主持人：汪安亚 博士
参加人：桑德罗•斯其巴尼教授、伍治良副教授、唐义虎副教授、高飞副教授、腾毅副教授及博士研究生
翻译人：李修琼 博士
时间：2009年3月26日上午
地点：中南财经政法大学文泓楼会议室
主持人：斯其巴尼教授对我们国家的侵权行为法和民法典草案都有着研究，对我们国家的侵权行为法及将要制定的民法典，他将谈谈自己对这两个方面的研究成果。
斯其巴尼教授：我也知道在1930年到1932年之间生效的中国民法典草案，现在在台湾地区仍然适用。我们知道前五十年中国所进行的民法典的过程可能受到欧洲的影响，也可能受到日本的影响，当然也受到了罗马法体系的价值的指引。那么我作为一个罗马法法学学者，我可以从优士丁尼的理论出发，一直从13世纪的历程给大家谈论现实的问题。
我们在优士丁尼法典当中，可以找到一些现代法的特色。这个法典是法学家和立法者合作的一个产品。通过法学家和立法者的合作，我们可以相信这比其他任何的立法都要完善。作为这样一个法典，其古老的基本目标就是对所有的市民都平等的对待。它的条款设计提供一个体系来平等对待每个市民，力求通过简短明确的概念来进行平等对待。这是一种完整的调控规则。在整个法典化过程中提供了一个条件和前提来进行同等对待。正是基于这种同等对待的中心思想，我们建立了一种法的体系与理论。法学家的作品和立法者的产品来相对照。法学家的一个重要任务就是要改善立法者的立法作品并且使立法者的作品与现实相协调，完善其功能。在这样一部法典的完善过程之中，法学家有着一个伟大的任务和使命。这样的一个历史从波罗尼亚大学开始。正是在罗马法的基础上，才发展出了后来的理论。优士丁尼法典与中世纪的一些观点并不相同，它是把人看做社会上不同的个体来平等对待。在这种差别对待即个体有差异的情况下，平等对待。这就是在19世纪的欧洲法学家所关心的问题，这种法学思想和拉丁美洲的发展相联系。
在19世纪到20世纪的前半期，中国的法学家也面临对罗马法的研究问题。中国进行的伟大的社会主义革命，它也保留了某种传统。这种法典化可以更深入的来解决社会问题。中国在1949年所进行的伟大的革命及共和国的成立，之后选择的法典，并不是对苏联的传承，而是认识到了这样的一个方法是解决社会问题的一个有效途径。中国在1968年之后开始了这种法学的变革，同样法律的法典化，我认为它也是对于大陆法系的一个传承。1986年中国颁布了一部非常重要的法律。那么这部法律对于整个私法体系的构造是非常重要的。在意大利，我所工作的团队已经翻译了中国很多重要的法律规范，比如说《合同法》、《婚姻法》、《物权法》以及《公司法》等，我希望也相信在不久之后，这些重要的法律全整合在一部法典当中。我作为一个外国学者对中国的法律进行观察，我觉得法学学者对草案进行投票是一个非常重要的手段。
我们可以说法典的形式并不是唯一的，但是必须保持一些基本的原则。在罗马法中，都保存着一个中心的任务和中心的目标。它的中心任务就是把人放在法律之内并且是制度考虑的中心。把一个具体的人放进法律体系并且提供保护制度的中心。那么我们很明显，在时代的变迁的中间，法典的任务也有了一些改变。比如说在19世纪，法典以个人主义的中心，慢慢转向了一个社会连带责任的这种状态。法学家的任务就是每天都对这个体系都有所构造。在19世纪到20世纪之间，我在昨天的讲座时，强调了一种概念的变化。
我们可以肯定的是，一方面立法者对法学制度的建构是非常重要的，另一方面不可否认的是，我们法学家肩负着非常重要的使命就是对制度的纠正、剔除和改善。罗马法中间有一个基本的思想就是在个人的需求和社会的需求中寻求一种平衡。那么在这个过程中间，我们讲到从19世纪的个人主义向社会连带转变过程中，罗马法的传统起到了非常大的作用，当然社会主义的革命之间，这点也得到了体现。在这个2500年的历史中间，法学家的任务就是在日常生活中，对法学体系的基本原则进行基本的改善或提高。在罗马法和中国历史悠久的法律文化的对照当中，我相信中国的法典会是一个新的事物。我对中国的民法典就谈到这些，如果有具体的问题可以再谈。
翻译人：大家是不是更愿意对条款而不是对其历史进行讨论，也就是更希望对法律本身进行讨论？斯其巴尼教授昨天对我国的侵权法草案还提出自己的意见和看法。让他对草案发表意见。
主持人：对于民法典的问题，有没有人想和斯其巴尼教授交流？
高飞副教授：刚刚听到斯其巴尼教授对人的平等对待的问题，但现在人们对民法中的意思自治的问题也有着很多的关注。我想了解一下，从罗马法对现代民法的发展来看，罗马法中的平等的观念和自由的观念是不是对现代的民法的发展影响更大一些？或者说是不是更基本一些？
斯其巴尼教授：你们的这个法典中间很显然对平等原则是非常关注的，对于平等的人来讲，是自由的。因此呢，很难找到一个契合点来对两者进行比较，可能会发生冲突的时候，才会确立谁更重要一些，谁对现代民法的影响更大一些。但在你们的法典里面，平等原则很显然是非常重要的。在罗马，法律的形成是一个平等的过程，所以对所有的人都有效。如果大家都同意我们两个国家或者两个部落同意在一起生活的话，就要遵守共同的法律，但是如果你离开到另外一个地方去生活的话，那么法律是不一样的。所以，如果约定共同遵守同样的一个规则的话，平等肯定是一个基本的要求。平等是罗马法的一个中心，但是在中世纪的时候没有得到遵守，因为在中世纪没有一种力量能够达到和谐，因此平等是难以实现的，但是在古罗马法时代，平等是基本的要求。在1784年的时候，欧洲的民法中一家人会有四个等级的，但是在十九世纪以后，法国的民法典将其进行统一，不管是贵族还是市民都要求接受统一的法律要求。那么从罗马法的历史基础开始，后来从法国扩展到各个地方，这个平等的原则都得到了遵守。那么，不可否认的是，某些国家对于平等的原则有了一些消极的表现，在拉美国家有一些不和谐的方面，现在他们正在着力消除这些问题。
还有其他的问题吗？
提问：我想提一个关于民法典体系的问题，民法总则在欧洲传统民法典中有着非常重要的作用。想请教斯其巴尼教授关于民法总则的功能。
斯其巴尼教授：这是一个非常大的基础性问题。昨天晚上我谈到了巴西新民法典，在巴西民法典之前，德国民法典也有一个总则。当然我们可以看到，有很多的民法典是没有总则的。我认为这个总则存在是因为一种经济需求，实际上总则的存在或者总则在民法典中比例的大小是没有规则的，这个问题恰恰是我们法学家所面对的问题。在公元前，这个问题也曾经是法学家讨论的一个问题。那么在此呢，我们看到的是有一些特别的制度，但是有一些共同的特色。我们对这些特色的了解，不要求有完全一样的规则。当然，还有其个别性的。比如说，合同的内容有很多，但合同基本的原则要求和共同的特色。在17世纪到18世纪的时候，在法典中对经济内容的规范是一件非常重要的内容。一位罗马法的专家曾经说过民法典要尽可能的短。如果我们在不同的合同中发现了共同点，那么我们就可以用一个部分来规范它。如果我们在债发生的原因中发现了共同的部分，那么我们就可以用一个专章来进行规范引导。如果我们在债和合同里面发现了他们的共同点，那么也会对其共同点抽出来用一个专章进行规范引导。这只是一个规则的组合，实际上其目的就是为了不在分则当中将一些规则重复提起。总则最重要的目的就是使分则的内容变得简洁而不重复。如果债的发生原因或活动发生原因相同的话，那么在总论中间规定而不是用几十条来重复说明同样一个问题，重要的是我们在总则中所归纳出来的规范是具有共同标准的，要不然就会在分则中出现很多特例。在中国的侵权法草案中第二条、第七条对过错有一个规定，但是在其后，尚对无过错进行了一项规定，要求在没有过错的情况下承担责任。
总则所体现的一个总的目的就是经济效用。如果需要通过许多特例来规定，例外情形非常多，就显得抽象规则没有意义，总则就是毫无用处的。所以19世纪的法学家缩减了一些例外情形，对所有主体进行了同等对待，强调如果条款不具有共同特性，就可以将之分离出去。比如主体的民事能力，根据年龄不同可以区分为不同的民事能力。这些可以在总则中做一般性的规定，但是可以在家庭法等等法律中对之进行详细的规定，对自然人法人进行同等对待。所以我们就会有两个部分，一个部分是在总则中对民事主体进行一个普遍的一般性的规范，一个是在家庭法中进行详细的一个规定。比如法律行为，当一个人进入诉讼程序，他应该相信所有的法官会适用同样的一套规则。比如合同法、债法、侵权法的共同特征可以归纳出来一个前提。证据法、合同法有特殊的规定，就需要单独区分开来而不是统一编在一起。所以这是一个非常重要的技术问题，为实现经济原则，而达到这样一种目的。比如说诚实信用原则就是合同法的一个中心，在债法中间也是同样适用的。我们可以说合同是债形成的原因之一，它还有其他的一些合同形式。合同是双方通过协议形成而达成的一种约束。债如果不可能的话就不可能产生义务。如果债的形成变得不可能的话，那么其另外一个义务就不可能产生。所以第二个义务是与第一个义务相平衡相协调。现在要考虑的是第一个义务为什么不可能。这种程序在遗嘱里面应该也是有要求了。在写遗嘱的时候，写遗嘱的行为也是一个法律行为，这种法律行为与合同行为会有所区别。在法律行为章中间应该是抽象所有行为共同的部分。所以在进行总则编撰的时候应该考虑这样一个问题。在19世纪个人主义盛行的时期占主导地位的是对主体地位的尊重。对于个人意愿的表达行为和写遗嘱的行为以及其它的行为都有一些共同之处，我们可以看到，在意愿表达的时候，要遵守一个诚实信用以及依赖利益保护。所以合同法应当区别与遗嘱和其它的行为，因为合同法中，双方订立合同时，诚信是一个最基础的要求。而在立遗嘱的过程中，我们对诚信没有太多的要求。由此可见，我们把合同行为和遗嘱行为放在一块，并将其共同部分抽出来的话，显然会增加很多的例外性来进行规范，这样我们会与进行规范的目的越来越远了。这是一个开放的还没有结论的法律争论，这就是我开始的时候所讲到的。我们意大利民法典并没有一个总则，我们的法典虽然没有总则，但是我们在进行教学的时候，都会有一个总则。很显然，在教学过程中，对总则部分进行编纂，是因为对他们的学习来说是有用的。德国法学和巴西法学家都承认，在课本中总则部分对学习是必要的。
明天我就要到北京参加一个重要会议，这个会议是中国同仁们关于侵权行为法讨论的一个会议；在会议上我将从罗马法的角度，谈谈我对侵权行为立法的一些看法和建议。在中国的侵权法草案和罗马法之间有一个和谐的地方、一致的地方。因为有过错而侵犯他人的人身、财产的，应当承担责任。那么我们在第7条里讲到的是损害的原因，它主要讲的是因为有过错；但是在第8条又紧接规定了，无过错也要承担侵权责任，这样的立法安排就留下了一个非常开放的口子，这样便需要其他的法律条款来确定“无过错也要承担侵权责任”的情形。所以，我们就说有一个总的原则，但还有很多例外情形和假设。我可以说出很多情形，即由侵害人对受害人直接承担责任的情况是不存在的，比如侵害是由意外事件或者是其他第三方的原因造成的。所以呢，对法条的第2条就不太同意，因为它没什么意义，主要因为这条规定就没有太大的指导效益。因为很多情形下，我们发现不是由侵害人来承担责任，因为还有很多其它因素来介入，因此这条并不具有普遍性的意义。因此，由于这部分条款不是具有普遍的指导意义，因此在形成这些条款的时候要特别注意。在罗马法中，其实对并不是由侵害人对所造成的损害来承担的责任的情形做了很多例外的规定，比如代理人过错、由于审判原因造成的、因果关系或者损害事件等……那么我们看到对这个监护权和人权，法律中是做了同等的保障，而获取监护权的一些条件，如信任……
罗马法中既保护所有权人对物的权利，同时也保护使用人对物的权利。在罗马法中讨论这样一个问题——在合同的交付过程中，A负有把物交付给B的义务，但是物受到了第三人的损害，这时B享有对此侵害第三人的对抗。所以，我们这时可以思考，究竟是所有权人对这损害承担责任？还是由侵害第三人承担责任。
这可以联系到“动物致人损害”的情形，这条规定和罗马法的相关规定有较大的出入，我觉得这个不太合理，因为现实中的可能情形很多，机械地要求动物的所有人对造成的损害负责，是不太科学的。在以前的草案中，是区分动物的“饲养人”和“所有人”的，但是，在这个草案中，我似乎没有看到这个区分。
还有一些共同侵权的问题。草案规定，两人或两人以上共同实施危险行为，但是无法确定加害人时，承担连带责任。这里有一个“原因力”的问题，即损害到底是由谁造成的、由谁引起的。换言之，这个地方最重要的是确定损害的原因，即损害是由谁造成的。
比如说，两人共同实施了一个危险行为，导致甲死亡，此时应当关注的是造成这个死亡结果的原因。它的原因是相对的还是紧接的、随后的？有可能是第一个行为造成了这样一个损害结果，但是我们看不到这样一个损害结果。但是，由于第二个行为的介入，我们看到了这样一个损害结果，但是严格追究起来的话，第一个行为也是造成这个损害结果的原因。所以，第11条实质上是对损害原因的一个追究，但是这个原因可能是我们看不见的。有很多这样的例外情况，要由国家法律来制定和规范。所以，我们在确定一个损害结果的原因时，我们要区分很多特例的情形，比如第30条。
本来我们还有很多具体的问题要谈论的，但是由于时间的关系，我今天只能暂且讲述到这里。如果时间允许的话，我愿意和大家讲述更多关于侵权法的一些问题。
主持人：斯其巴尼教授精彩的演讲和对老师问题的回答，使得我们有很大的收获。下面让我们用热烈的掌声感谢斯其巴尼教授的演讲，同时也期待能有再次机会来聆听斯其巴尼教授关于侵权法的一些独到的见解。（鼓掌）
斯其巴尼教授：谢谢！我也很高兴大家能来听我的讲座，同时我也盼望能有下次机会和大家一起讨论侵权行为法的一些问题。你们这个法律可能是要快通过了，我还是很乐意继续从罗马法的渊源来解读你们的侵权法。下次我们可能就要来一起庆祝这个法典的通过了。（笑）
（完毕）
（本文由中国私法网编辑龙军、刘范义、袁琴、刘慧慧根据座谈录音整理而成，商艳冬对全文进行了校对）