的独立性,它并不随着绝对权的产生、移转或消灭而发生相应的变动。在谈到请求权与作为其产生基础的法律关系之间的关系时,有学者认为,“基于债的关系首先产生债权而后产生请求权,债权为债之实体上的权利,而请求权则是为债权之实现所延伸出来的关于债权之行使或保护的权利”。[28]笔者认为,这种观点人为地割裂了“债的关系”、“债权”和“债权请求权”这三个概念,而它们应当是同一事物的不同制度形式:仅就私权保护的问题而言,当由于侵害行为的发生而依法在权利人与行为人之间产生特定之债的关系时,作为法律关系的核心要素,债权即表现为这一关系的内容。债权通常是指“权利人有权要求债务人提供某种给付的权利”,[29]而如果从权利行使的角度来看,此即为债权请求权的含义。所以,“债权”与“债权请求权”的产生并非有先有后,它们都是随着“债”这一法律关系的形成而同时产生的,而且“债的关系”、“债权”、“债权请求权”这三者也是同其内容的,如果将之分开来理解,反而不利于我们对“债”的整体把握:“债”是权利人对特定之相对方的法律上的拘束力,罗马人称其为“法锁”——从法律关系的角度而言,它是债权债务关系,从权利体系的角度而言,它是债权,而从权利行使与实现的角度而言(请求债务人为或不为特定行为),它是债权请求权。[30]

债的关系是债权、债权请求权这两个概念的存在基础,但从某种意义上来讲,它们可以互相替代使用。由此可知,债权请求权与作为其产生基础的法律关系之间的关系和绝对权请求权与作为其生成基础的法律关系之间的关系是明显存在区别的:绝对权请求权对于绝对权本身的依附性,决定了它是绝对权的组成部分,其不能脱离绝对权法律关系而成为完全独立的实体权利,而债权请求权与债权本身就是同一的,它们是债权债务关系的不同表达形式,所以该请求权是一项独立的实体权利、成为民事权利体系的组成部分。从民事权利体系的逻辑构造来看,绝对权请求权作为绝对权的救济手段,是其绝对性效力的体现,它应当属于绝对权的下位概念;债权请求权则与债权具有同一性,因此二者是处于同一位阶的概念。

三、请求权与民事权利体系

综上所述,通过对各请求权与作为其生成基础的法律关系之间的关系进行分析,不仅能为我们把握请求权的性质打下基础,也能对我们理解“请求权概念的确立对私权体系构造的影响”、“各项请求权在民事权利体系中的定位”等问题提供思路。

(一)请求权对私权体系构造的影响

法学的双重任务,一为解释,一为构造体系。“在法学当中,我们把那种对既已存在的、艺术上尚且零散的部分从整体上进行再创造的活动称为构造。对我们来说,将这些必然联系的部分予以再创造,肯定要有意识地造成它们相互间的依赖和共同的依赖。在法律解释将确定法律制度的个别规则逐字逐句地清楚阐明之后,构造应将其作为一种统一原则的必然结果加以概括和发展。”[31]就私权体系构造而言,它是指人们按照一定的程式、遵循特定的目的对各项私权加以构造,从而使得私权得以概念化和抽象化,并形成统一的规则。

我们从罗马法以降的私法发展史中不难看到,私权的发展是一个不断体系化的过程。在罗马法中,虽然也存在实体权利,但由于此时的私法秩序表现为一种诉权秩序(建立了诉权保护手段的法益才能成为法律上的权利),因而此时的私权类型与法定的诉的形式是相对应的,其体系化的程度必然不高。法国法也是如此,我们可以看到,《法国民法典》为法学阶梯式的,总共有三编——“人”、“财产以及所有权的各种变更”、“取得财产的各种方式”,其各项私权显得十分零散。自德国法创造出请求权的概念后,私法秩序转而表现为请求权秩序,进而以请求权为基础,我们就可以对绝对权、相对权的概念进行再认识,并使各项私权遵循一定的法学方法而成为概念化、抽象化的权利体系。也只有在私权体系化的基础上,不仅能使我们对诸如物权、债权等的私权概念进行统一认识,而且也能使民事权利成为开放性的私权体系、不断吸收和容纳随着科技进步以及人类社会经济发展而产生的新的权利形式。[32]所以,请求权在私权体系的构造中有着重要的作用,[33]使我们能在体系化的指导思想、方法和程式的基础上加深对私权概念的准确把握。[34]笔者这里并不是认为“请求权是私权体系化的关键因素,而在此之前私权是非体系化的”,笔者只是想表明:对于私权体系构造来说,请求权是比诉权更好的工具,因为以请求权的概念为基础,更有利于我们对绝对权与相对权进行比较和概念分析,从而能对它们作出准确的区分。

请求权“是在诉讼法规范与实体法规范的互动关系这一前提下逐渐抽象化、与‘诉’相分离而形成的,并由此而成为实体法上的权利”。[35]德国法上最初提出请求权的概念,为的是在这个概念的帮助下使罗马法和德国旧的普通法中的诉权“Actio”从程序的角度来看是可能的,并在私法的实体法中加以规定。温德沙伊德由此指出,私法权利是第一位的,而通过诉讼程序予以实现的可能是第二位的。[36]请求权概念的提出,使得所有的权利救济手段都可以通过一个统一的概念来认识,而且,按照“原有权——救济权”的私权构造模式,请求权的概念还使得民法上从罗马法以来的以“诉权”为基础的私权结构转变为以“请求权”为基础的私权结构。在此基础上,各项具体私权的结构变化,必然引起私权体系构造上的变化。

请求权概念的确立,给私权体系构造带来的变化是:在物权之外,又出现了基于物权而产生的请求权概念(实际上,任何一项绝对权都具有绝对权请求权的防卫性保护手段),而与债相对应的则是债权请求权;所以,请求权成为了贯穿私权体系的一个中心概念。基于此,还应深入探讨“请求权在私权体系中应该如何定位——即它与物权等绝对权以及债权是何关系”的问题;而且,该问题也有助于我们理解“请求权概念的确立,使得以诉为坐标的私权体系发展成为以请求权为坐标的私权体系”这一私法秩序上的转变。

(二)请求权在民事权利体系中的定位

一直以来,权利都是私法的无可争辩的核心概念。正如德国学者安德烈•冯•图尔所言,“权利是私法的核心概念,同时也是法律生活多样性的最后抽象”。[37]人群共处,各有需求,涉及不同的利益,不免发生冲突;为维护社会生活,自须定其分际。法律乃于一定要件之下,就其认为合理正当的,赋予个人某种力量,以享受其利益。[38]此即为提出权利概念的意义之所在。

民事权利是民法里带有根本性的重要问题,而私权的体系化研究又是其中的重要内容。“民事权利的种类有很多,各种权利的性质千差万别,我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类,使之成为一个比较系统完整的体系。在这个体系里,不同的权利各得其所,各种权利的特点都能显示出来。”[39]这正是我们构建民事权利体系的意义之所在,藉此,我们就能对私权有一个整体的认识,从而进一步以之作为分析“私法的价值取向”和“各项具体的私法制度”的恰当工具。

私权体系的形成,是因为权利自其产生之时起就并非彼此毫无关联地平行存在,其间有各种脉络关联;对这种脉络关联的抽象、并以之作为指导,是解释规范和法律适用的必要条件。在解决私法实例中的权利纠纷时,我们对权利的认识有赖于对权利规范的正确解释,而“解释规范时必须考量该规范之意义脉络、上下关系、体系地位及其对该当规整的整个脉络之功能为何”。[40]所以,对权利的认识从来就不是孤立进行的;实际上,私法秩序的形成,也都受特定的指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配,例如私法的本位问题即属于这一范畴的问题。对私权进行整体把握,有助于借此法律思想使得权利制度一体化,从而发现个别权利规范与制度规整之间、以及它与私法秩序的主导原则之间的意义脉络,并能以概观的方式表现出来。对于私权而言,以体系的形式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。为了实现这项任务,马上就产生了各种不同的可能性,依形式逻辑的规则构建抽象的、一般概念式的私权体系就是其中很重要的一种方式,通常在理论上称之为“外部的”体系。“此种体系乃是很多法律、特别是民法典的体系基础,其形成有赖于‘由——作为规整客体的——构成事实中分离出若干要素、并将此等要素一般化’。”[41]权利体系的形成,“不仅能指示具体权利的概念在整个体系中应有的位置,也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下。”[42]这种体系表现在我们的外在规定形式、以及许多概念性的划分之中,例如“绝对权”与“相对权”的划分。由此我们可以得知,将民事权利作绝对权和相对权的划分,其本身就是私权体系化的表现。

    私权体系化的基石为“抽象概念”,而私权的绝对权与相对权的划分无疑是抽象概念式的,因为“相对”和“绝对”的概念即是从两类不同的民事权利中抽象出来的,这两种概念要素彼此相互排斥,因而能成为权利二元划分的标准。接下来的问题是,我们应如何判断何者为“相对”,何者为“绝对”。笔者认为,判断“绝对”抑或“相对”,请求权是一个不错的分析工具:如果某项权利表现为权利人得请求特定主体为或不为一定行为,那么它就是相对权;而如果某项权利表现为特定“物”(这里的“物”应作广义的理解,包括有体物、无体物、知识产品、自由、人身、隐私等等)之上若干请求权的集合,即权利人得向现实的或潜在的与该特定“物”发生关联的任何主体请求不为一定行为,那么它就是绝对权。如前文所述,绝对权虽然不能完全等同于请求权的集合体,但它也并非是完全独立于请求权之外的权利形式:绝对权一方面表现为不作为请求权的集合,另一方面它也可被理解为借助绝对权的特征所强化了的请求权。当然,我们只是借助请求权来理解绝对权,绝对权仍然不能与不作为请求权之集合划等号,因为绝对权除了表现为不作为请求权的集合之外,还具有直接支配权利客体或对其进行专有控制的内容;绝对权是基础法律关系,不作为请求权是其派生出来的权利。

    由此可见,请求权是民事权利的共同基础。虽然我们通常将绝对权以支配权或专有权的形式进行表述,即“权利人对权利客体的排他性支配权或专有权”;但从权利保护和权利实现的角度来看,绝对权是权利人得向任何可能妨害其行使权利的主体主张禁止一定行为的权利,这显然就揭示了绝对权所包含的请求权的内容。进一步推之,从各项私权中抽象出请求权的内容是私权体系化的基石,请求权因此成为贯穿民事权利体系的一个中心概念。[43]

    请求权是作为民事权利体系化之基石的抽象概念,这也是它成为贯穿私权体系的中心概念的原因之所在。就私权体系而言,绝对权和相对权是对各项具体权利的抽象并对之进行的二元划分,而请求权的内容则蕴涵于每一项具体权利的构造之中。私法上为保护特定的利益而进行权利设置时,都是遵循“原有权——救济权”的权利构造模式,请求权作为最主要的私法救济手段,自然是构建权利制度的不可缺少的内容。在民事权利体系中,对于绝对权的构造,其请求权的内容是在绝对权的排他性效力这一意义上进行构建的,这类请求权被称之为绝对权请求权,其目的在于保障绝对权的实现(排除权利实现过程中的障碍);如果绝对权受到侵害、使得权利人与侵权人之间成立特定之债的关系,那么此时权利人所享有的救济手段则表现为债权请求权,这类请求权的内容是在相对权中予以构建的。相对权中除了作为救济权的请求权之外,还包括了作为原有权的请求权,即基于合同的债权请求权。综合这两方面的私权构造,我们不难看出,请求权虽然是贯穿私权体系的一个中心概念,但它并不是作为一个完整的体系来进行构建的,而是分散在绝对权和相对权的各项具体制度之中。笔者认为,请求权在私权体系中如此定位是基于两方面的原因:其一,请求权是遵循私权救济的思路而被创造出来的概念(惟一的例外是作为原有权的合同上的请求权),因此,作为救济权,请求权不应当与原有权利相分离而成为完全独立、定型化的权利;其二,如果将请求权作为一个独立的权利而在私权体系中进行定型化的构建,会破坏私权体系的逻辑结构。如前所述,请求权是私权体系化的基石、是区分绝对权与相对权的分析工具,所以请求权与绝对权、相对权并不是同一位阶上的概念——从绝对权、相对权与作为它们的救济手段的各项请求权之间的关系来看,请求权应是绝对权与相对权的下位概念。请求权是绝对权和相对权的共同基础,如果将请求权作为私权体系中的独立权利类型,则相当于将下位阶的概念提到上一位阶,这显然打乱了私权概念间的逻辑结构。

    实际上,按照“原有权——救济权”的私权构造模式,原有权利和作为救济权的请求权分处权利链条的前端和后端,所以,我们不妨把原有权利视为第一位的权利,而请求权则为第二位的权利。私权体系的构建也应当遵循这一逻辑顺序,先是构建第一位的权利,然后再在各项具体的权利制度之中分别确立它们各自第二位的请求权。虽然我们在理论上能构建起完整的请求权制度,但在形式化、法典化的私权体系中,请求权并非是系统化的,而应分散在各项实质性权利(原有权利)的制度之中:民事权利的绝对权和相对权的划分是私权的基本分类,而私权的保护手段则包含绝对权请求权和债权请求权的内容;绝对权又有物权、知识产权、人格权等下位概念,那么相应的,绝对权请求权也应包括物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权等内容。


   



【注释】*北京大学法学院讲师,法学博士。
      [1]王涌:(私权的分析与建构),中国政法大学1999年博士学位论文。
      [2](牛津法律大词典)在解释“救济权”时似乎也采纳了霍菲尔德的观点:“关于法律和救济,更准确的分析可以这样表述:法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利和义务——第一和第二权利义务。……惟一正确的区分是将权利分为先行权或原有权和继起权或称第二权利或救济权,前者如履行合同和免遭不当伤害等,后者如要求得到损害赔偿、实际给付和解除婚姻等类似的权利。继起权与先行权的区别只是体现在一点上,即继起权总是以潜在的形式存在,只有在有关的法律关系中存在先行权、且该先行权未被行使的条件下,继起权才是实际可要求的权利。”参见(牛津法律大词典)(中译本)“救济权”词条,光明日报出版社1989年版。而《布莱克法律词典》在解释词条“救济权”(Remedial Right)时亦贯彻了与前者一致的观点,即“救济权是第二权利,当第一权利遭受侵害时,以之作为救济手段”。See“Black’s Law Dictionary”(Seventh Edition,west grout,1999):“Remedial Right”is the secondary right to have a remedy that arises When a primary right is broken.
      [3]杜颖:《论民事保全请求权》,北京大学2000年博士学位论文。
      [4]法国虽未在立法中将作为私权保护手段的请求权制度予以立法化,但随着司法的不断发展,实践中和学说中却通过灵活适用侵权行为的规定来完成对权利的保护,即将请求权这一权利保护制度纳入侵权行为法的范畴之中。所以,此时的法国民法体系已不纯粹是以诉讼为中心了。但以法国民法对罗马法的继受来说(正如我们常说的,法国民法典的立法体例是“法学阶梯式”的),我们还是可以作出如文所述之判断。
      [5]周枬:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第85页。
      [6]参见《世界著名法典汉译丛书》编委会编:《十二铜表法》,第1—3表,法律出版社2000年版,第2—12页。
      [7](意)彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第85页。
      [8](意)朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第122页。
      [9]按照罗马法上的解释,诉权的基础在物权法中一般是“权利”,而在债法中则一般是“关系”。其中,为法律关系而设置的诉讼,是针对某人侵犯了产生于该关系的权利而实施的救济,这种关系就是债的关系。因此,这里所说的为权利而设置的诉讼是指为维护遭受侵害的“对物权”(rights in rem)这种绝对权而进行的救济,为法律关系而设置的诉讼是指为维护遭受侵害的“对人权”(rights in personam)(即基于债的关系而产生的权利——债权)而进行的救济。所以,我们称罗马法上的权利保护手段为诉讼具有一般意义。参见注8引书,第85—87页。
      [10](日)兼子一:《诉讼法て实体法》,有斐阁昭和48年(1973年)版,第24—25页。罗马法上并无“请求权”的概念,这里兼子一教授所使用的“请求权”概念,还不是实体法上的权利,其含义与诉权无异。兼子一教授的表述,不过是他对罗马私法秩序以现今之观点所进行的一种概括。
      [11]前述推断之内容,参见注4。
      [12](法)让·文森/塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上册),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第110页。
      [13]《法国民法典》第1382条的内容为:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。”保全性保护的概念在罗马法中已经存在,前文在介绍罗马法的权利保护制度时曾提及,所有权保全诉是保护所有权的一种重要方式,“保全”即“排除侵害”之意。
      [14]参见注4。
      [15]《法国民法典》规定有“契约或合意之债的一般规定”(第三编第三章)、“非因合意而发生的债”(第三编第四章),可见该法典已有债的概念。但是法国民法中的债法并没有独立的地位,债的关系是作为取得财产的“方法”而存在的,它是财产法的附庸。参见谢怀栻:“大陆法系国家民法典研究(续)——第三节”,载《外国法译评》1994年第4期。笔者认为,请求权与其基础法律关系之间的关系说明了,正是因为没有构建起以“物权——债权”的二元划分为基础的财产权体系,法国法上虽然已经设置了保护物权的各种诉权(从内容上来看,这些诉权与物权请求权并无太大差异),但其仍然无法抽象出“物权请求权”、“债权请求权”的概念。
      [16]参见徐国栋:“民法典草案的基本结构”,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第68页。
      [17]在大陆法系的国家和地区之中,日本民法较为特殊,其民法典对物权请求权并没有作一般的规定,但对占有却规定了“占有之诉”的保护方式。参见《日本民法典》第198—201条。不过,日本民法在判例上是承认物权请求权的,该国最高法院的判例指出,基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险。参见侯利宏:“论物上请求权制度”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年版,第678页。而且,日本民法的理论上都一致承认物权请求权,并努力寻找承认其存在的依据。
      [18]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年,第37页。
      [19]这种法律关系决定了请求权是“一种客观(实体法)上的权利,而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行”。德国民法所创设的请求权的概念就是如此,“它首先表明一种实体法的地位,即请求权作为私法权利是第一位的;同时,请求权也具有程序上的功能,即通过诉讼程序予以实现的可能是第二位的”。See Julius Neussel:“Anspruch and Rechtsverh?Itnis”,Auslieferungsverlag:Akademische Buchhandlung,Maim:1952,p.18.但也有学者持反对观点,德国学者宾德在其《程序与权利》一书中谈到,法律保护的可能性,即诉权,是第一位的,而实体法上的权利即“实现的权利”是通过程序法来实现的。因此,权利在许多情况下(包括没有进入诉讼程序的权利)必须受到尊重,而且这种权利是根据法律来假定它是“有效”的。但是大多数学者仍然认为,基于绝对权法律关系相对化而产生的请求权,它所对应的特定权利义务关系当然是一种实体法意义上的法律关系,因而从一般意义上来讲,请求权是一项实体权利。参见(德)卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓哗/邵建东等译,法律出版社2003年版,第322页;第323页及注释[5]。
      [20]同注4。
      [21](日)奥田昌道:《请求权概念的生成与展开》,创文社昭和55年(1980年)初版,第203页。
      [22]有学者认为,“相对权之请求权则异是,就经济上言,请求权之内容,常与其权利相一致。……但相对权与其请求权之间,亦不无差异之点。一相对权而包含数个互异之请求权者,乃属习见之事。……在相对权,常因当事人间之某种关系,发生新的请求权”。参见注19引书,第37页。梅老先生的看法固然有理,但笔者认为,“请求权与其基础权利的关系”理论只是从权利救济的角度特别地强调二者之间的关系,并无排斥“相对权之请求权常与原权相一致”之义;并且,梅老也指出,在相对权之上能发生新的请求权,而这种请求权与原相对权之间恰恰仍是原权与救济权的关系。
      [23]关于债权请求权的性质,学界并无任何争议,但关于物权请求权等绝对权请求权的性质,则引发了学者们的热烈探讨。目前的通说认为,物权请求权是一种依附于物权的独立的请求权,其显然区别于债权请求权。笔者认为,这一点恰好说明了作为各类请求权之基础的法律关系是不同的。
      [24]所谓客观违法,是指违法行为的成立,不问过失有无,惟就行为的外形即可作出判断。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第106页。“违法”系法律对于侵权行为的一种价值判断,包括主观违法与客观违法。“违法”这一概念起源于罗马法,最初在阿奎利亚法关于物的侵害的一般原则中,它是一个弹性很大的概念,过错的含义包含于该概念之中。只是现代侵权行为法的发展,才将“违法”与“过错”这两个概念相分离。
      [25]同注19引书,第325页。
      [26]Julius Neussel:“Anspruch und Rechtsverh?Itnis”,Auslieferungsverlag:Akademische Buchhandlung,Mainz 1952,p33.
      [27]当前,许多国家的民法在理论上也开始认为,应当将债权纳入侵权法的调整对象的范畴,例如“第三人不得侵害债权”的理论,此所谓“债权物权化”学说的内容。
      [28]黄茂荣:《债法总论》(第1册),中国政法大学出版社2003年版,第35页。
      [29](德)迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第68页。
      [30]在绝大多数国家的民法典中,关于“债的关系”、“债权”及“债权请求权”(债权的实现),我们都可以看到类似的条文:“债权人基于债之关系,得向债务人请求给付。不作为亦得为给付。”文中所提及的这三者之间的关系在这些法条中得到了反映。
      [31](德)拉德布鲁赫:《法学导论》,米健/朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第171页。
      [32]随着科技进步和人类社会经济的发展,市民社会中出现了一些新的需要法律予以保护的利益形态;这些利益的制度化(即法律对其的认可并对之赋予相应的权利形态),实际上是法律认可某些主体对他人的利益主张。这显然是对利益主体的请求权基础的认可。由此可知,以请求权为基础的私权体系是开放的,能够不断吸纳新的权利形式。
      [33]我们能以请求权为基础对私权概念进行统一的认识,这说明基于物权、债权、人格权、知识产权等私权而形成的法律关系,都和特定的请求权相对应;同时,我们也就不难理解,为何请求权方法是私法中处理实例问题的一个重要方法了。
      [34]德国民法追求私权的体系化、抽象化,这种对私权体系构造的热衷必然是以抽象思维为工具的,也就自然会追求概念的准确,所以,我们往往称之为“概念法学”的方法。概念法学的权利体系构造曾经被耶林以及一些自由法学派的学者当作猛烈攻击的对象,但实际上他们的攻击根本不是针对法律的体系构造,而只是针对那种以为从一种法律制度的“概念”、“实质”就可以引出其法律规则的虚假的构造方式。参见前注3l揭书,第17l页。
      [35]同注26引书,第32页。
      [36]同注19引书,第323页。
      [37]同注29引书,第62页。
      [38]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第85页。
      [39]谢怀栻:“论民事权利体系”,载《法学研究》1996年第2期,第67页。
      [40](德)卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316页。
      [41]同注40引书,第316—317页。
      [42]同注40引书,第43页。
      [43]前文已经提及,德国民法创造出请求权的概念是为了对物权、债权进行统一认识,从而以之为基础构建所谓的物权法、债法,成为《德国民法典》的两编;正是从这一层意思出发,德国学者认为请求权是贯穿私权体系的一个中心概念。笔者认为,德国学者的这种认识方法适用于一切绝对权和相对权,请求权是所有民事权利的共同基础,这样也更符合前述“请求权之于私权体系具有重要意义”的结论。以请求权为工具,私权体系得以遵循一定的逻辑结构而构建起来。

来源:《比较法研究》2007年第4期

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责任编辑:宁尚成

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