首先，请允许我感谢“中国农村土地法律制度研究中心”的陈小君教授，谢谢她邀请我来参加这个有关“中国农地立法研究”的国际会议。我也非常高兴有这个机会和年轻的中国学生讨论有关动物损害责任的罗马法根源。相信这种和中国学生直接面对面的交流，既有利于若干现行制度的罗马法根源的揭示，也可以发挥罗马法在解释和补充现行制度方面的功能。当然，我们今天讨论的主要是，有关动物损害之诉的罗马法规定，和现行意大利民法典规定之间的关联，并对现行制度提出某些批判。
一、古罗马法中有关动物损害之诉的规定
我们都知道，对于动物所导致的损害，实行的是一种合同外责任的特殊形式。这种责任，如同我们所了解的有关建筑物悬挂物、搁置物，危险作业和危险物品责任等一样，实行的都是一种结果责任，或者说是一种客观责任。相对于阿奎利亚责任的一般规定，也即我们从罗马法中所了解到的，有关契约责任的一般原则的规定，依据《阿奎利亚法》的解释，对于造成业已存在的义务关系之外的不法损害，有过错就应被惩处。那么在有关过错责任的制度中，必然包含三个要素，即我们通常所讲到的：损害结果，因果关系，以及归则原则。但是在有关动物损害赔偿责任的制度中，仅包含两个因素：即损害结果和因果关系。
在古罗马法中，法学家仅需根据损害结果和造成损害结果之间的因果关系，就确定责任主体。当然，在古罗马法中，这种对于动物损害的责任主体，总是排他地归于动物的主人，只有所有权人才能对动物损害进行赔偿。根据阿勒芬在《学说汇纂》第二卷（D.9,1,5）中谈到的，“当马倌与他的马在马厩里，马嗅了一头骡子，骡子踢了马倌并造成其后腿骨折。马倌问，他能否因骡子造成了他的损害而起诉其主人。回答是他可以。”因为马倌的损害是由骡子造成的，即使骡子的主人并不能对这种损害予以任何的制止行为，仅仅因为他是骡子的主人，他就必须对骡子所造成的损害承担赔偿责任。但是，古罗马法学家还是重视动物自发导致的损害行为和经由人的干预作为媒介引起的损害行为的区分。如同塞尔维所写的（D.9,1,1,4-5），“在四足动物的野性被激发，并造成损害的情形下，发生这一诉权，例如爱踢人的马踢了人，爱攻击的牛用角攻击了人，或过分野性的母骡致人损害的情形；而如果是由于地面崎岖不平，或者是由于赶骡人的过错，或者是由于骡子超过了正常的负载，而使所载货物翻到而导致他人损害的情形，这些情形下，不适用这一诉权，而应提起不法侵害之诉（根据《阿奎利亚法》）”。
根据乌尔比安的《论告示》第18卷（D.9,1,1），如果四足动物被主张实施了牲畜损害，那么这种诉权来自于《十二表法》，《十二表法》第八表第6条规定，“牲畜致人损害的，要么给付那个造成损害的，即那个造成了损害的动物；要么提供所造成损害的估计价值”。在这两种责任形式中，总是由动物的主人来决定选择哪一种责任承担方式。其中，交付造成该损害的动物本身来源于非常古老的罗马法中，当然，也存在于久远的历史源流中，即“同态复仇”。例如，某个部落的成员对另一部落的成员造成了损害，为维护其部落成员的利益，该受害者的部落可能要组织对另一部落的“复仇”，这通常会导致两个部落之间的战争，当然会造成更多的人员伤亡，为避免战争，侵害人所在的部落可能会选择交出“侵害人”，任由另一部落处置，以避免大规模的流血冲突。那么受害人所在的部落既可以杀害该“侵害人”，也可以奴役他，当然也可以把他卖给第三个部落作奴隶。这种责任方式延及到动物损害赔偿中，动物主人也可选择交付造成损害的动物本身来承担自己的责任。但这会带来一个弊端，即无法使受害人权益得到足够的补偿。例如，我有一匹马，非常老，而且病弱不堪，总之不值钱，但是它踢破了一个非常漂亮的中国瓷瓶，当然值很多钱，如果我把我的老马交给花瓶的主人，我的损失很小，但花瓶的主人损失就很大。从另一个角度来讲，如果我的马是一匹纯种的赛马，但是它踢破了一个破旧的瓷瓶，那么把我的马交付给花瓶的主人，他肯定高兴了，但我的损失很大。在这些情形中，由动物的主人而不是其他人来决定承担责任的方式，那么主人会在相应的利益衡量中确定责任形式。当然，如果在交付马之前，我的马死了，那么我就必须得向受害人支付造成损害的估计价值，即赔钱，这也是现代民法中所首选的责任形式。
那么，在罗马法学家关于动物损害的责任制度中，显然考虑的只是动物造成的损害，以及引起该损害的因果关系，这是一种典型的客观责任标准。当然他们也注意到了由于动物本身所造成的损害和由于人的过错而导致的动物损害之间的区别，并一定程度上适用了过错责任。但是，我们应当注意的是，罗马法学家将动物损害之诉的范围，严格限定于家畜，而不适用于野生动物。当然，我们并没有一个类似的表格或者标准，来严格区分家畜和野生动物，这些都是罗马法学家思想火花的体现。实际上，家畜的定义与所有权的存续相联系，所谓家畜，意味着即使它逃逸或遗失，其主人对它的所有权也不会丧失，例如，家里养的一只狗，即使它逃得很远，其主人也可据其所有权而要求返还。而野生动物就不同了，野生动物因其天生的野性而不适用于这一诉讼。例如，某人照管的一只熊逃跑并带来了一些损害，其主人不能作为被告，因为从该野生动物逃跑时起，他就不再是所有权人，同样基于这一理由，如果我杀了这只熊，它的躯体也是我的。
二、意大利现代民法典中对于动物损害之诉的规定
意大利现代民法典，即1942年生效的《意大利民法典》，把过错责任的一般原则与特殊的归责形式结合起来，第2043条规定：“任何故意或过失给他人造成不法损害的行为，行为实施者要承担赔偿责任”，第2052条规定：“动物的所有权人或在利用动物期间对其进行管理的人，无论动物是在其保管之下，还是遗失或逃逸，均应当对动物所致损害承担责任。除非证明损害是意外事件所致。”那么在现代民法典中，由于动物所致的损害无疑适用于合同外责任的特殊形式。但是和罗马法时期的责任制度相比较而言，这种由于动物损害而提起的诉讼中，出现了涉及情形的扩大和客观责任标准的扩展。
首先，在意大利现代民法典中，我们可以清晰地看到，动物损害之诉的被告有两类：一个是动物的所有权人，另一个则是其使用人。必须注意，这种对动物损害之诉被告范围的扩展，不仅仅是技术意义上的，而是扩展到所有的所有人，包括承租人、借用人等实际的使用人。例如，我向我朋友借用了一条看家护院的大狼狗，我把狗栓在我家的院子里，我出去旅游了，但狗挣脱了链条逃跑了，并且咬伤了一位路人，那么，根据法律，是我而不是我的朋友必须对该狗造成的损害承担责任。因为要求动物的所有人承担一个不属于他的，倒空了的却依然沉重的责任，显然是不公平的。当所有人的控制能力被抽离时，应终止所有人的责任并将其移转至第三人。因此现代意大利民法典规定了“利用动物并对其进行管理”的人对动物损害的责任。在此意义上，学界忙于界定“使用”一词的内涵，或者更为确切地界定“照管”的含义，将动物的持有人视为将动物全权委托给他的人，而不是“动物处于某种管领结构之下，而管领权仍保留在给予动物的人那里的情形”。那么，可怜的赶骡人必须对骡子造成的任何损害承担责任吗？显然，基于服务和好客的目的不应产生任何责任。（当然不是免除任何责任，只是不适用于2052条，仍然适用于2043条。）当第三人与动物不存在利用关系，仅限于“保管、照顾、管领或者持有”（意大利最高法院1977年11月20日第522号判决），而不是“照管人被认为对该动物享有专有管领的权能和义务”（意大利最高法院1959年4月15日第1115号判决），并因此“需要极度谨慎以避免对第三人的损害”（意大利最高法院1962年8月3日第2329号判决）的情形，由所有人承担责任。同时，“使用”的内涵与处分权能的观念一致，应当是依照动物的社会经济目的和性质加以利用。但是事实上，在意大利民法审判中，法官认为“照管”有更为广泛的意义。例如，有一只无人认领的狗停留在我的院子里，或者我的土地上，我并没有任何收留它的意思，也并没有对它投食，但它在我的院子里或土地上咬伤了一位路人，意大利法官认为我必须对该损害承担责任，因为我应该或者将狗驱离，或者在我的院子或土地上树立警示牌，告诫路人。
同样，与古罗马的规定相似，意大利现代民法典中对责任主体责任的追究与其对动物的控制能力无关，无论动物是在其照管监控之下，还是遗失或者逃逸，动物的所有人或者“管理人”均应对其所造成的损害承担责任。责任人不能通过证明自己没有过错来免除自己的责任，因此是一种严格责任。
在意大利现代民法典中，动物损害诉讼的唯一免责条件是意外事件，这在1942年的意大利民法典第2052条有明确的规定，但在1865年的意大利民法典中，第1154条明确规定：“动物的所有权人或这利用动物期间对其进行管理的人，不管动物是在其保管之下，还是遗失或者逃逸，均应当对动物所致的损害承担责任。”这显然没有将意外事件作为免责条件。因此，1942年的民法典在这方面有所进步，但在如何确定意外事件方面，意大利法官又提出了不同的看法。理论方面一致认为，所谓意外事件应该是在动物管理的范围之外，并且并非源于动物的本性。而在某大区法院所作出的判决中，动物由于雷声而导致的难以驾驭也并不属于意外事件。由此看来，虽然法律有免责条款的规定，但由于法官裁量权的行使，动物主人和使用人的免责空间事实上就不存在。
在意大利最高法院1991年8月12日的判决中，确定了民法典2052条仅适用于家畜的原则。但理论界普遍认为，鉴于民法典中并未对野生动物所致损害进行特别规定，因此该条款也应该适用于野生动物或猛兽。那么我们来看一下，野生动物的所有权人是谁呢？当然是国家或地区。那么国家或地区应当对野生动物所致损害承担责任。在最近的一个诉讼中，一位妇女驾车行驶在公共道路上，突然有一只野鹿冲到公路上来，她由于躲避野鹿而身受重伤，因此起诉要求国家赔偿，但法官在该诉讼中要求该妇女证明国家的过错，否则不能诉求国家承担责任。在这样的诉讼中，我们可以看到法官对第2052条适用的偏离，而是选择适用了2043条。可以肯定的是，证明国家的过错对于公民来讲，是一件并不容易的事，法官在此有明显的倾向性。在第2052条中，受害人仅需证明动物行为与其损害结果之间的因果关系，即可获得相应赔偿，但对2043条的适用，无疑加重了受害人的举证责任，这对于与国家或地区对簿公堂的受害人来讲，实在是极为困难的一件事。
在罗马法规范的研究中，一方面，我们确证了现行制度的正当性，另一方面，在与现实结合的过程中，它也为为现行制度提供了一种完善或明确的可能性。罗马法规范不仅仅具有历史铺垫的价值，而且也具有极其鲜活的生命力。今天我们从一种历史与现实比较的视角，为同学们描述了古罗马与意大利现代民法典对动物损害之诉的不同规定，欢迎提问，谢谢！